工商管理论文以物抵债的理论与实践.doc

《工商管理论文以物抵债的理论与实践.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《工商管理论文以物抵债的理论与实践.doc（5页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、以物抵债的理论与实践 代写毕业（毕业论文）论文，硕士论文，英语论文，论文发表，就找中国论文库摘要：以物抵债包括代物清偿与狭义的以物抵债两种，不同于新债清偿、专为清偿，在我国现行法上均为无名合同，应被法律认可。在判决、裁决以物抵债的，抵债之物的所有权不因判决、裁决送达当事人处时而移转，只有办理完毕抵债之物的所有权过户登记（不动产场合）或完成交付（动产场合）时才发生移转。关键词：以物抵债；代物清偿；专为清偿；抵债之物；所有权移转以物抵债，中华人民共和国合同法（以下简称为合同法）未设明文，但在我国的现实生活中却十分普遍。如何认定其法律性质，如它是否为代物清偿？其法律效力如何，如当事人未交标的物时，合

2、同成立吗？其法律的规则如何，如可以类推法律关于买卖合同的有关规定吗？所有这些，意见尚不统一。正确地解决这些问题，以及其他相关问题，事关当事人的利益分配，合同法理论的完善。有鉴于此，笔者就此展开讨论，就教于大家。一、以物抵债的法律定位（一）以物抵债的类型以物抵债，在法律行为的层面，是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议。其中之一是，仅仅具有以他种给付替代原定给付的合意，尚无债权人受领债务人的他种给付的事实。其中之二是，双方当事人不但达成了以他种给付替代原定给付的合意，而且债权人受领了债务人的他种给付。前一种类型的以物抵债，为诺成合同，在我国现行法上为无名合同（非典型合同）。后一种类型的以

3、物抵债，属于传统民法上的为代物清偿，系属有名合同（典型合同），但在我国现行法上仍为无名合同（非典型合同）。（二）代物清偿!”概述所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。以大厦代偿借款，以谷物代偿租金，均属此类。代物清偿的成立，必须具备如下要件：（!）必须有原债的关系存在；（#）必须有双方当事人关于代物清偿的合意；（$）他种给付必须与原定给付不同；（%）须债权人受领他种给付代原给付!。在这里，代物清偿与新债清偿之间的联系与区别、代替清偿与专为清偿的区别，不易辨别，下文将分别讨论。#”代物清偿与新债清偿所谓新债清偿，又称新债抵旧、间接清偿、旧债新偿或间接给付，是指债

4、务人因清偿旧债务，而与债权人成立负担新债务的合同。例如，因偿付租金、借款、价款而交付票据，即属新债清偿#。其法律性质如下：（!）新债清偿为合同。新债清偿乃因清偿旧债务而负担新债务，债务人与债权人必须新签订合同。此点与代物清偿相同。（#）新债清偿乃因清偿旧债务而负担新债务的合同。新债清偿既为清偿旧债务而负担新债务，故新债清偿合同成立后，债务人即负担新债务$。（$）新债清偿是否为实践合同，存在着肯定说%与否定说#的分歧。中国大陆现行法对此尚无规定，需要总结实务经验，权衡各方利益，最后得出结论。从新债清偿合同成立旧债务并不因此而消灭，债务人不履行新债务时旧债务亦不消灭的法律效力方面观察，将新债清偿合

5、同定为诺成合同更合逻辑（逻辑学论文）。新债清偿的成立，需要具备以下要件：（!）债权人与债务人签订负担新债以消灭旧债的合同，即新债清偿合同。（#）债务人对债权人负有旧债务。即使债务人对债权人负担的旧债务已经罹于诉讼时效，也不妨碍新债清偿合同的成立。不过，如果旧债的关系已不存在（如引发旧债的合同不成立、被撤销、无效），新债清偿合同即无从成立。（$）以负担新债务作为清偿旧债务的方法。新债清偿合同乃以负担新债务为履行旧债务的方法，因此新债务不履行时，旧债务并不消灭。这与代物清偿和合同更改不同，后二者场合债务人负担新债务并非履行旧债务的方法，而是代替旧债务，因此旧债务因贷物清偿或合同更改即归消灭$。新债

