法学理论论文我国彩票的法律性质分析.doc

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1、我国彩票的法律性质分析 1.1我国彩票的违法性阻却 违法性阻却是指本来是违法性行为，但是因为某些原因(多是法律规定)而认为 其不再是违法性行为。认定其行为具有违法性，实际上是说符合构成要件的行为是 不正当的，但是由于正当化事由的出现阻却了这种行为的不正当性或说违法性。我 们探讨彩票的违法性阻却就是站在彩票形式违法但实质并不违法的角度进行探讨. 在讨论这个问题之前，首先需要明确的是违法阻却性事由. 1.1.1我国彩票的违法组却事由 违法阻却事由是制止损害行为的违法性被特别法律豁免的情形，而违法阻却事 由这个法律概念的产生也使很多疑难法律问题有了法理依据。关于“阻却违法事 由”，它是指虽然实施了法

2、律原则上规定不得实施的行为，但是却具有法律特别规 定的不构成违法的事由，因而使实施的该行为成为合法的行为，因而阻却了违法性. 我国彩票的国家垄断性、公益性、自愿性等特点为彩票的合法及合理存在提供了坚 实的基础: (1)彩票国家垄断性的违法阻却 由彩票的国家垄断性特征可以看出，发行彩票是一种政府行为，而不是一般意 义上的经营活动，蕴含了国家的意志与利益所在。虽然在形式和运行手段上，彩票 与赌博有着极为相近之处，但是彩票的规范性较强，风险性小于赌博。彩票由国家 所垄断经营，由政府兴办，杜绝了赌博中存在的欺诈、高利贷和黑恶势力等赌博活 动的副产品。彩票发行力求在一个尽可能广泛的范围内募集资金，因而每

3、个参与者 的风险明显降低，而且彩票参与门槛较低，不会对参与者的正常生活带来毁灭性风 险。这种由国家统一运行经营，得到国家的授权，有专门的国家机构，是一种合法 有序的经营活动. (2)彩票公益性的违法阻却 彩票的公益性特征，体现了彩票的最终目的是体现彩民为社会公益事业作贡献 的心理，彩民购买彩票“撞大运”的行为，不仅仅只有赢钱目的，同时也是向社会 奉献爱心的行为，是为国家法律所认可和保障的。彩票存在形式上的合法性及其内 在积极价值为其违法阻却性提供支撑. (3)彩票自愿性的违法阻却 彩票购买人自愿购买的方式不是像赌博那样无序、非法，而是在国家统一管理 和经营、以社会公益为目的的背景下，由彩民自愿

4、选择和购买，这种框架的前提是 一种合法的特许。彩票在一定程度上避免了因赌博诱发投机心理而带来的深度社会 问题，如深陷其中、失去了理性、倾家荡产。作为一条重要的资金补充渠道，直接 用于发展社会福利和社会救助，成为一项造福于民的公益性事业. 1.1.2彩票与赌博的区别 彩票的违法阻却性把彩票与其他博彩品尤其是赌博区别开来: 博彩产品可分为赌博(Casino)、赛马 (HorseRacing)和彩票(Lottery)三类. 但是三者之间，尤其是彩票与赌博还是有着许多不同的地方: (l)竞猜对象。彩票主要为数字;而赌博可谓五花八门，比如，威廉希尔赌 博公司甚至曾经为卡米拉与查尔斯王子婚礼所穿礼服的颜色

5、下注. (2)中奖概率及返奖率不同。赌博的获胜概率在0.1一0.5之间;而彩票的中奖 尤其是中大奖的概率则微乎其微，如双色球的头奖概率为1800万分之一，赌博的 返奖率高达90一950k;而彩票则因要提取公益金，全世界各国返奖率基本在50%左右. (3)发行主体不同。彩票的规范性较强，风险性小于赌博。赌场基本由私人经 营:而彩票由国家所垄断经营，由政府兴办，杜绝了赌博中存在的欺诈、高利贷和 黑恶势力等赌博活动的副产品。彩票发行力求在一个尽可能广泛的范围内募集资 金，因而每个参与者的风险明显降低，而且彩票参与门槛较低，不会对参与者的正 常生活带来毁灭性风险. (4)发行目的及收益资金用途不同。赌

