法律论文晚清“新法家”的“新法治主义”.doc

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1、晚清“新法家”的“新法治主义” 晚清“新法家”的“新法治主义”是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，晚清“新法家”的“新法治主义”是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，晚清“新法家”的“新法治主义”的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。 内容提要在晚清的特定时势与学术背景之下，出现了章太炎、梁启超、沈家本等“新法家”，他们反对传统上对法家的不合理批评与抨击，大力为法家平反正名，称赞法家的历史功绩，用“法治

2、”或“法治主义”来认知和解读法家思想，并在此基础上开出“新法治主义”。这一开新，具有重要的思想、学术意义。关键词晚清新法家新法治主义法学史“新法家”及其法律思想，是近代法律思想和法理学的重要分支，亦是当代中国法律思想和法理学必须承续的历史遗产。对此，本人将作系统的介绍与论说。但因其包含诸多思想家或学者，需要广涉大量思想学术文献以及不同思想学术路线，且必须前溯先秦法家，后及今日中国法律思想和法理学的自我发展，才有可能厘清“新法家”思想的本原、结构、源流与去向。所以，对“新法家”思想的研究，显然不是一篇文章所能完功。而本文所述论者，仅限晚清最后十余年间的“新法家”的新法治主义思想。为了展开这一项研

3、究，包括本文的探讨，并使读者明晰笔者所关切的思想主题及其思想主脉，这里首先对笔者的理论预设以及所使用“新法家”概念的涵义作一简要交待。笔者的基本理论预设是：“新法家”及其新法治思想，乃是中国法的现代性问题的一个重要环节；它在中国近代的生成与展开，也是中国法的现代性航程中的一个重要方面；即使它在1949年以后的“中断”，同样是中国法的现代性展开的一种面相。这种基本理论预设的基础，就是所谓“多元现代性”的观念。这种观念由著名的现代化理论家、以色列的SN艾森斯塔特所主倡：“多元现代性的观念假定，理解当代世界实际上是解释现代性的历史的最好方法，是将它视为文化方案多样性不断构建和重构的一个故事。多元的制

4、度模式和意识形态模式的这类与时俱进的重建，是由与社会、政治、知识的激进分子有着密切联系的特殊社会角色来推进的，也是由追求不同的现代性方案、在是什么使社会变得现代方面持有不同观点的社会运动来推进的。”“正在现代化的社会的实际发展，驳斥了现代性的西方方案将走向趋同和称王称霸的假设。”差不多与此同时，C.泰勒也提出了类似的“多重现代性”观念。依据这类观念，可以说，中国的现代化进程，也是一种现代性的展开，这种展开当然包含着西方现代性的强力切入，但又并非仅仅是西方现代性在中国的呈现，而是具有中国式的现代性的生长与发展。正是立基于此，笔者对“新法家”的研究，锁定的主题在于：“新法家”的法律思想尤其是其新法

5、治主义，怎样在中国的历史、时代与思想的语境中，尤其是在从传统王朝政治向现代国家(民族国家)转变的过程中，既吸纳西方法的现代性思想，又进行“中国式的法的现代性”的建构。易言之，考评的重点，乃是在“中国式的法的现代性”的建构过程中，“新法家”如何以自己的思想、理论方式，围绕”法治主义”这一核心，不仅力求完成对外来法的现代性思想的消化与融摄，而且试图展示“中国式的法的现代性”的思想结构与理论原理。而笔者所采取的叙事方式，由其主题或重点所决定，乃是对近代历史上相关的思想片段、人物及其著作等进行全景式的或个案式的回溯，包括梳理与检讨，而并非以指导未来为目的从事宏观的价值构想与规范研究。探讨中国法的现代性

6、问题，包括“法治主义”的走向，宏观性、导向性的规范性研究固然不可或缺，但对中国近代法律思想的全景式、个案式乃至细微而又不失之琐碎的追究，也并非不重要。前者可以提供价值方向、原则及其思想理论根基，后者则可以使人们不至于陷入截断众流式的虚妄“创新”以及粗糙空疏、散漫无根的“宏大不经”。而所谓的“新法家”，原本是20世纪30年代中期的一些思想家所标举的一个思想、学术派别。如常燕生曾指出：“中国的起死回生之道，就是法家思想的复兴，就是一个新法家思想的出现。”几乎与常燕生一样，陈启天亦云，近代中国出现了法家复兴的倾向，此种倾向“是要将旧法家思想之中可以适用于现代中国的成分，酌量参合近代世界关于民主、法治