6、清偿合同成立，旧债务并不因此而直接消灭，新债务与旧债务同时并存，旧债务的担保权等从权利仍然存在。不过，认定新债务与旧债务单纯并存，新债清偿将失去重要意义，因此，一般认为，新债务成立，旧债务即告暂时停止作用，债权人于新债务到期前，固然不得请求债务人履行旧债务，于新债务到期时，亦须先行请求履行新债务。如新债务履行，旧债务便溯及既往地消灭，债权人不得就旧债务的关系为主张或请求!。反之，如新债务届期不履行，旧债务恢复作用，债权人仍可请求债务人履行旧债务#。至于在新债务履行之前，关于旧债务的时效，依据多数说，时效即告中断$。但也有学者认为，时效一度中断，必须重新起算；如嗣后视为不中断，时效回溯表见中断的

7、时效继续进行。对于债务人嗣后不履行新债务，债权人请求债务人履行旧债务时，中断说似有轻重失据之虞，解释上宜认为仅生时效不完成的效力。为避免混淆，特称之为中止#。二、代替清偿与专为清偿的区别所谓须受领他种给付代原定给付，日本有判例、学说称之为“代替清偿”。代物清偿的成立必须具备该项“代替清偿”的要件。与此有别的是“专为清偿”。所谓“专为清偿”，是指这样的现象：债务人#%虽然交付了不同于原给付的他种给付，但原债并不因此而当然消灭，仅仅是债权人首先努力以该他种给付实现自己的债权，但未果时，债权人仍有权请求债务人清偿原债权。区分代替清偿与专为清偿，在以券抵债的场合最有价值。现在的通说认为，在以证券、支票

8、作为清偿手段进行交付的情况下，是否成立代物清偿，需要区分情形、准确把握，关键看当事人的目的。证券、支票虽为支付金钱的一种手段，但不如现金、邮政汇款那样确实，仍有一定的风险。因此，以证券、支票作为清偿既存债务的手段，以消灭特定的既存债务为目的而交付，并非以“代替清偿”为目的者，就不成立代物清偿。交付证券、支票，如无特别事由，应推定为“专为清偿”。交付证券、支票属于“专为清偿”时，债权人首先努力以证券、支票实现自己的债权，但当证券、支票不能兑现时，并不妨碍债权人请求债务人清偿既存债权!。当然，判例并不一定按照上述观点裁判案件。判例最初认为，为清偿既存债务而交付证券、支票时，自然发生债的更改!。但究

9、竟是债的更改还是代物清偿。实系对“专为清偿”的解释问题”。判例因此而逐渐修正推定为债的更改的观点#，改变为推定“专为清偿”$。然而，交付证券、支票只以消灭既存债务为目的时，是债的更改还是代物清偿？对此，判例尚未完全放弃债的更改的观点%。按照现有的证券理论，不能认为证券、支票与既存债务成立有因果关系的更改。为消灭既存债务而交付“代为清偿”的证券、支票，往往视为代物清偿。因此，在消灭既存债务的同时，也消灭其担保。即证券、支票不能兑现时，既存债务不能复活&。分析总结上述观点，似可得出如下结论：在日本，当事人交付证券、支票的目的系不再为原给付，交付证券、支票代替了原给付的履行，立即消灭原债关系的，成立

10、代物清偿，原债关系业已消灭；当事人交付证券、支票的目的虽为消灭原债关系，但并非即时消灭原债关系，交付证券、支票类似“担保”，原债权、债务均为消灭，只有待证券、支票兑现时，原债关系才归于消灭。借鉴上述观点，形成中国民法上的规则及学说，可有如下几点：（”）当事人明确约定交付证券、支票，立即消灭原债关系的，成立代物清偿；（#）当事人约定交付证券、支票，属于“受领他种给付代原给付”，或曰“代替清偿”的，也成立代物清偿，原债关系立即归于消灭。（$）当事人交付证券、支票的目的虽为消灭原债关系，但并非即时消灭原债关系，交付证券、支票类似“担保”，原债权、债务均为消灭，只有待证券、支票兑现时，原债关系才归于消