6、场收益除税收余下部分归赌场所有和支 配;而彩票发行所取得的公益金则一般用于社会公益事业，因此又被称为社会“第 三次分配”。众所周知，赌博只有一种目的，即赢钱。而购买彩票不但可以满足个 人的娱乐心理、博奖心理，同时也能体现彩民为社会公益事业作贡献的心理。换言 之，彩民购买彩票“撞大运”的行为，同时也是向社会奉献爱心的行为，是为国家 法律所认可和保障的. (5)智力的要求。博彩游戏可分为智力型，机遇型，智能与机遇结合型三种. 一般来说，赌博带有一定的智力性，属于智能与机遇结合型。而彩票的中奖号码除 竞猜型完全由摇奖器随机决定，属于机遇型. (6)参与人群。参与赌博的人收入相对偏高，参与的目的还包括

7、娱乐、社交等; 而购买彩票人群多集中在中低收入人群，购买的主要目的是中大奖. (7)参与心理不同。彩票的开奖频率一般是一周一次或数次，彩民公众人都能 保持一种平常心态，没有中奖时往往只是一笑了之。赌博则不同，它在几分钟甚至 几秒钟之内就能开一次“奖”，其开奖速率之快，很容易使人产生即便输了也能很 快就赢回来的错觉，往往掩盖了赢了的同样也能很快地输出去的风险。因此赌博极 大地诱发了人们的投机心理，许多人因此失去了理性，深陷其中而难以自拔，甚至 孤注一掷，最后导致倾家荡产的悲剧. (8)社会影响不同。由于赌博隐含着极大的风险，赌博之风盛行势必造成社会 成员精神空虚，道德颓废，极易诱发犯罪，贻害社会

8、，对社会的负面影响非常的严 重。因此，它历来为各国法律明令禁止或限制，也是我国法律所不允许的;而购买 彩票则不同。彩票发行是一种国家行为，其收入除扣除奖金支出和发行费用外大部 分用于公益事业。因此，彩民根据自身的购买力认购彩票既是一种合法的投资行为， 同时又有益于国家经济建设和公益事业的发展，其积极的社会影响是不言而喻的. 我国彩票业作为一项公益性事业，它也不同于某些国家和地区的博彩业。以福 利彩票为例，福利彩票虽然借鉴了博彩的玩法，但它与博彩业却有着本质的区别. 一般说来，博彩是由赌博公司操作的，政府对博彩业仅仅征收高额税收，以用于国 民收入的再分配;而福利彩票是通过政府所属的专门机构来运作

9、的，所筹集的资金 并不纳入国民收入的再分配。众所周知，在我国香港、澳门特别行政区存在合法的 博彩业，其中澳门更是以博彩业的发达而闻名于世。但是博彩业同时又是一柄残酷 无情的双刃剑。以澳门的博彩业为例，澳门博彩业的发展固然为澳门带来了很大的 经济利益、带动了旅游等相关事业的发展，但博彩业的发达也带来了诸如赌场内高 利贷盛行，黑社会组织泛滥，经常有人因为赌博而倾家荡产、家破人亡等一系列十 分严重的社会问题，而特别行政区政府至今尚未能在博彩业的正负面效应之间找到 最佳的平衡点。有鉴于此，我国推出彩票业作为公益事业的筹资渠道，有利于避免 博彩业的种种弊端，这不失为一种明智的选择. 尽管彩票在运行过程中

10、由于体制等客观外部原因存在诸多的弊端，但这些外部 操作因素并不能抹杀彩票的内在合法性及其存在的积极价值. 1.2我国彩票合同的性质 1.2.1行政合同与民事合同之争 在众多的彩票法律关系中，处于基础核心地位的是发行者与购买者(即彩民) 之间的买卖关系。理清它们之间的关系性质至关重要。就目前学界的讨论来看，存 在行政合同与民事合同之争. (1)主张行政合同关系的学者所持的理由 第一，虽然购买者直接面对的是彩票代销机构，但是这一买卖关系真正的卖方 是中国彩票发行中心，该中心是民政部的职能机构，经授权成为统管彩票发行销售 的行政主体，所以彩票买卖关系中卖方是行政主体. 第二，彩票发行中心发行彩票的目