7、、军国、国家、经济统制等类思想，并审合中国的内外情势，以构成一种新法家的理论。”此外，近代学术界亦有学者发表论说“新法家”的言论。“新法家”这一称谓，其实可以有两种界定。一是狭义或严格意义上的“新法家”，明确指称某些思想家、学者为“新法家”人物，如同熊十力、张君劢、牟宗三、唐君毅、徐复观等人常常被称为“新儒家”一样。但在此种意义上，主张复兴法家思想的人之中，是否有谁可以明确归入“新法家”，则是较难判定的。如常燕生，虽然标举“新法家”的旗号，但终其一生，其思想学术，也并非都在致力于“新法家”思想的发展，而是涉足于哲学、历史、文化、社会学诸领域，故未必就可以以“新法家”名之。从笔者对清末、民国相关

8、人物和文献的初步了解来看，似乎只有陈启天一人属于狭义的“新法家”。二是广义或宽泛意义上的“新法家”，指在文化、思想与学术的路向和立场上，具有新的“法家思想”，即在近现代的背景之下对法家思想既推重继承又发扬光大。常燕生使用的“新法家思想”一词，可以视为是比较恰当的说法。此种思想，可能是某个思想家、学者的整体思想、学术的一个侧面，也可能是某个思想家、学者在一个特定阶段表达的东西。但其终生又并非以阐明”新法家思想”为其文化、思想、学术的使命，甚至在其思想、学术生涯的前后，对“新法家思想”的态度具有较大的变化。为了全面观照和审视“新法家”的基本生态及其历史意义，本文在广义的意义上使用“新法家”这一指称

9、。笔者对“新法家”的研究，包括本文的述论，在考察、透析其相关历史文献时，将遵守一种大致的分际。因清末迄至民国，关于法家的文献，实为浩瀚繁复，但可以相对地划分为两大类：第一大类，是“对象性”的研讨，即将“法家”视作中国历史上存有的客观对象而加以探索，包括从文献学、考据学、训诂学的角度对法家著述所作的真伪考证、注疏、注解、集释，以及近代以来人们对法家著作、思想从史学角度所作的介绍与分析，主要是侧重于哲学史、思想史、学术史方面的研究。第二大类，是“意义性”的挖掘，也就是对“法家”义理(思想、精神、意蕴)的阐发与弘扬，主要是肯定、推崇、倡导、复兴古代法家思想或鼓吹“新法家思想”的著述。这些著述也可能是

10、以哲学史、思想史、学术史乃至人物评传的形态呈现的，但它们并非哲学史、思想史和学术史式的史学作品，而是表述、阐释著述者自身思想观念的文本形式。笔者在这里所涉及的，理所当然的是第二大类的文献。第一大类的文献，反映的主要是关于法家著述与思想的客观的和历史的考证、研究，但这种考证、研究本身不能说明考据家、研究者对法家思想的倡行，也不能等同于法家思想的复兴，更不意味着它们包含“新法家思想”，故除非特别必要，如这类文献可作为意义挖掘的基础，否则基本不在笔者的梳理、解读、评说之列。一、晚清“新法家”人物的限定研究晚清“新法家”的新法治主义，首先必须确定其主要的代表人物。考释清末法政诸家及其法政文论，可属“新

11、法家”或具有“新法家思想”者，大略有章太炎、刘师培、梁启超、沈家本、汤学智、麦孟华等 人，而由章、刘、梁三人担纲主导。沈家本作为法学大家，亦属非常重要。我们先来观察章、刘、梁、沈诸位的“新法家”思想的形成过程，或者梳理一下他们关于“新法家”思想的基本著述，以为下文述论的基础。至于汤学智、麦孟华则因其相关著述较为单一，只在下文中附带予以述论。当然，他们并非属于一个学术团 晚清“新法家”的“新法治主义”是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，晚清“新法家”的“新法治主义”是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，晚清“新法家”的“新法治主义”

12、的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。体，其思想又各有差异，而且有时不免前后频繁更变，甚至相互矛盾，如刘师培对建立“法治国”的主张亦曾有所怀疑。所以，对他们的定位与述论，只取相对的立场，以及关注他们在一些重大问题上的看法。晚清“新法家”的崛兴，与清代尤其是清末诸子学的兴盛、国粹派的“古学复兴”思潮有着直接的关系。但本文不准备对清代诸子学和“古学复兴”思潮过多着墨，只是简要指出：晚清的“新法家”之崛起，代表着法家的抬头和一定程度上的昌明，这无疑是诸子学和“古学复兴”的

13、组成部分，而它们都绝非偶然的显露，乃是有清以来思想、学术内在孳衍的结果。正如郭湛波所言，有清一代的思想、学术的基本进路是“由尊孔读经而到考证经学史学，由考证经学史学而到考证诸子，由到考证诸子之书而到研究诸子学说思想，由秦汉以前诸子学说思想之起，而推翻孔孟学说思想之独尊，”指明这一基本进路，并不是要否定时局国势包括外洋的政治、思想压力的重大影响，而是意在强调，任何外缘的影响，最终只有透过思想家、学者内在的问题意识、思想学术进路及其基本理论结构，才能实际上得以真实的显现，也才能解读出其中蕴涵的思想、学术意义。章太炎首先是一个最好的例证。章太炎(1868-1936，浙江余杭人)作为近代杰出的思想家和