11、灭。（%）当事人约定不明甚至根本未予约定的，交付证券、支票，如无特别事由，应推定为“专为清偿”。交付证券、支票属于“专为清偿”时，债权人首先努力以证券、支票实现自己的债权，但当证券、支票不能兑现时，并不妨碍债权人请求债务人清偿既存债权。三、代物清偿的效力代物清偿合同成立，原债的关系归于消灭，债权的从属权利（如担保权）亦不存在，纵使代物清偿的他种给付存有瑕疵，原债权亦不复生，债权人也不能请求给付无暇疵的给付，只得依据代物清偿合同的有偿性主张瑕疵担保责任。换句话说，代物清偿仅发生债的本体消灭的效力，并不能说当事人之间不存在其他法律关系，因其为有偿合同，故法律关于买卖合同中瑕疵担保的规定，在代物清偿

12、合同场合有准用的余地。但法律关于买卖合同中债权人受领标的物义务、价款支付义务、风险负担等规定，则不予准用&。在合同关系系由两个以上的狭义债的关系构成的情况下，若代物清偿只是以他种给付代替其中一个狭义债的关系中的给付，则仅仅消灭该狭义债的关系，另一狭义债的关系继续存在。如此，合同关系尚未消灭。例如，买卖车的合同场合，出卖人尚未将车交付给买受人时，双方当事人就该车款的给付达成协议，成立代物清偿合同，只是消灭车款给付方面的狭义债的关系，车买卖合同尚未消灭。与此有所不同，如果出卖人已将车交付给了买受人，此时双方当事人就该车款的给付达成协议，成立代物清偿合同，则车买卖合同消灭。连带债务人、不可分债务人一

13、人所为的代物清偿，使其他债务人一同免责。保证因保证人或主债#!务人为代物清偿而使两个债务一同消灭。由于代物清偿毕竟不是清偿，只是类推适用法律关于清偿的规定，以他种给付代替原定给付，消灭原债关系，该效力源自代物清偿合同。在这样的背景下，不妨碍当事人双方以协议解除的方式动摇代物清偿合同的这种效力!。有学说认为，代物清偿合同被解除的场合，该合同消灭，当事人之间发生回复原状以及损害赔偿的效力，但此等效力仅具债权的效力，债务人仅负有回复原状及损害赔偿的义务，原债务并不当然因此复活，债权人自无从就原来的债权以及原来债务的担保为任何主张”。这种观点在合同解除无溯及力的情况下可被中国大陆所接受，但在合同解除有

14、溯及力的场合则需再斟酌。因为代物清偿解除溯及既往地消灭，债权人受领的他种交付失去保有的原因（根据），应当返还给债务人，债权人的原债权并未获得实现，不使原给付义务复活，如何保护债权人的合法权益？有学说认为，债务人和债权人订立代物清偿合同时，如明知有害于债权人时，仍有中国台湾地区“民法”第#$条的适用，可成为撤销权的客体%。这种见解在中国大陆可用于债务人以明显不合理的低价转让财产并造成债权人损害场合，而不得用于债务人无偿转让财产等行为造成债权人损害场合，因为中国大陆合同法第”$条在后者场合未要求债务人及受益人知情。四、以物抵债在中国对于代物清偿，中国合同法尚无明文加以规范，没有明确其构成要件，欠缺

15、其法律效果的规范，表明它在中国合同法上为非典型合同。对其称谓，人们也大多冠于以物抵债或以物抵债合同等名称，不愿叫代物清偿。当然，学说认为，中华人民共和国物权法（以下简称为物权法）第&!条第&款等条文关于抵押权实行时抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价的规定，实际上承认了一种代物清偿。中国实务中的以物抵债，可分为两种情形，一种是当事人双方之间已就以物抵债达成了协议，且已经将该抵债之物现实地交付给了债权人，符合德国、日本、中国台湾地区的民法所说的代物清偿；另一种是只有双方当事人就以物抵债达成了一致意见，却没有现实地交付该物的行为，表现为诺成性。就普遍性、常见性来讲，后者在中国实务中最为常见，代物清偿