11、的是筹集社会福利资金，发售彩票对该中心 而言是执行公务。该中心是买卖合同的卖方，同时也是销售的“管理机构”，彩票 销售合同有行政管理的性质. 第三，从双方权利义务来看，彩票销售合同存在不对等性。 (2)主张民事合同的学者所持的理由 第一，中国福利彩票发行管理中心及体育彩票管理中心分别是民政部及国家体 育总局下属的事业单位，实行企业化管理、自负盈亏，与其说是管理职能部门，不 如说是彩票经营实体。将来体制改革的方向更是如此，让一个部门既做裁判员，又 当运动员，这样的游戏总是非常糟糕的. 第二，即使原来这些发行机构担当了部门管理职能。甚至退一步讲它们就是行 政管理主体。它们对外所签订的合同因此就是行

12、政合同，这种结论也是武断的。国 家、政府充当民事主体的情形多有发生毫不稀奇. 第三，以所谓权利义务是否对等来区别民事合同与行政合同，本身也是不恰当 的。民事合同中有大量的定型化合同(格式合同)，其条款往往由一方事先拟定，往 往是有利于条款拟定人一方，但不能因此就认为这些合同是行政合同。彩票合同即 属此列。笔者对此持赞同态度. 上述争论的焦点之一，是关于彩票发行管理中心是否具备行政主体的资格，而 这一问题的争论并不能实质性地解决彩票合同的性质问题。就像上述韩教授第二点 理由所言，行政主体以民事主体身份出现签订民事合同的情况并不少见，因此在这 一点上没有争论的必要. 要理清彩票合同属于行政合同还是

13、民事合同，首先要明确二者的区别:所谓行 政合同是指:行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政目标，而与公民、法人 或其他组织经过协商，相互意思表示一致而达成的协议。它与民事合同的区别主 要有两方面:一是行政机关有限要约的地位;二是赋予行政机关优先选择的机会. 根据现行法律法规，中国福利彩票发行中心和国家体育总局彩票管理中心是分别经 国家民政部与国家体育总局授权成为彩票发行、销售及管理的机构，是代表政府发 行、销售以及管理彩票的机构。这两个中心虽不是直接意义上的行政主体，经授权 后享有发行彩票的行政主体地位。但在彩票发行和销售的整个过程中并没有体现彩 票管理中心的这种优势地位。彩票买卖完全遵循自

14、愿原则，卖方不得强迫买方购买 彩票。从双方的权利义务来看也是对等和平行的，彩票发行管理中心显然是一方民 事主体。从我国彩票市场体制改革的方向来看，实行政府控制下的企业化经营，实 现彩票监管与经营的分离己是必然趋势。这种仍然主张把彩票发行中心定位于行政 主体的理论观点似乎也已过时. 另外，彩民与彩票发行机构因为买卖彩票而建立起合同关系，因为买卖的标的 的外形彩票在购买时具有性质不特定的特点，在合同成立时只能确定的是彩票 本身因交付而转移所有权，彩票买卖的实质是物化于彩票的中奖机会，中奖结果出 来之前，在法律上表现为一种期待权。此种期待权，在中奖场合转化为奖金或奖品 的给付请求权，在未中奖场合则归

15、于消灭。这种合同关系是一种特殊的买卖合同. 而非有的学者所认为的赠与合同。 1.2.2彩票合同的其它性质探讨 (1)彩票合同是一种射幸合同 “射幸”来源于拉丁文alea一词。本义是“般子”，也有人直接表述为“赌博”. 因而射幸泛指赌博和试运气活动。射幸合同 (contractusaleatoria)，是有关碰运 气的合同。其合同的效果在缔约时尚未确定。以合同成立时合同的效果是否确定为 标准，合同分为确定合同和射幸合同。射幸合同，又称为机会性合同，是一方的权 利或义务基于偶然事件的发生而产生的合同，即缔结合同时，合同的效果尚未确定， 当事人也无法预料。一般而言，买卖合同有效成立后，交易标的物实际