14、国学大师，在清末的诸子学研究中，极力表彰法家思想，并阐述自己的“新法治”主张。他自小饱读经书，17岁时就推崇诸葛亮、黄宗羲等人。成年后又旁理诸子，并于1890年师从著名朴学大师俞樾(号曲园)精研诸子，亦问学于时贤高宰平、谭献，曾对诸子逐条考释，得以广涉管子、晏子、商鞅、韩非，著膏兰室札记(1891)四册。20世纪初，对管子、韩非子钻研尤深。章氏曾自叙曰：“少时治经，谨守朴学，所疏通证明者，在文字器数之间；虽尝博观诸子，略识微言，亦随顺旧义耳。”但晚清之际，“遭世衰微，不忘经国，寻求政术，历览前史，独于苟卿、韩非所说，谓不可易。”又曰：“余所持论不出通典、通考、资治通鉴诸书，归宿则在孙卿韩非。”

15、章氏所本源于荀卿者，不在其延续孔门的儒学儒术思想，而在其具有法家倾向的部分，即性恶论、“法后王”和重法思想。故侯外庐总结道：“按他尊崇荀韩并不是偶然的，乃有其学术上的前提。”这表明，晚清的章太炎在政治法律思想方面，确实可以归宗于管、商、韩诸子之学，堪称为晚清“新法家”最重要的代表人物。近代以来，不断有史家作此论断，如史学大家吕思勉在20世纪30年代就指出：章炳麟“近于道家和法家”，萧公权亦曾说，章氏“民权制度之理想近乎法家之商、韩”。我国台湾史学家王沉森于20世纪80年代更确指章太炎为“新法家”。这些论断，均可视为不刊之论。章氏晚清论述“新法家”思想，主要集中在下列著述之中：(1)弘扬先秦法家

16、者，包括读管子书后(1897)、儒法(1897)、商鞅(1898)、秦献记(1901)、学变(1904)、诸子学略说(1906)、官制索隐(1907)、秦政记(1910)、原法(1910)、释戴(1910)等篇章。(2)评论黄宗羲的“有治法无治人”之论者，有王夫之从祀与杨度参机要(1908)、非黄(1910)。(3)直接论述“新法治主义”主张者，以代议然否论(1908)一文为主。其大要不外乎在于一方面高扬传统法家，另一方面倡议新的法家思想。章太炎的“新法家”思想，乃是其诸子学的华彩篇章。郭湛波说：“章氏即由考证学到诸子学之重要人物，集清代考证学之大成，开近代研究诸子学之先河，这就是章氏在近50

17、年中国思想史上之贡献。”进一步观察，则可以发现，章氏对诸子包括法家，不仅阐明义理，剖析精要，而且力图整理出条理，并贯通为系统，以完成中国古代思想学术的近代转型。一贯强调为学必须注重学问结构、理论系统的胡适，对章氏的这一苦心孤旨大加申彰：“贯通便是把每一部书的内容要旨融会贯串，寻出一个脉络条理，演成一家有头绪有条理的学说。清代的汉学家，最精校勘训诂，但多不肯做贯通的功夫，故流于支离碎琐。校勘训诂的工夫，到了孙诒让的墨子间诂，可谓最完备了，但终不能贯通全书，述墨学的大憎。到章太炎方才于校勘训诂的诸子学之外，别出一种有条理系统的诸子学。太炎的原道、原名、明见、原墨、订孔、原法、齐物论释，都属于贯通的

18、一类。”而其它如儒法、商鞅、诸子学略说、学变、非黄等，亦属章氏的贯通之作。刘师培(1884-1919，江苏仪征人)是与章太炎并重的独特的思想家和国学大师，对近代的“诸子学”和中国学术史的兴创，也颇有开先奠基之功。而以现代的眼光与见识发微法家思想，正是晚清时的刘氏思想学术的一个主旨。他申论“新法家”的文献，主要有中国民约精义(上海镜今书局1904年出版)和周末学术史序(1905)。前者有管子和商君书案语；后者有政法学史序、法律学史序。此外，还有南北学派不同论之南北诸子学不同论以及儒学法学分歧论等。在这些著述中，刘氏倾力推崇法家的政法思想与法律学说。如果说章太炎、刘师培立足于弘扬“国粹”的立场而使