16、在中国的实务中倒不占多数。对于只有双方当事人的合意而无债权人现实地受领给付事实的以物抵债合同，若按照代物清偿制度的规格衡量，则它们会因债权人未现实地受领抵债之物而没有成立，从而不具有合同有效及履行的法律效力。如此处理，有时会损害债权人的合法权益，与鼓励交易原则未尽相合，也不恰当地削弱了意思自治原则的功效。实务中很少这样操作，而是认定这样的以物抵债合同已经成立，在它们不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，也认定它们有效。笔者赞同实务界的这种处理模式，理由在于：（&）中国现行法没有明文规定代物清偿，没有明确其构成要件，欠缺其法律效果的规范，一句话，代物清偿为非典型合同；同样的，中国现行法也

17、没有明文规定诺成性的以物抵债合同，没有明确其构成要件，欠缺其法律效果的规范，就是说，诺成性的以物抵债合同亦为非典型合同。既然都是非典型合同，如何对待它们，就不宜硬性地套用境外关于代物清偿的规则及其理论，削足适履式地、作茧自缚般地处理，而应更注重实际生活的本质要求，从更有利于实现当事人的合法权益、尽可能地贯彻意思自治原则（除非它违背公序良俗）的立场出发，来类推适用有关法律规定；若无法类推，则援用诚实信用及公平等民法的基本原则，予以裁判。据此思路处理，恐怕相当数量的诺成性的以物抵债合同都要有效。（#）从合同演变的历史（历史论文）发现，实践合同（要物合同）在类型方面呈逐渐减少的趋势，在强调意思主义的

18、背景下尤其如此。在中国现行法未将代物清偿作为典型合同予以规定的情况下，更应顺应这个潮流，没必要削足适履地受制于境外立法例关于要物合同的窠臼。（%）要求代物清偿合同为实践合同（要物合同），如同赠与合同采取实践合同说的境况那样，意味着代物清偿成立之日，就是合同消灭之时，哲学味浓厚，法锁的价值大为降低。在中国现行法未#(将代物清偿作为典型合同予以规定的情况下，分别承认作为实践合同的代物清偿和作为诺成合同的以物抵债，不贬低哲学意味的，也不歧视法锁价值浓厚的，不失为明智的选择。总之，可取的思路及模式可有两种，一种是分别承认实践性的代物清偿合同和诺成性的以物抵债合同。对于前者，直接借鉴德国、日本、中国台湾

19、地区的民法规则及其学说，确定其构成要件、法律效果，问题不大；对于后者，在构成要件方面不要求债权人现实地受领给付，其他方面，包括法律效果方面，中国大陆合同法总则、中华人民共和国民法通则（以下简称为民法通则）关于法律行为的规定均有适用的余地。另一种思路及模式是，将以物抵债合同作为统一的概念、制度，在成立要件上不要求债权人现实地受领给付，其他方面可以借鉴德国、日本、中国台湾地区的民法规则及其学说。至于当事人约定以物抵债合同以债权人现实地受领给付为必要，则依其约定，应为当然。当然，中国大陆合同法关于合同总则方面的规定，民法通则关于法律行为的规定，均有适用的余地。在这里，有必要讨论以合法形式掩盖非法目的

20、与以物抵债之间的关系。一般地说，当事人各方一致同意以物抵债，法律没有必要禁止。不过，在特殊情况下，以物抵债只是表面的形式，实质却是在规避法律。例如，北京市出台摇号购买轿车的政策，为了缓解日益严重的交通拥堵而禁止牌照车转让。从法律角度讲，北京市的牌照汽车成为了禁止流通物。在这种背景下，某甲和某乙约定，将某甲的牌照奔驰车抵给乙，以清偿某甲欠某乙的!”万元人民币的债务。该以物抵债合同因违反了禁止流通物不得转让的效力性强制性规定而归于无效。五、以物抵债与物权变动在以物抵债中，传统民法学说认为，所谓债权人受领他种给付，在他种给付为移转不动产所有权时，仅仅有表示移转的意思尚不足够，必须要办理移转登记手续，