16、存在，当事 人缔结合同的目的己经有所确定，否则合同将无效或被撤销. 彩票作为一种特殊的商品，其发行者出卖的并非单纯的彩票所有权，购买者购 买的也不单单是一张小小的彩票的所有权，里面蕴含了一个中奖机会的玄机。即: 彩票的交易对象是“幸运”、“机会”、“希望”，即交易标的物在合同缔结时尚未实 际存在，购彩人获得的仅仅是中奖的机会，发行人是否应履行兑奖的义务并不确定. 因而彩票是一种射幸合同. (2)彩票合同是一种双务合同 既然彩票是射幸合同，而射幸合同作为民事合同的一种，属于双务合同的范畴， 即缔约双方负有相互给付的义务。但是，与一般的双务合同不同，射幸合同的相互 给付并不对等，存在差额。这种差额

17、由何方承担、承担多少不可预见，它完全取决 于未来的偶然因素。彩票的发行人与购买者都负有一定的给付义务，即发行人必须 给付彩票、条件成就时按约兑奖，购买者则必须支付彩票价款。但彩票活动中，相 互给付是不对等的(如2元钱可能将获得一个大奖)，而当事人所追求的正是产生于 这种不对等给付的差额。购彩人若中奖了，发行人将承担一种不利益(支付“奖品 或奖金”);反之，购买者未中奖，也将承担虽支付了彩票价款但其“希望”落空 的后果. (3)彩票合同是一种诺成、要式合同 彩票的发行与购买，不以中奖奖品、奖金的交付为条件，只要发行人与购买者 达成合意，合同就成立，交付彩票是履行合同的给付义务，故彩票为诺成性合同

18、， 而非有的学者所认为的要物合同。彩票的发行必须由政府或其授权的机构或组织 按照法定的程序进行，购买者购买的也是一种经指定机构印刷的具有统一形式的本 期彩票，是一种要式合同. 1.3我国彩票基本法律关系 在彩票发展和运行过程中，主要涉及以下相关主体:监管者、发行者、代理 商、承销商、供奖人、购买者、中彩人。在彩票运行的不同阶段，各主体之间发 生各种基础的法律关系。其中，这里的监管者指国务院、财政部、体育总局与民 政部以及他们在地方各级下属监管机关。这里的发行者指直接承担发行职责的国 家体育彩票发行中心与福利彩票发行中心和由他们授权发行彩票的省级体彩与福 彩发行中心，这里的代理商指受各级彩票发行

19、机构委托从事彩票制作、运输、销 售等工作的各级市场主体(为区别分析下文的基础法律关系，此处将承销商作为 当事人单独列出)。购买者指彩民. 彩票作为一种特殊的商品，彩票活动所引起的各种法律关系也比较特殊。彩 票的发行不是一般意义上的经营活动，它蕴含了国家的意志与社会公共利益所在， 发行彩票从本质上讲是一种政府行为。但是，政府发行的彩票仍然必须放在市场 上供老百姓以自愿的方式购买而不能以行政指令或计划的形式摊派。我国彩票发 行机构人力有限，没有属于自己支配的全国范围内的销售网络，故其都是以间接 的形式向老百姓发行彩票，即通过省级或者省级以下各级的民政、体育部门的专 门机构(彩票销售机构)承销一定额

20、度的彩票来发行彩票。所以我国彩票法律关系 非常复杂.转贴于毕业论文网 彩票法律关系是指彩票法律规范调整彩票主体在彩票运营与监管过程中所形 成的权利义务关系. 1.3.1发行者与承销商之间的法律关系 隶属于民政部的中国福利彩票发行中心和隶属于国家体育总局的体育彩票管 理中心是我国福利彩票和体育彩票的发行机构。具体操作中，发行工作按省级行政 区域组织实施。隶属于省和省以下各级民政、体育部门的专门机构，也可以是彩票 发行机构。彩票发行机构在业务上指导彩票销售机构。虽然从理论上讲，彩票应 当由发行机构直接销售，但彩票的垄断性需要有覆盖全国的彩票销售渠道和网点， 而仅仅凭借发行机构的人力、物力是难以完成

21、的。因此，中国福利彩票发行中心和 国家体育总局体育彩票管理中心的发行属于间接发行彩票，即通过省级和省级以下 的各级专门机构代销一定额度的彩票。这样，在彩票发行机构和具体销售机构之间 就形成了授权代理销售彩票的关系。同时，销售机构需要有一定的资格要求:经各 省、自治区和直辖市民政厅(局)审查批准，具有法人资格、资信良好、有销售场地 和设施以及可行的销售方案的企业、事业单位和社会团体，在省级彩票中心的直接 监督和管理下，可以在该地区范围内承担福利彩票的代销业务，但不得采取承包买 断的形式。这种授权代理代销业务属于一种对外关系而非像委托合同那样在委托 人和受托人之间的对内关系。此外，这种授权代理属于