19、法家思想有所发光，那么梁启超则以思想启蒙者的身份释放法家思想的时代意义。梁氏在晚清倡导法家思想，论议“法治主义”，以中国法理学发达史论和管子传为其代表性的著作。他在中国法理学发达史论中断言：先秦法家的“法治主义对于其他诸主义，最为后起，而最适于国家的治术。”管子传更是把管子视作“法治精神”的生产者，指出：“法治精神”是“今天下言治术者”必论及的“最要之名词”之一，但这一名词并非萌芽、发达于欧美诸国，而是中国的管子。“此我国足以自豪于世界者也。”沈家本作为晚清法学界的大家，既学贯古今，又融化中西，从而成为传统律学的最后的守护者和现代法学的最早的开门人。今人张舜徽评日：洗氏“治法家言，至为精谨。”

20、“家本学识渊博，不徒以法学名家而已。故其精研律学，稽之录略以溯其源，证之史传以明其变，按之当时之事实以究其利病，参之列邦之法意以辨其同异。法家之学，素号专门，而儒者不废。家本学有根祗，淹贯群籍。其于律学也，攻之至深，为之至久，所造卓尔，夫岂偶然。近世之言法意者，要必以斯人为大家矣。”毫无疑问，沈家本是具有浓重儒家情怀的法学家。但是，沈氏也对法家思想抱同情乃至一定程度上推许的态度。从本文所关注的主题来看，沈氏所著主要有设律博士议、法学盛衰说、法学通论讲义序、裁判访问录序、法学名著序、新译法规大全序诸篇，均收入八卷本寄移文存。总体而观，章、刘、梁、沈氏四人以及汤学智、麦孟华，在展开“新法家”思想尤

21、其是法治主义时，大致 的思路可略分为表彰法家、将法家“治”之道术命名为“法治”或“法治主义”、在新的时代境遇中对法家的“法治主义”进行新的创发(即“新法家”的“新法治主义”)三个阶段。由此，他们初步完成了“新法家”的新法治主义思想的一个粗略呈现。二、晚清“新法家”对法家的表彰晚清的“新法家”欲发扬法家义理，首先需要解决的问题，就是回应汉代以降历朝历代对法家的责难、苛评乃至抨击。众所周知，汉初思想家贾谊就曾指责商君以刻深为本，捐弃礼义仁恩。其后，史记太史公自序日：“法家严而少恩，然其正君臣下上之分，不可改矣。”“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，

22、故曰严而少恩。若尊主卑臣，明分职不 晚清“新法家”的“新法治主义”是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，晚清“新法家”的“新法治主义”是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，晚清“新法家”的“新法治主义”的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。得相逾越，虽百家弗能改也。”汉书艺文志亦言：“法家者流，盖出于理官，信偿必罚，以辅礼制。易日：先王以明罚饬法，此其所长也。及刻者为之，则无教化，去仁爱，专任刑法而欲以致

23、治，至于残害至亲，伤恩薄厚。”此类对法家刻薄寡恩的非议及辅佐礼治与帝王之治的工具性的定位，一直延续至清代。到了晚清，这类抨击仍不绝于耳。正如章太炎所言：谗诽商鞅，“今世为尤甚”。据精研章氏旭书的语言文字学家徐复注评，章氏所谓“今世为尤甚”者，是指晚清张之洞、康有为、谭嗣同等人对商鞅的指责和攻击。如张之洞的劝学篇就指责“商鞅横暴，尽废孝悌仁义。”有鉴于此，晚清的“新法家”当然必须为先秦法家辨白、申冤、平反，以重塑法家的正面形象，从而彰显法家的时代意义。“新法家”如不能为“旧法家”正名，又何以为“新法家”?于是，替先秦法家翻案、为先秦法家昭雪，就成为晚清“新法家”的当务之急。在此方面，章太炎出力最

24、著。他在商鞅一文中，竭力为商鞅辩护，直呼“商鞅之中于谗诽也二千年，而今世为尤甚。其说以为自汉以降，抑夺民权，使人君纵恣者，皆商鞅法家之说为之倡。呜呼!是惑于淫说也甚矣。”章太炎认为，法家者流，犹如西方所谓政治家，并非胶于刑律而已。商鞅之法与刑，正在于“以刑维其法，而非以刑为法之本也”。在章氏看来，商鞅之法与汉朝公孙弘、张汤之刑律大不相同。“及夫张汤，则专以见知、腹诽之法震怖臣下，诛组谏士，艾杀豪杰，以称天子专制之意。此其鹄惟在于刑，由汤之法，终于盗贼满山，直指四出，上下相蒙，以空文为治，何其与鞅反也，则鞅知有大法，而汤徒知有狴刑之制耳。法家与刀笔吏，其优绌诚不可较哉!且非特效之优绌而已，其心术