21、完成交付，才算成立代物清偿#。在他种给付为移转动产所有权时，需要将该动产交付。这反映出代物清偿为实践合同（要物合同）。上述传统民法的观点是否与中国物权法第$%条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定相抵触？这涉及物权法第$%条规定的法律文书，是涵盖所有类型的判决、裁决，还是仅仅包括形成判决、形成裁决。在这个问题上，意见分歧，不得不辨。一种观点认为，物权法第$%条规定的法律文书，仅仅包括形成判决、形成裁决，如关于共有物分割的判决，至于下列各种判决、裁决、调解书则不包含在内：（&）

22、命被告履行不动产登记的判决，性质上为给付判决，原告于取得该确定判决后，尚须持该判决书向不动产登记部门申请办理变更登记。登记完毕，原告才取得该项不动产的产权。（$）相邻不动产物权人之间对其界限发生争执，起诉到法院，请求确认不动产的界限或设置界标。主审法院据此所为的判决，不是创设物权的判决。（）确认某建筑物为其所有或请求确定一定界限内的建设用地使用权归其享有的诉讼，属于确认不动产权属之诉，主审法院据此所为的判决为确认判决，并非物权法第$%条所指的法律文书。（(）按照民事诉讼法或仲裁法就某不动产变动事项所作成的和解或调解，尚无与形成判决、裁决同一的形成力，需要当事人持和解书或调解书到登记部门办理变更

23、登记，否则，不发生物权变动的效力%。另一种观点主张，上述设权或确权的判决书、裁决书、调解书本身，具有与登记、交付等公示方法相同的法律效力，因而依据此类法律文书而进行的物权变动，无须再进行一般的物权公示而直接发生效力)。笔者认为，在物权变动的双方当事人之间，称设权、确权或变动物权的判决书、裁决书、调解书本身具有与登记、交付等公示方法相同的法律效力，问题不大，但就物权取得人与第三人之间的关系而言，则不尽如此。例如，某主审法院应甲和乙的请求将其共有的*楼及其相应的建设用地使用权作价分割，由乙取得产权，判决准许。该判决书于$”“#年$月+日送达，依据物权法第$%条的规定，*楼的所有权及基地的建设用地使

24、用权于$”“#年$月+日全部归乙享有。在*楼及其相应的建设用content地使用权一直没有办理过户手续、登记机关没有收到该判决书的情况下，甲于!”“#年$月!”日向丙出示房地产产权证书、乙放弃优先购买权的声明（伪造得常人无法辨别真伪），将其原就%楼及其相应的建设用地使用权所享有的份额转让与丙，价格合理，并于!”“&年月!日办理了过户手续。待乙知晓此情主张%楼及其相应的建设用地使用权的权属时，丙援引物权法第$”#条第$款的规定，对抗乙的主张，认为自己已经善意取得了%楼的所有权及基地的建设用地使用权。丙的主张应当得到支持。如果乙就%楼及其相应的建设用地使用权及时地办理了变更登记，丙就无权主张善意取

25、得%楼及其相应的建设用地使用权。可见，设权、确权的判决书、裁决书、调解书本身与登记、交付的公示方法相比，在法律效力方面存在着不同。这个案例也告诉我们，因人民法院、仲裁委员会的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的场合，人民法院、仲裁委员会应当把引起不动产物权变动的法律文书的副本抄送有关登记机关一份，以免无权处分的情况发生。如果人民法院、仲裁委员会没有抄送，物权取得人最好把法律文书的复印件送交有关登记机关，以免自己的合法权益遭受不必要的损失。总的讲，笔者赞同第一种观点。如此，在判决、裁决以物抵债的，此类判决、裁决均为给付判决、裁决，因此，抵债之物的所有权不因判决、裁决送达当事人处时而移转，只有办理完毕抵债之物的所有权过户登记（不动产场合）或完成交付（动产场合）时才发生移转。