22、一种单方的法律行为，即可 因被代理人的单方意思表示即可成立。 这种由各销售机构的工作人员在其销售场地直接将有纸彩票或者通过计算机 网络系统将无纸彩票出售给彩民的的方式，很容易被理解为销售机构是彩票买卖合 同的卖方，彩民是买方。事实上，我国彩票发行者与承销商之间是授权代理关系. 彩票发行者是被代理人，彩票承销商是代理人，代销彩票。承销业务可分为代销和 包销两种方式。基于彩票特殊的法律性质和特征，为了加强彩票市场的监管，稳定 彩票市场的秩序，保护彩票购买者的利益，我国现行法规明文规定只允许“代销”， 禁止“承包买断”，即不得包销. 这种授权代理关系的内容包括:a.发行者:在政府的授权下，负责彩票的

23、统一 发行、统一印制、统一编制并实施发行和销售额度计划、制定技术规则、管理制度 等;负责对从事彩票代销业务的代销商进行监督和管理。b.承销商:承销商在其代 理业务范围之内，以发行者的名义向社会公开发行彩票，对外所产生的权利义务仍 然由发行者承担，承销商通过代理行为获取手续费和佣金。同时，需要注意的是， 发行者与承销商之间的业务指导与监督管理关系是具有行政法律关系的特点，但是 不能将其归类于行政合同的性质. 1.3.2发行者与购买者之间的法律关系 前文在彩票性质中已经分析，发行者与购买者之间的彩票合同性质为买卖合 同，属于诺成合同、射幸合同的范畴。这个买卖合同是由销售商代理发行者与购 买者进行的

24、。其游戏规则、彩票价格、设奖、兑奖方式等由发行机构事先确定并 报财政部或者国务院审核批准。这种买卖合同是转让财产所有权。买卖合同的权 利义务内容因阶段的不同，内容有所差异. (l)在购买彩票至中奖结果出现之前的权利义务关系 发行者:在彩票发行和销售的过程中按照公告的时间、地点、方式，公开、 公平、公正地发行彩票;其工作人员需保守秘密，不得直接或间接购买彩票;保 证发行彩票所筹资金用于符合发行目的的公益事业. 购买者:依据一般的买卖合同关系原理，购买者享有相关的知情权，有权知 道该次彩票发行的时间、地点、中奖机率、开奖的时间、奖金等彩票相关的一切 内容;享有选择权，有权按照自己的意愿自由选择购买

25、的种类、数量等;享有公 平交易权，有权要求发行者按照公平、公开、公正原则进行;享有监督权，有权 对发行、开奖过程进行监督;享有控诉权，有权在自己的权益受到发行者的损害 的时侯，以消费者的身份请求救济. (2)开奖结果出现之后的权利义务关系 因在这一阶段，与前一阶段不同地方在于购买者的中奖情形，因而，发行者 在前面的权利义务基础之上增加了支付奖金的义务;购买者，即中彩人增加了获 取奖金(或奖品)的权利和遵循中奖规则、按照规定领取奖金的义务。另外还增 加了隐私权的内容。享有隐私权有权要求他人不得非法干预、传播其中奖级别及 身份，即不得侵犯其中奖情况这一隐私。 1.3.3承销商与购买者之间的法律关系

26、 因承销商与发行者之间为授权代理关系，承销商代理发行人进行销售，直接 面对购买者，于是，二者之间便发生了千丝万缕的联系，但就其本质，承销商只 是以发行人的名义与购买者之间发生买卖合同的法律关系。在现实实务中，经常 会出现这种情况，购买者直接授权投注站的工作人员为自己代买彩票，此时，在 形式上，购买者与投注站之间形成的是民事上的代理关系，而这种做法在理论上， 即是由承销者作为发行者的代理人又作为购买者的代理人出现，显然是不合规的. 1.3.4发行机构与相关部门间的法律关系 我国彩票发行和销售管理暂行规定第八条:彩票机构可以对外委托电脑 系统开发、彩票印制和运输、彩票零售、广告宣传策划等业务。由此

