工程索赔管理.doc
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1、工程索赔管理 索赔是工程承包合同履行中,经常发生并随处可见的正常现象,是依据合同权利提出的正常的补偿要求,是在工程承包商或经济贸易活动中合同当事人一方因对方违约、其他过错或者虽无过错但无法防止的外因致使本方受到损失时,要求对方给予赔偿或补偿的权利。对于工程建设项目,由于施工现场条件、气候条件的变化,施工进度的变化,以及合同条款、规范、标准和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响,使得施工承包过程中不可避免地要出现索赔。在欧美发达国家,几乎没有一项大型工程不牵涉到索赔。而索赔额占合同总价的百分比成为衡量一个工程项目管理水平的重要指标。例如在某些大型工程项目的招投标过程中,国外承包商以令国内承包商
2、难以臵信的低价中标。但在竣工决算时,该承包商得到的工程价款却并不比国内承包商当年投标时的款价低多少。其关键就在于国外承包商成功地使用了“低报价、高索赔”的手段来达到合法获取企业最大利润的目的。所以我们必须认识到,工程索赔既是签订合同的双方维护自身利益的一种手段,也是一项重要的经营管理工作,是工程项目造价管理中的一个重要环节。一、工程索赔的概念工程索赔是在工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行或未完全履行合同所规定的义务,或者由于对方的行为使权利人遭受损失时,要求另一方补偿损失的权利。从狭义上来说,工程索赔是指承包商向业主提出的要求。是承包商由于非自身原因发生合同规定之外的额外工作或损失
3、所要求进行的费用和时间的补偿。从广义上讲,索赔应当包括承包商向业主提出的索赔和业主向承包商提出的索赔(一般称后者为反索赔),这两种情况往往并存。对于施工的合同双方来说,索赔是维护双方合法利益的权利。它同合同条件中双方的合同责任一样,构成了严密制约关系,承包商或业主都可能提出索赔要求,但业主在索赔时往往处于较有利的地位。可以通过冲账、扣拨工程款、扣保证金等实现对承包商的索赔;而承包商对业主的索赔则比较困难一些。二、工程索赔的意义1. 有利于落实和调整双方的经济责任关系,保证合同的顺利实施。索赔是合同法律效力的具体体现,是合同管理的重要环节。索赔和合同管理有直接的联系,整个索赔处理的过程就是执行合
4、同的过程。索赔能对违约者起到警戒的作用,使他考虑到违约的后果,以尽力避免违约事件的发生。合同的任何一方不履行合同规定的责任和义务,构成违约行为,造成对方损失,侵害对方权利,就应承担相应责任。离开索赔,合同的责任就不能体现,合同双方的责、权、利关系就无法平衡。所以索赔有助于工程承发包双方的紧密合作,有助于合同目标的实现。2.索赔有利于合同双方自身素质和管理水平的提高。工程建设索赔直接关系到业主和承包商双方的利益,索赔和处理索赔的过程实质上是双方管理水平的综合体现。作为业主的建设单位为使工程顺利进行,如期完成,早日投产取得收益,就必须加强自身管理,做好资金、技术等各项有关工作,保证工程中各项问题及
5、时解决;作为承包商的承包商要实现合同目标,争取自己应得利益,得到合理的索赔,就必须加强各项基础管理工作,对工程的质量、进度、变更等进行更严格、更细致的管理,进而推动建筑行业管理的加强与提高。如果承包商不能做好各项基础管理工作,不能对工程项目的工期、质量进行有效的控制,不精通索赔业务,就不能进行有效的索赔,使自己的损失得不到合理、及时的补偿,其结果就是生产经营就不能正常进行,甚至导致企业的倒闭。3.索赔是合同双方利益的体现。从某种意义上讲,索赔是一种风险费用的转移或再分配。如果承包商利用索赔的方法使自己的损失尽可能地得到补偿的话,就会降低工程报价中的风险费用,从而使建设单位得到相对较低的报价。而
6、工程施工中一旦发生这种费用时,则可以通过索赔按实际支出给予补偿,也使工程造价更趋于合理。在这种情况下,承包商就会为了保证自己应得的利益,取得合理的索赔,而全面履行合同,全力保证工程质量和进度,实现合同目标。同样,作为建设单位,则可通过索赔的处理和解决,保证工程质量和进度,实现合同目标。使建设项目按期完工,早日投产取得经济收益。实现双赢。4.索赔是挽回成本损失的重要手段。在合同实施过程中,由于建设项目的主客观条件发生了与原合同不一致的情况,使承包商的实际工程成本增加,承包商为了挽回损失,通过索赔加以解决,显然,索赔是以赔偿实际损失为原则的,承包商必须准确地提供整个工程成本的分析和管理,以便确定挽
