法学理论论文论我国实现法治之路径———民族精神的法律本体论.doc

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1、论我国实现法治之路径民族精神的法律本体论 论我国实现法治之路径民族精神的法律本体论孙艳军( 中国政法大学，北京 100088)摘 要我国大量借鉴和移植了西方的法律，初步建立了比较完善的中国法律体系。但中国法治远未实现，其原因是我国的传统文化严重抑制了法治文化之形成。为此，本文分析中国传统文化的核心价值观，借鉴萨维尼的法律本体论民族精神，提出改革中国宗法制的法律本体，构建以中华民族精神为核心的法律本体论，是实现中国法治的根本出路。 关键词法治; 宗法制; 萨维尼; 法律本体; 民族精神 中图分类号D92 文献标识码A 文章编号1008 6285( 2010) 12 0053 05 以法治国，建设

2、社会主义法治国家，已经载入了中华人民共和国宪法，成为我国基本的治国方略。法治是社会进步、社会文明的一项重要标志。 摒弃人治，实施法治，毋庸置疑，我们对法治理念的认识取得了显著的进步。但是，我国的法治文明远未成就。本人探讨我国实现法治之路径，按下述逻辑顺序依次展开: 第一，中国法治之困境; 第二，回顾现代法治理念，分析法治的涵义; 第三，探析中国传统文化，分析宗法制的法律本体论，抑制了法治文化; 第四，日本崛起的启示; 第五，解读与评析萨维尼民族精神的法律本体论; 第六，建构中华民族精神为核心的法律本体论，是实现中国法治的根本出路。 一、中国法治之困境 1999 年 3 月全国人民代表大会对 1

3、982 年宪法进行修改，增加了“实行以法治国，建设社会主义法治国家。”以法治国家，是指国家法治化的状态或者法治化的国家。建设社会主义法治国家已经成为我国社会发展的重要目标。在借鉴和移植西方法律的基础上，我国初步建立了比较完善的法律体系。但是，法治作为一种文明、一种生活方式、行为规范，远未成就。更为严重的是，从清朝末年开始，我们学习和借鉴西方法治，时至今日，已有上百年时间，但我们在法治方面的差距却仍然很大，甚至有扩大之势。 首先，以法治国的政治秩序尚未确立。在法治实践中，往往回归到古代人治的轨道。 其次，以法治为核心的社会秩序尚未建立。社会上存在大量的黑社会势力。近来重庆打黑就是明显的佐证。 最

4、后，从思想观念上，人们并没有形成法律至上的观念。法律未能得到普遍的尊重和信守。这是我国未能实现法治的根本原因。无论是政府还是其他行业，上至国家领导人，下至基层，都来源于人民，人民的意识决定一切。人们思想观念中的权力本位意识、关系本位意识，造成中国难以形成法律至上的观念。 法治，对于中国来说，是舶来品。中国古代并没有西方的法治理念，先秦法家提出的法治，根本不同于后来资产阶级提出的与民主制相联系的近现代法治1。为此，有必要回顾现代法治理念的产生及发展二、回顾现代法治理念( 一) 现代法治的理念基础现代法治的理念来源于古希腊，古希腊“法治”理论肇始于柏拉图。柏拉图主张，“能称得上治国之王者，不是基于

5、他政治主张的正确，或者学识的渊博等个人因素，而在他是否依法治国。”2在人类历史上柏拉图第一个提出了依法治国的观念，并进一步明确指出: “统治者只能是法律的仆人。”3123-176柏拉图还由政体的中道标准推论出政治权力的分权和制衡思想，他说，“权力过分集中，那么后果是灾难性的，他赞同斯巴达把单一的王权一分为二，把权力限制在更合理的比例上。以权力的衡平来稳定国家。”391-94这些思想无疑是后世分权与制衡思想的先声。 在西方，明确提出法治的第一人是古希腊的亚里士多德。亚里士多德继承并发展了柏拉图的法治思想，他认为“法治应包括两重意义: 已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的