25、亦殊绝矣。”所谓心术殊绝，在于法家如商鞅辱太子，刑公子虔，“而不欲屈法以求容阅”；弘、汤之徒则乃“专乞哀于人主，藉其苛细以行佞媚之术者”。所以章氏指出：“后世之有律，自萧何作九章始。远不本鞅，而近不本李斯。张汤、赵禹之徒起，踵武何说而文饰之，以媚人主，以震百辟，以束下民，于是乎废小雅。此其罪，则公孙弘为之魁，而汤为之辅，于商鞅乎何与?”他哀叹道：“悲夫!以法家之鸷，终使民生；以法家之刻，终使民膏泽。而世之仁人流涕演以忧天下者，猥以法家与刀笔吏同类而丑嫫之。使九流之善，遂丧其一，而莫不府罪于商鞅。”而更令章氏愤愤不平且悲怒不已的是：“鞅既以刑公子虔故蒙恶名于秦，而今又蒙恶名于后世，此骨鲠之臣所以

26、不可为，而公孙弘、张汤之徒，宁以佞媚持其禄位者也。”在章氏心中，前者为综核宪度的法家，后者乃任刑专制的刀笔吏，岂可同日月共光辉!商鞅一文，实属为商鞅平反昭雪的大著雄文。晚清的“新法家”进而高评法家的历史功绩。章太炎的商鞅篇引述太史公之言称道商鞅“行法十年，秦民大说，道不拾遗，山无盗贼，家给人足。”并对商鞅与汉代公孙弘、张汤、董仲舒之法的“效之优绌”进行比较，断言：“商鞅行法而秦日富，张汤行法而汉日贫”。麦孟华商君评传，开篇即结论曰：“中国之弱于欧美者，其原因不止一端。而其相反之至大者，则日中国人治，欧美法治。”麦氏观察到，在西方历史上，喀瓦士立法而斯巴达强，梭伦立法而雅典霸。而中国自古以来能与

27、喀瓦士、梭伦相比肩者，“于齐则得一管子，于秦则得一商君”。麦氏扬管、商之意，以斯为盛。他特别称赞说：“商君者，法学之巨子，而政治家之雄也。”汤学智著管子传，同样称“管子者，中国之最大政治家，而亦学术思想界一巨子也。”管子在中国历史上千古而无俩，其法治思想，更先于欧美的法治思想而萌芽。其后，梁启超的管子传将汤学智对管子的褒扬之词引为同调，几乎不易其词加以复述，并且极尽赞美之言词，称颂“管子之功伟矣，其明德远矣!如管子者，可以光国史矣!”晚清的“新法家”还通过儒、法两家短长劣优之相较的方式表达抑儒(特别是汉儒)扬法的意旨。对以董仲舒为代表的汉儒引经坏法，章太炎几乎近似于破口大骂了。除在商鞅篇中将董

28、仲舒与公孙弘、张汤这类刀笔吏相提并论之外，原法篇更是严厉指责“董仲舒为春秋决狱，引经附法，异道家、儒家所为，则佞之徒也。汉世儒者，往往熹舍法律明文，而援经诛心以为断，盖自仲舒以后，儒者皆成蚩尤，为法之蠹。悲夫!经之螟也，法之贼也。”而法家之为法则与此相异。“吾观古为法者，商君之厉，侯之平，释之之岂弟，为治不同，要之以法令明符为质，名在刀笔，而持正过于儒者。”刘师培也贬儒颂法，以达到抑儒扬法的目的。他说，对于政法之事，“战国学者，持论各殊。”但儒、墨、道、法各家的政法学说，是非得失互见。他特别指出，儒家的政法学说，是不圆满的政法学说：“儒家以德礼为本，以政刑为末，视法律为至轻。夫人君既操统治之权

29、，无法律以为之限，而徒欲责其爱民，是犹授刃与盗，而欲其不杀人也，有是理哉?故儒家所言政法，不圆满之政法学也。”他也同章太炎一样，猛烈抨击汉代儒家、儒生引经决狱，以礼弄法：“战国以降，秦尚严刑，汉崇清净。而一二儒生，复能引经术从决狱讼，如董仲舒、兄宽，是。著章句以解律文，如马融、郑玄，是。甚至借礼文以舞法，如张汤之流，是。执空理以绳民。如宋儒是。惨鸷刻深，远迈申、韩之上，而比附经谊，咸求伺籍于儒家。大抵尊君抑民，且舞文弄法。刑律之淆，至此始矣，安能行之而无弊乎?”这番述说，实将汉代以后的乱法之象以及刑治之弊归咎于儒家。相反，刘氏对法家的政法思想与法律学说则大加推崇。他认为，法家的精要及其意义在于