7、回损失的数量。5.索赔有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨。索赔是国际工程建设中非常普遍的做法,尽快学习、掌握运用国际上工程建设管理的通行作法,不仅有利于我国企业工程建设管理水平的提高,而且对我国企业顺利参与国际工程承包、国外工程建设都有着重要的意义。三、工程索赔的性质及应遵循的基本原则索赔必须以合同为依据,它的性质属于经济补偿行为,而不是惩罚,索赔属于正确履行合同的正当权利要求。索赔方所受到的损害,与索赔方的行为并不一定存在法律上的因果关系。导致索赔事件的发生,可以是一定行为造成,也可能是不可抗力事件引起,可以是对方当事人的行为导致的,也可能是任何第三方行为所导致。索赔应遵循以下基本原则:(
8、1) 客观性原则:当确实发生索赔事件且有证据能够证实时,才能提出索赔。事实是要靠证据证实的,所以发生索赔事件后,应认真、及时、全面地收集证据。(2)合法性原则:当事人的任何索赔要求都应限定在法律许可的范围内,没有法律上的依据或合同依据不能盲目地提出索赔,拟提出的索赔至少不能为法律所禁止。(3)合理性的原则:合理性原则应具有两方面的含义:一是索赔额的计算方法是合理的,即依据合同规定或国家规定的计算方法;二是要结合工程实际情况,兼顾对方利益,不要因为追求眼前小利而丢掉长远利益。(4)友好协商的原则:索赔在一般情况下都应尽可能地以友好协商的方式友好解决,除非在万不得已的情况下,双方实在无法达成妥协时
9、,才选择可通过仲裁或诉讼解决。四、索赔的分类1.按照干扰事件分类。按照干扰事件可以分为:工期拖延索赔;不可预见的外部障碍或条件索赔;工程变更索赔;工程中止索赔;其他索赔(如货币贬值、物价上涨、法令变化、建设单位推迟支付工程款引起索赔)等。2.按合同类型分类。按合同类型索赔可以分为:总承包合同索赔;分包合同索赔;合伙合同索赔;劳务合同索赔;其他合同索赔等。3.按索赔要求分类。按索赔要求可以分为:工期索赔;费用索赔等。4.按索赔起因分类。按索赔起因索赔可以分为:建设单位违约索赔;合同错误索赔;合同变更索赔;工程环境变化索赔;不可抗力因素索赔等。5.按索赔的处理方式分类。按索赔的处理方式索赔可以分为
10、:单元项索赔;总索赔等。五、可能发生施工索赔的机会及主要内容对索赔机会的预测是索赔管理的重要内容。要善于在合同实施中寻找和发现索赔机会,以便及时处理索赔事件,解决索赔争执。可能出现索赔机会的主要内容包括:1.不利的自然条件和人为障碍引起的索赔。不利的自然条件是指施工中遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣,这些不利的自然条件增加了施工的难度,导致承包商必须花费更多的时间的费用,在这种情况下承包商可提出索赔要求。(1)地质条件变化引起的索赔。在施工期间,承包商遇到施工图纸或地质资料中未明示的地质条件变化,而且是有经验的承包方也不能预见到的,承包商可提出索赔。(2)工程中人为障碍引起
11、的索赔。如在挖方工程中由于发现地下电缆、管道和各种装臵、构筑物和文物等,只要图纸上并未说明的,就应属于是有经验的承包商难以合理预见的人为障碍,如通过处理导致工程费用增加,承包商即可提出索赔。2、工程变更引起的索赔在工程施工过程中,由于工地上的不可预见的情况,环境的改变,或为了节约成本或某种需要,业主认为有必要时,可以对其任何部分的外形、质量或数量做出变更。这时,如果业主确定的变更单价或费用不合理,或缺乏说服承包商的理由,承包商有权就此向业主提出索赔要求。3、工期延长和延误的索赔通常包括两方面:一是建设单位要求延长工期,二是承包商要求偿付由于非承包方原因导致工程延误而造成的损失。一般这两方面的索
12、赔报告要求分别编写,因为工期 和费用的索赔并不一定同时成立。4、加速施工费用的索赔当业主要求加速施工时,承包商应根据业主的加速施工指令采取加速施工的措施,经业主批准后可提出加速施工索赔。5、因施工中断和工效降低提出的施工索赔。由于建设单位的监理工程师原因引起施工中断的工效降低,特别是是根据建设单位不合理的指令压缩合同规定的工作进度,使工程比合同规定日期提前竣工,从而导致工程费用的增加。承包商可提出以下索赔:(1)人工费用的增加;(2)设备费用的增加;(3)材料费用的增加。6、因工程终止或放弃提出的索赔。由于建设单位不正当地终止或不属承包商原因而使工程终止,承包商有权提出以下施工索赔:()盈利损