6、良好的法律。”4199亚里士多德论证了“法治优于一人之治。”462-170由此可见，亚里士多德的法律思想中，包含着“法律正当”、“法律至上”和“法治优于人治”的理念。 西方自由主义和法治主义的奠基人洛克认为，“人既然是平等的和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”56生命、自由、财产是人的天赋权力。他在政府论中指出，“法律要保障公民的自由权利，为了实现这个目的，防止权力滥用，就要实行分权制，把国家的政治权力分为立法权、执行权和对外权。”585-90将分权和制衡的原则作为实行法治的前提和基础。 18 世纪的法国，孟德斯鸠在论法的精神 中明确提出三权分立的原则6。系统提出了分权制

7、衡学说。把洛克提出的立法、执法和对外三权划分的理论发展成为立法、行政和司法三权，详细阐述了三权的范围和归属。 卢梭从“人民主权论”和“社会契约论”出发7，指出在实行法治的共和国里，法律是社会公意的体现，具有至上的权威，而统治者的权力来源于法律。 法律面前人人平等是卢梭法治思想的重要原则。 ( 二) 现代法治理念 从以上西方部分法治理论来看，现代法治的重要理念主要体现在下述五个方面:1 法治的前提是民主政体，法治是良法之治。 凡是专制政体制定的法律都是恶法。 2 法治体现的是人民主权，法律应由人民制定，体现人民的意志，而非由统治者制定。 3 法治排斥人治，法治就是众人之治，优于一人之治。 4 法

8、律至上理念，法律得到人们的普遍尊重和遵守，法律保持至上的权威。民众的活动，尤其是国家政治权力，要服从法律的统治。 5 法治在于保护人们的正当利益。现代法治以尊重和保护人的权利为依归。法治体现的是权利为本位。 现在法治理念，来源于西方，借鉴西方的法治，学习西方的法治文化，是我国近代乃至现代法治的路径选择。具有真知灼见的学者指出，传统中国社会没有产生现代法治，一个重要的原因就在于中国传统文化中存在着排斥法治的因素8。当代社会表现为，官本位意识、义务本位意识和关系本位意识，这些意识，是中国法治文化形成的重大障碍。为此，我们有必要探讨一下中国的传统文化。 三、宗法制的法律本体论 ( 一) 法律本体论“

9、法律本体是法律生成和发展的始基和力量来源，是法律存在的意义和价值指向。法律本体论就是以法律与法律本体之间的这种存在与本原关系的理论。法律本体论为人们解释法律本质和现象提供了可 以 遵 循 的 思 维 路 线，是 法 学 理 论 的 逻 辑 起点。”9不同的法律本体，产生不同的法律文化。法律本体论，为我们理解和解释中国的法律文化提供了方法论。 ( 二) 宗法制的法律本体论 探析中 国 传 统 法 律 文 化，首 先 得 追 本 溯 源。 “古希腊和罗马，平民和贵族的斗争较彻底破坏了氏族社会的血缘关系，组成以地区划分居民的国家。 而在中国，氏族社会的血缘纽带在步入阶级社会后一直 保 留 下 来，氏

10、 族 首 领 直 接 转 化 为 奴 隶 主 贵族。”1010-11中国古代最早的是神权法思想，神权法思想兴起于夏商而动摇于西周。西周形成了以“宗法”为核心的“礼治”思想。所谓宗法，即以血缘为纽带调整家族内部关系，维护家长、族长统治地位和世袭特权的行为规范。”117礼治发展到西周，确立了这样几个原则，即“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与 民变 革 者 也。”( 礼 记 大 传) “亲亲”，指必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属。“尊尊”，指晚辈必须敬重、孝顺长辈，下级必须服从上级。宗法制的核心是区分贵贱，礼的作用是显示区别，即“礼者为异”( 礼记乐记) 。3 儒家的法律

11、思想基本上继承和发展了西周以来的“礼治”和周公的“明德慎罚”思想，提出了一系列维护礼治、重视人治的系统化和哲理化的法律观点，其经典思想有三: 即为国以礼的“礼治”思想，为政以德的德治思想，为政在人的人治思想1021-22。 这套规范、制度，其核心就是，确立血缘与等级之间的同一秩序，由这种同一的秩序来建立社会秩序。这套制度背后深刻的道德和伦理内涵，就是以亲亲、尊尊为基本原则的礼治思想1121-22。 中国传统文化，是以宗法制为核心的礼治思想，我们不难发现，在本质上它是排斥法治思想的。因此，( 1) 宗法制为本体，本质是等级制，体现在政治制度，必然是专制政体，而非民主政体; ( 2) 宗法制为本体