27、可以看出， 我国发行者与相关的业务部门之间是一种民事上的委托关系，相关的权利义务内 容参照委托合同解决。与此类似，发行者在摇奖现场邀请公证部门相关人员进行 公证的行为，可以理解为，发行部门对摇奖部门以及公证部门的一种委托处理事 务，摇奖部门及公证部门允诺处理事务的行为。因而它们之间也是一种委托合同 关系. 1.3.5供奖人与发行者及中彩人之间的法律关系 此种法律关系并不是存在于所有的彩票关系当中，仅当中奖奖品为非奖金的 情况下，此时，供奖人与发行者之间通过买卖合同，由供奖人提供商品作为奖品， 发行者支付价款取得奖品。但是发行者不是商品的最终使用者，发行者将商品以 奖品的方式兑现给中奖者。因为这

28、种非直接法律关系的存在，供奖人与发行者可 能会在此过程中投机取巧，谋取私利。在此，中奖者的身份可以理解为消费者， 在其权益因为商品的瑕疵而受到侵害时，中奖者可以依据消费者权益保护法 或者产品质量法维护自己的权益.转贴于毕业论文网 1.3.6监管者与发行者、承销商之间 根据彩票发行和销售管理暂行规定的规定，监管者与发行者之间因监督管 理而形成的行政法律关系主要体现在以下几个方面:(1)彩票发行机构的设立是 国家特许设立的，因此在国家与发行机构之间形成了一种行政许可关系。(2)彩 票的发行实行国家垄断。必须由国务院批准，并由彩票发行机构发行。发行实行审 批制，体现了国家干涉社会经济生活的意志。(3

29、)发行的内容先由发行机构报政 府机构审核批准，如:跨省级行政区域发行和销售彩票、各类彩票的游戏规则及发 行销售方式、年度发行规模、动用彩票调节基金等事项。(4)停止发行销售某种 彩票也需报财政部门批准。(5)发行人依法向监管人履行的报告义务，如:报送 发售与中奖情况、资金上缴情况、年度工作报告、工作重大失误以及违纪违规情况 等等。这些规定体现了国家为了加强彩票管理，规范彩票机构行为，促进彩票业健 康发展，保护彩票购买者的合法权益，而对彩票业进行了严格的管制. 监管者与代理商间无直接合同关系，但是基于代理商与发行人间的彩票事项， 委托行为关系彩票市场的秩序，因此监管者对代理商是否存在不法行为、代

30、理费用 是否合理、代理商是否具有相应资质、各级发行机关人员是否与代理商相互勾结欺 诈彩民等有监督检查的权利. 1.3.7其他与彩票相关的法律关系 (1)彩票刑事法律关系 在彩票的发行销售过程中，监管机构工作人员、发行机构工作人员、代理商、 购买人因为违反刑事法律规范而产生的刑事法律关系。对于彩票业的飞速发展引 发的各类犯罪行为在当时无法预见，因此对彩票类犯罪如何定罪，专家学者们争 执不休，司法实践中也出现了不少难题. (2)关于购买者的主体资格问题 彩票活动作为一种纯粹的机会性的游戏，为不同的参与者提供了公平的游戏 环境。然而，并非所有的民事主体均可以成为彩票合同的一方当事人，比如:限 制行为

31、能力人的购买资格之争。目前我国相关规定是:禁止向未满18周岁者出售 彩票和支付中奖奖金:除法国之外，国外发行彩票的国家，大部分都对未成年人 购买彩票的权利持否定态度. (3)彩票运行过程中各阶段权利问题 彩票从发行到兑奖，其权利情况因阶段不同而有所差异，在彩票印制出来并 交付销售机构之后，彩票权利开始发生;彩票在出售给购买者之后，在买卖合同 中，彩票本身作为一种“物”(交易对象)，发行者将其彩票财产权转让给购买 者，购买者获得了彩票的物上所有权和中奖期待权;在中奖结果揭晓之后，依据 合同的一般原理，合同的订立在当事人之间产生债的关系，权利方对义务方享有 请求交付财产的合同债权，购买者在中奖之后便获得了彩票号码承载的奖金请求 权，此时中奖者与发行者之间形成了另一种意义上的债权关系，并于请求权实现 之后，将获得奖金的所有权.