13、失,其数额是该项目合同价款与完成遗留工程所需花费的差额。()补偿损失。包括承包商在被终止工程上的人工材料设备的全部支出,以及监督费、债券、保险费、各项管理费用的支出(减去已经结算的工程款)7、关于支付方面的索赔。()关于物价上涨引起的索赔。根据全国的实际情况。目前可根据各省市定额站颁发的材料预算价格调整系数及材料价差对合同价款进行调整,待材料价格指数逐步完善后,可采用动态结算中的公式进行自动调整。()法律、货币或汇率的变化引起的索赔。如果在基准日(投标日期截止前28天)以后,由于业主国家或地方的任何法规、法令、政令或其他法律或规章发生了变化,或工程施工所在国政府或其授权机构对支付合同价格的一种
14、或几种货币实行货币限制或汇率发生了变化、贬值,导致了承包商成本增加。业主应该补偿承包商的损失,承包商可由此提出索赔。在一些外资或中外合资项目中,承包商不可能使用同一种货币,而需要使用两 种、三种甚至更多种货币从不同的国家进口材料、设备和支付第三国雇员部分工资及补偿费用,因此,合同中一般的货币贬值的补偿条款,索赔的数额按一般官方正式公布的汇率计算。()拖延支付工程款的索赔。如果业主不按合同中规定的支付工程款的时间期限支付工程款,承包商可按合同条款向建设单位索赔利息。综上所述,索赔机会可总结如下:1、设计文件与合同数量出现差额(量差)时。2、因工程变更设计增加工程量。3、由于国家、地方政府发布的对
15、工程造价的调整以及法规、汇率变化而使承包人增加了费用支出。4、工期提前:因发包方要求工期提前,使承包人因赶工而造成人力、物力、财力等额外支出。5、工期延误:因发包人未按合同要求提供施工条件,如未及时交付图纸、施工场地、道路等,或因发包人指令工程暂停及不可抗力等原因造成了工期的延长。6、工程终止:由于不可抗力或发包人违约,使工程在竣工前停止实施,使承包人蒙受了经济损失。7、因自然灾害或特殊风险,给承包人造成了的损失。8、有经验的承包人在投标阶段利用招标文件中提供的资料和通过现场勘察亦无法合理预见的不利施工条件,如施工环境、气候、水文、地质条件等变化,致使承包人支出额外费用。9、业主未能在合同约定
16、的期限内支付工程款,因此造成承包人支出了额外费用支出和工期延误。10、提前占用部分永久工程,致使承包人支出了额外费用。六、建设工程索赔程序合同有规定的依据合同执行,当合同未做具体规定时,按下列程序办理索赔:(1)承包人发出出索赔意向通知索赔事件发生后承包人应迅速做出反应,在28天内以正式函件的形式发出索赔意向通知书,通知监理工程师(发包方),声明对此事件要求索赔。(2) 索赔准备当索赔事件发生后,承包人应进行索赔处理的有关工作,直到正式向监理工程师(发包方)提交索赔报告,这一阶段有许多具体复杂的工作,主要有: 事态调查,寻找索赔机会,确定索赔点。损害事件原因分析,即分析事件的起因,该有谁来为此
17、事负责等。确定索赔的依据,主要是指合同文件。损失调查,分析索赔事伯的影响,计算出的因该事件影响所要求索赔的金额和展延的工期天数收集证据和有关的记录,以及其权益影响的其他证据资料 起草索赔报告(3)递交索赔报告索赔报告应在索赔意向通知提出后的28天内,或在监理工程师(发包方)可能同意的其他合理时间内报出正式的索赔报告。索赔报告的内容应包括:事件发生的原因,对其权利影响的证据材料,索赔的依据,此项索赔要求补偿的款项和工期延展天数的详细计算等有关资料。若索赔事件仍在延续,承包人应阶段性地(每28天内或按合同约定)向监理工程师(发包方)提交索赔事件的情况报告,说明索赔事件目前的损失金额及影响程度。当索
18、赔事件所造成的影响结束后,承包人须在索赔事件影响结束后28天内,向监理工程师(发包方)送交最终索赔报告和相关资料。(4)监理工程师(发包方)审核承包人的索赔申请和要求 在此阶段,承包人应积极与监理工程师(发包方)进行交流和沟通,配合监理工程师(发包方)的审核工作。监理工程师(发包方)在审核承包人的索赔报告时,可能会要求承包人进一步提供对索赔的更详细说明材料、索赔的证据或索赔计算的依据等补充资料时,承包人应及时按要求提供。监理工程师(发包方)判定索赔成立的条件如下与合同对照,事件已造成了承包商施工成本的额外支出,或直接的工期损失。造成费用增加或工期损失的原因,按合同约定不属于承包商的行为责任或风