30、倡导以法治国：“管子以法家而兼儒家，以德为本，而不以法为末；以法为重而不以德为轻。合管子之意观之，则正德利用者，政治之本源也；以法治国者，政治之作用也。举君臣上下，同受制于法律之中，虽以主权归君，然亦不偏于专制。特法制森严，以法律为一国所共守耳。商鞅著书，亦知以法治国之意，韩非亦然。复以峻法严刑，助其令行禁止，而治吏之刑，较治民为尤重。盖纯以法律为政治之本者也。”这种法治思想，不仅于当时颇为适当，而且于后世也大有意义。故而，法家的政法思想与法律学说，相较于儒家更为圆满。前人鉴于法家“刻薄寡恩”，并导致秦王朝二世而亡，故多归罪于商、韩或法家，称法家之法不足崇尚。对于这类看法，沈家本和章太炎都予以

31、驳正，认为这是“用法之过”，而非“法之过”。沈家本在法 学盛衰说中认同前人对法家的指责：“自商鞅以刻薄之资行其法，寡恩积怨，而人心以离；李斯行督责之令，而二世以亡。人或薄法学为不足尚，”但沈氏紧接着又一针见血地指出：“然此用法之过，岂法之过哉!”章太炎的秦政记亦言：“自法家论之，秦皇为有守。非独刑罚依科也，用人亦然。”“独秦制本商鞅，其君亦世守法。”但秦亡显然罪不在法。章氏曰：“秦政如是，然而卒亡其国者，非法之罪也。”既然亡秦之因在于“用法之过”，而非“法之过”，“法”又何罪之有?重法尚法的法家不可尽废，其理亦甚明了。刘师培还针对司马父子和班固等史家讥评法家刻薄寡恩之言，从两个方面予以反驳：第

32、一，以法律治国，就是要不立亲疏贵贱的等差，君臣上下一律以法律为准绳，奉法行事。他说：“且法家定制，不尚差等，一绳以法。班志斥之为伤恩薄厚，则是执儒家以绳法家也。岂知以法治国，则君臣上下，悉当范围于法律之内哉?”第二，法家特别是三晋法家“无教化，去仁爱，专任刑法”(班固)，乃与其地理、民风相关。刘氏指出：“东周以降，学术日昌， 晚清“新法家”的“新法治主义”是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，晚清“新法家”的“新法治主义”是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，晚清“新法家”的“新法治主义”的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章

33、作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。然南北学者立术各殊，故学术互异，悉由民习之不同。”他在谈到齐国和三晋法家之不同时说：“如齐国背山临海，与大秦同，即罗马国。故管子、田骈之学以法家之实际而参以道家之虚无。西秦三晋之地，山岳环列，其民任狭为奸，雕悍少虑，故法家者流起源于此，如申韩商君是也。盖国多奸民，非法不足以示威，峻法严刑岂得已乎。”又说：“法家起于三晋。及商君、韩非入秦，其学遂行于雍土，则以关中民俗与三晋同，非法不克治国也。”这种阐释意在说明，法家任法重刑，乃与三晋民风相关，而不是法家在心理上为人刻深残酷

34、。迄至清末，在西方民主人权思想影响下，批评法家尊君权抑民权的言论，时有所发。晚清的一些“新法家”也尝为法家辩解。如章太炎在商鞅一文中指出：就史实而言，汉代以降，刀笔吏或儒生多傅春秋尊君抑臣之义，“故人君尊严若九天之上，萌庶缩肭若九地之下，此诚防于弘、汤之求媚，而非取法于鞅也。”但“今缀学者不能持其故，而以抑民恣君蔽罪于商鞅。呜呼!其远于事情哉，且亦未论鞅之世矣。”刘师培中国民约精义之管子按语则认为，法家与儒家一样，也是主张限抑君权：“近人多轻视法家，以为尊君权之始也，岂知法家限抑君权，无异于儒家之说乎。”梁启超的管子传，以管子为“法家之正宗”。而在梁氏看来，管子的法治主义，乃是限制君主的法治主

35、义。梁氏详引管子书中论断以证其言：“虽然，管子之法治主义，又非有所私于君主也。管子之所谓法，非谓君主所立以限制其臣民，实国家所立，而君主与臣民同受其限制者也。故曰：君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治。(任法篇)又曰：明君置法以自治，立仪以自正也。行法修制，先民服也。(房注云：服行也，先自行法以率人。)又曰：禁胜于身，(房注云：身从禁也。)则令行于民矣。(俱法法篇)又曰不为君欲变其令，令尊于君。(法法篇)凡此皆谓君主当受限制于法，然在法治之本原立也。”但如何使君主必奉法守令而不违法毁令，管子则未涉及。梁氏认为，断言管子的法治主义不似现代立宪国的法治以限制君权为要义，只说对了一半。当然，晚清的“新法家