12、，本质是等级制，中国人的思想观念，不是法律至上，而是权力至上; ( 3) 宗法制为本体的礼治思想，以义务为本位，不同现代法治的权利本位; ( 4)礼作为社会规范，礼讲究不平等，这与法治社会的人人平等相背离; ( 5) 宗法制为本位的礼治思想，在治国理念上，推崇人治而非法治; ( 6) 宗法制以家庭为核心，以家庭为感情归宿，各自为政，造成中国人心不齐。 以宗法制为本位，形成了“明礼以导民，定律以绳顽”，“德主刑辅”，“宽严相济”的法律观，法律只是作为刑罚而被使用。我归纳为，中国古代是以宗法制为核心的法律本体论。宗法制为本位，法律为规范，宗法制与法律是本原与存在之关系。礼治与法律都是社会规范，来规

13、范宗法制。礼治与法律之间，礼治是主要社会规范，法律是处于从属地位的社会规范。因此，宗法制严重限制了法治文化。 法治作为西方先进的文明，中国从清末到现代，至今学习了上百年的时间，借鉴和移植了大量西方法律，上至宪法，下至民法。表面上建立了比较完善的法律体系，但法律的灵魂法治，一直未能实现。根本原因在于，我们并没有削弱宗法制的本体地位。根据前述分析，宗法制与礼治是本位与现象之关系，要想实现法治，就得改革宗法制。 宗法制，在现代社会，简单的说，就是家庭。家庭是我们的感情归宿，如何进行改革?四、日本崛起的启示反观一衣带水的近邻日本，众所周知，19 世纪，日本向德国学习，日本成为亚洲第一个摆脱西方列强欺凌

14、、走向现代化的国家; 20 世纪，同样在二战后的废墟上站起，日本向美国学习，日本的经济在最短时间内成为了亚洲第一、世界第二。21 世纪，日本足球向巴西学习，现在连日本足球都成为亚洲的代表。日本是怎么做到的? 向强者学习，我们也都学了。职业联赛也有了，请过若干外籍教练，为什么越学越倒退呢? 想起了那位被称为日本伏尔泰的著名教育家、启蒙思想家福泽谕吉的一段话: 一个民族要崛起，要改变三个方面。第一是人心的改变，第二是政治制度的改变，第三是器物与经济的改变。这三个方面的顺序，应该先是心灵，再是政治体制，最后才是经济。把这个顺序颠倒过来，表面看是捷径，但最后是走不通的。这是说国家的，我觉得对中国足球也

15、适用。当然，还不仅仅是足球12。 福泽谕吉的名言启示我们，一个民族要崛起，首先改变的不是政治制度，也不是经济制度，而是人心。而这个人心，我认为，是人心向背。人心不齐，则一事无成。正如中国足球环境中的假球、黑哨、赌球，冲垮了足球的发展。日本如何做到人心所向一致，是民族精神。正是日本的民族精神，在认识到自己落伍后，让日本举国上下，团结一致，为了民族的崛起，在各个领域，虚心向强者学习，并迅速取得成功。这就是日本能学到西方的先进文明，而中国未能做到的根本原因。 因此，在中国实现法治，应当改革宗法制，以民族精神取代家庭，成为人们感情的归宿，中国的法治文化才会成就。但法律与民族精神的关系是什么?五、民族精

16、神的法律本体论( 一) 解读萨维尼的法律本体论民族精神“民族精神是一个比较流行的话语，特别是在众多法学学者主张中国法治本土化时，许多人认为民族精神即本土性。黎四奇教授认为，这是对民族精神论的曲解与误读。实际上，民族精神是一个比中国大地上所流行的本土性具有更深刻内涵的上位性的概念。”13笔者非常赞同黎四奇教授的上述观点。 民族( Natio) 在古典拉丁语中意为“出生与出身”之意，不附着有政治上的含义。后来这一概念演变为“出身所属”的意思，进而衍化为因出生归属的人种集团、同乡集团社会以及更广泛的族源、人口等意思14。正因为如此，赫尔德用“归属”来形容民族，因为若个人没有对于一个民族和地区共同体的