19、险责任。承包商按合同规定的程序提交了索赔意向和索赔报告。 上述三个条件没有主次之分,应当同时具备。只有监理工程师(发包方)认定索赔成立后,才按一定的程序进行处理。(5)监理工程师(发包方)与承包人谈判。监理工程师(发包方)核查后初步确定应予补偿的额度往往与承包商的索赔报告中要求的额度不一致,甚至差额较大,主要原因大多为对承担损害责任的界限不一致、索赔证据不充分、索赔计算的依据和方法分歧较大等。因此双方就需依据各自对这一事件的处理方案进行好协商,争取通过谈判达成一致意见。如果双方对该事件的责任、索赔款额或工期展延天数分歧较大,通过谈判达不成共识的话,监理工程师将有权确定其认为合理的单价或价格作为
20、其最终的处理意见。不论是协商达成一致的还是工程师单方面做出的处理决定,如果批准给予索赔的款额、展延的工期天数在业主的授权范围内,则就可将结果通知承包商并抄送业主。若超过了工程师权限,则应报送业主批准,并通知承包人。 通常,工程师的索赔处理决定不是终局性的,对业主和承包商都不具备强制性的约束力。在收到工程师的索赔处理决定后,无论是承包商或业主,如果认为处理决定不公正,都可以在合同规定的时间内提请工程师重新考虑。如果工程师仍然坚持原来的决定,或承包商对工程师新的决定仍不满意,则可按合同的有关促裁条款的约定提交促裁机构促裁。(6) 业主审批监理工程师的索赔处理报告。业主将首先根据事件发生的原因、责任
21、范围、合同条款审核承包人的索赔申请和监理工程师的处理报告,并根据项目的目的、投资控制、竣工验收要求,投产日期以及针对承包人在实施合同过程中的缺陷或不符合合同规定的地方提出反索赔等方面的考虑,决定是否批准工程师的处理意见。索赔报告经业主批准后,工程师即可签发有关的证书。(7)承包人是否接受最终的索赔决定。承包人接受业主的最终的索赔处理决定,索赔事件处理过程即告结束。若承包人不能接受监理工程师的单方面决定或业主删减的索赔费用或工期展延天数,无法达成谅解,则可按国家法律或合同的约定,通过仲裁委员会仲裁或上诉到法院解决。 七、索赔的证据索赔证据是取得索赔成功的的收集和准备(一) 索赔证据的基本要求(1
22、) 索赔证据应客观真实。索赔证据反映的应是在合同实施过程中发生的、符合实际的客观情况。(2) 索赔证据应具有全面性。所提供的索赔证据必须是全面的、完整的。索赔报告中所涉及的问题都要有相应的证据,并能说明事件的全过程,不能零乱和支离破碎。(3) 索赔证据应是书面性资料、索赔证据必须是索赔事件发生时的书面文件,一切口头承诺、口头协议均无效。、合同变更的书面资料必须由业主、承包人双方签署,或以会议纪要的形式确定,且为决定性的决议。一切商讨性、意向性的意见或建议均不能作为有效的索赔证据。、施工合同履行过程中的重大事件、特殊情况的记录应由业主或监理工程师签署认可。(4) 索赔证据必须具备及时性。施工过程
23、中,应注意随时收集、积累各种与施工有关的现场记录、签证及其他与工程施工有关的文件、照片、录相、电子邮件、传真等资料。各种现场签证、记录、监理工程师(承包方)的口头或电话指令、通知等要及时办理确认手续,形成书面文件,以备为今后可能出现的索赔事件提供证据。(二)索赔证据种类:索赔证据资料的范围很广,它可能包括工程项目施工过程中所涉及的有关政治,经济、技术、财务资料,具体可进行如下分类:1、招标文件、工程施工合同文本及附件,其他的各种签约(备忘录、修正案等),施工组织设计、施工进度计划,工程设计文件、施工图纸、技术规范等。2、双方往来信件和公文,如监理工程师的指令、与建设单位或监理工程师的来往函件和
24、电话记录、报告、文件、变更指令、确认信、电子邮件、传真、书面通知、答复及各种经合同双方签署的会议、会谈纪要等。3、施工进度记录及施工中形成的各种文件,如工程日志、施工日报、工地交接记录(交接日期,场地平整情况,水、电、道路情况等)、每日出勤的工人和设备报表、完工验收记录、施工事故详细记录、施工会议记录、施工材料使用记录本、各种资料交接记录、各种检查验收报告、试验资料、技术鉴定报告、施工过程中的照片和录像资料、施工进度实况记录、施工图纸收发记录、工地风、雨、温度、湿度记录、气象记录、权威机构发布的天气和气温预报,尤其是异常天气的报告、索赔事件的详细记录或摄像、施工效率降低的记录等。4、当索赔事件
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