36、”也看到法家所具有的巨大流弊，这就是法家以术乱法和钳制思想言论。对此，刘师培发表了颇有代表性的批评言论：“惟申、韩、李斯，综名核实，虽多祖述商君，然申、韩以术辅法，李斯以术督臣，此则法家之弊也。申、韩、李斯，皆欲君智而民愚，主佚而臣劳，故以术辅法，已开舞文弄法之先。以术督臣，则为尊君抑臣之旨。此则法家之流毒后世者也。”且“及暴秦削平六国，易王为帝，采法家之说，而饰以儒书，愚锢人民，束缚言论，相沿至今，莫之或革。此则中土之隐忧也。”此种流毒，流行广播两千余年，实属贻害无穷。而晚清的“新法家”对此严加抨击，显示出了他们对待法家的清醒认识。三、晚清“新法家”对法家“法治主义”的命名与阐释在为先秦法家

37、翻案、昭雪乃至正面肯定、褒扬之后，晚清的“新法家”又如何认知和解读先秦法家有益于世道的治道与治法呢?从思想逻辑上看，这种认知和解读，是晚清的“新法家”继往开来、推陈出新，也就是续继“旧法家”思想以开出“新法家”学说的基础和前提。统观晚清“新法家”的各种相关著述，不难发现，他们主要是运用“法治”或“法治主义”这一概念及其所蕴涵的义理，对“旧法家”的思想予以认知与解读。章太炎在儒法、原法、商鞅、秦政记诸篇中未使用“法治”一词，但归纳、阐述管、商法家学说以及秦皇的政治实践，则无不突显和强调其以法为治的思想。如说管子重在“法以明刑”、“律以定分”；认为“商鞅贵宪令”，“核其宪度以为治本”，且不欲屈法以

38、求媚主；而秦皇之治本于商鞅，“持法为齐”，“其守法则非草茅、捂绅所能拟已”。凡此种种，无不表明，章太炎所认知和解读的法家为治的思想，就是“法治”思想。除章太炎外，其他的几位晚清“新法家”，则明确用“法治”或“法治主义”的概念来标明法家的思想主张。刘师培指出，与儒家以伦理治国不同，法家以法律治国，他说：“管子以道家兼法家，故以法治国。”(法律学史序)又说：“商鞅著书，亦知以法治国之意。”“韩非亦然。”(政法学史序)沈家本认为：“法治主义，古人早有持此说者，特宗旨不同耳。”这里的“古人早有持此说者”，是指管子书中所论“以法治国”之言。沈氏特引管子曰：“立法以典民则祥，离法而治则不祥。”又曰：“以法

39、治国，则举错而已。”又曰：“先王之治国也，使法择人，不自举也；使法量功，不自度也。”沈氏认定：管子“其言与今日西人之学说流派颇相近是。”也就是与今日西人的“法治主义”相近是。麦孟华在商君评传中也将商鞅归结为“法治主义”者，说商鞅“奉一法律万能之主义，举凡军事、生计、风俗、制度，无一不齐之以法，定一公布之法。凡一国之平民贵族，治者被治者，靡不受治于同一法律之下。”汤学智的管子传，同样盛赞管子的”法治”。对法家的“法治”思想或“法治主义”阐述最为系统且产生深远影响的，则非梁启超莫属。梁氏在中国法理学发达史论和管子传这两篇文论中，不仅指称法家为“法治主义”，而且对这种“法治主义”的各个面相予以梳理和

40、诠解。下面对梁氏的梳理和诠解略加述论，以展现晚清“新法家”认知和解读先秦法家思想的大要脉络。1、梁氏将法家的治道命名为“法治主义”中国法理学发达史论称法家不同于道家、儒家的为治道术，就在于法家主张“法治主义”。该文详引管子、商君书、韩非子等法家典籍中有关以法为治的论断，以资佐证。管子传还认定管子是人类历史上最初发明“法治主义”以成一家之言的先哲，且认为“管子以法家名，其一切设施。无一非以法治精神贯注之。”由于梁启超在思想、学术以及舆论界的强大影响，后人在阐释、定论法家的道术思想时，也往往沿用“法治主义”这一名号。2、梁氏讨论了法家“法治主义”的发生及其衰亡 梁氏指出，“法治主义”萌芽生长于春秋

41、战国之间，即起源于春秋，极盛于战国。这是春秋战国之间的时势所致。他说：“我国自三代以来，纯以礼治为尚。及春秋战国之间，社会之变迁极剧烈，然后法治思想乃始萌芽。法治主义者，应于时势之需要，而与旧主义宣战者也。”所以，迄至战国，法治主义乃大盛。但到了秦汉之际，法治主义不仅未能“继长增高，有进无已，”反而归于衰亡。那么，极盛一时的法治主义为何又衰灭了呢?梁氏认为至少有三个重要的原因，导致了法治主义的衰灭：第一，“夫法治主义与国家观念，密切而不可离者也。国家观念衰，则法治主义随之。”法治主义之所以萌生于春秋战国之间，实与当时萌芽的国家观念相关切。但秦汉之际，战国萌生的国家观念，渐成夏袄秋扇，所以法治主