17、55归属感，此人就不会有真正的创造力。归属不是一种消极的状态，而是成员之间积极的合作; 一个共同体的成立按一定的方式，朝着特定的目标，用特定的价值观、世界观思考与行动15。对于一个共同体而言，仅构成民族是远远不够的，因为没有精神的民族是一个松散的、缺乏自我归宿感及个体之间缺乏相互认同感的民族; 这种精神是一个民族有机体的中心与根本，是一个民族区别于另一个民族的独立性的标记。对此历史法学派就认为法律是一种民族精神的观点16。 萨维尼的贡献在于，他将民族精神范畴引入了法律理论领域，确立了以民族精神为核心的法律本体论。”919 世纪德意志独立后，成为德国重建的理论基础。 论立法与法学的当代使命中，萨

18、维尼提出了实在法起源的理论，即法是民族精神的产物。其经典表述为，“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。”17萨维尼继承了前人的理论成果，将民族精神规定为存在于特定民族成员观念中的为该民族所认同的并决定其民族文化形态及其发展的共同信念。因此民族精神是民族存续的本原性力量，当然也是作为民族属性的法律的始基和本原，是法律本体。由此萨维尼认为法律寓于民族精神这种普遍信仰的目标之中，它不是立法者武断意志的产物，而是民族精神的外

19、在表现。法律存在的意义就是用规范的形式表达其赖以存在的本体民族精神。”9( 二) 评析民族精神之法律本体论的价值事实上，民族与国家是同位一体的概念，将民族精神提升为国家精神，这样的国家才具有强大的精神底蕴，并决定着这个国家的凝聚力、法治文化和价值取向。 民族精神为核心的法律本体论，造就了德国强大的日耳曼民族精神。萨维尼所处的时代，城邦林立，德意志民族国家尚未形成。萨维尼提出了民族精神为核心的法律本体论，从古罗马帝国到神圣罗马帝国，找到日耳曼人共同的历史与共同的信念，用民族精神将德意志的各个邦国从思想和灵魂上统一起来，让处于支离破碎之中的德意志民族的每个个体能回顾历史，找到自己在历史中的定位，从

20、而形成民族认同感，并最后达到赫尔德所说的“归属感”。 从而为未来德国的强大与复兴创造了力量的本源。 并进而建立了统一的德意志民族国家。 不仅如此，民族精神为核心的法律本体论，为德国实现法治奠定了基础。民族精神与法治，是本原与现象之关系。有精神才有规则。法治从本质而言，是法律得到普遍的尊重和信守。民族精神为核心的法律本体论，不仅促进了德国的统一，而且造就了德国从专制国家迈入了象法国和英国一样的民主国家。时至今日，德国仍然象一部机器一样，每个德国人如同一个零件，按照法治，在高速而有效的运转。德国人的严谨认真、尊重规则、遵守法律，是全球公认首屈一指的。如同德国的足球队一样，是一部精密的德国战车。 六

21、、建构以中华民族精神 为核心的法律本体论根据前述分析，中国的传统文化，以宗法制为本体的礼治思想，渗透到每一个国民的血液之中，严重限制了法治文明。因此，仅仅引进西方的法治，改革礼治规范，并不能实现中国的法治。为此，萨维尼的以民族精神为核心的法律本体论，给了我们莫大的启迪。萨维尼主张，民族精神为法律的本体。以民族精神代替宗法制，让民族精神成为人们感情的归宿。建构以中华民族精神为核心的法律本体论，是实现法治的根本出路。 首先，法是民族精神的产物。民族精神与法治，是本原与存在之关系。民族精神决定了民族的文化形态及其发展的共同信念。法律是用规范的形式表达其赖以存在的本体民族精神。因此，民族精神决定法治文化。有精神才有规则，有共同的信仰，制定的规则方可得到自愿的尊重和信守。因此，法是民族精神的产物，以民族精神为核心的法律本体，必然产生法治文明。3