42、义的衰灭就成为必然之势了。第二，我国人最富于保守性，主张因革损益的儒家学说，正好与之相恰适；且儒家学派中又多好学深思之士，能发扬光大其学说。而法家剧烈变革，逆于一般人的心理，又秦汉之间几乎无人发扬其学说以与其他思想相抗衡，其法治主义的衰灭也就不可避免。第三，法家中的极端思想，认为道德与法律势同冰炭，水火不容，故而倡行法治而排斥道德。但是道德与法律原本相互为用，法治国也不能舍弃道德徒法为治。否则，法治主义“虽足以救一时，而其道之不可久，有断然矣。”而在历史上，李斯用术坏法，离法治主义去之已远；汉武帝采董仲舒之策，罢黜百家，独尊儒术，法治主 晚清“新法家”的“新法治主义”是小柯论文网通过网络搜集，

43、并由本站工作人员整理后发布的，晚清“新法家”的“新法治主义”是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，晚清“新法家”的“新法治主义”的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。义亦被摒弃。于是，“自汉以来，法治主义陵夷衰微，以迄于今日。”3、梁氏揭示了法家“法治主义”的真精神，即“救世”的精神左传鲁昭公六年载：郑国子产之所以铸刑鼎，理由就是“吾以救世也”。据此，梁启超在中国法理学发达史论中归结说：“救世一语，可谓当时法治家唯一之精神

44、，盖认为一种之方便法门也，。”而与法治主义对峙的放任主义、人治主义、礼治主义、势治主义，“皆不足以救时弊，于是法治主义应运而兴焉。”那么，所谓“救世”、“救时弊”之“救”，藏涵的真切意蕴，又是什么呢?梁氏指出：出于“救世”的精神与情怀，法家的法治主义具有消极与积极两大动机。消极的动机：用严正的法治，首锄贵族的专横，维持一国的秩序，以求国家内部的统一。积极的动机：依靠法治，富国强兵，以图或立于诸国之林，或争霸称雄于天下。因为“欲举富国强兵之实，惟法治而为能致之。”可见，梁氏所揭晓的法治主义的“救世”真精神，不外乎国家富强与统一两大要义。4、梁氏梳理了法家“法治主义”的基本构成梁氏认为管子乃法家的

45、正宗，其“法治主义”也理当是法家“法治主义”的标本。因此，梁氏对法家“法治主义”基本构成的梳理，管子传实为最具代表性的文本。管子传的第六章，标题就是“管子之法治主义”。在这一章里，梁氏较为系统地阐明了管子已成一家之言的“法治主义”。他将管子的“法治主义”分梳为六大问题：第一，“法治的必要”。梁氏指出，管子论法治的意义和作用，其关键在于无法则无国家，有法国家乃得成立；国家既成之后，又必须以法治之。第二，“法治与君主”。梁氏着力辨清的问题，是“管子之法治主义”，同今世立宪国的法治主义一样，也有限制君主之义，而管子所缺乏的，就是今世的立宪制度。所以，管子的“法治主义”最终只能寄托于君主的“自禁”，即

46、君主自己不枉法毁令。梁氏为此而叹息道：“此管子之法治所以美，犹有憾也。”第三，“法治与人民”。在梁氏的笔下，管子的“法治主义”，重在以民为本，取信于民，利益百姓。“立法之业，必揆诸人民”；行政行法，必由人民监督。由此观之，管子亦“尊民权”。第四，“立良法”。梁氏指出：“管子之言法治主义，以得良法为究竟者也。”而得良法之道又是什么呢?揆诸管子一书，梁氏归纳其大要为以自然法为立法之本、综核名实、立法贵平等、立法贵画一简易、立法须适时、立法不能偏至等等。第五，“法治与政府”。讨论管子言欲行法治必有责任大臣或责任政府的思想。第六，“法治之目的”。在梁氏看来，在法治问题上，“管子贤于商君远矣。”因为商君之法只治标不治本，舍富国强兵之外而无余事。而管子则标本兼治，其“法治主义”，除了富国强兵之外，还另有一大目的，这就是谨守礼义廉耻四维，化民成俗，以形成至善至美的民风习俗。管子日：“所谓仁义礼乐者，皆出于法。此先圣之所以一民者也。”(任法篇)据此，梁氏说：“法也，刑也，政也，事也，教也，训也，俗也，道也，德也，管子所认为一贯而不可相离者也。语至是，而法治主义，洵圆满无遗憾矣。”由以上六个方面，