中国违宪审查制度的完善论文37008.doc

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1、本科毕业论文论文题目：论中国违宪审查制度的完善专 业： 法 学 摘 要宪法是我国的根本大法，是人权宣言的保障书，宪法的生命在于运行，而其中关键的桥梁是违宪审查制度，因为违宪审查制度是宪法实施保障的重要制度，宪法既需要有完善的规定，更需要有效保障实施的措施，违宪审查制度就是监督宪法实施的有力措施。本文在运用法哲学的价值视窗和国内外主流模式、机制比较分析的基础上，拟制出一套结合中国现状的具有中国特色的违宪审查制度的模式运作中国宪法委员会，以期能够对我国违宪审查制度有所加强和完善。关键词： 宪法；违宪审查；制度；机制 AbstractThe constitution is a fundamental

2、 law of our country, and a guarantee book of Declaration of Human Rights. The life of the constitution is to operate, and the key bridge is the judicial review system, which is the important system of the constitution implementation guarantee. The constitution not only needs the perfect regulations,

3、 but also the effective measures to guarantee implement. The judicial review system is the effective measure to supervise the implementation of the constitution. This paper works out a set of Chinese-featured judicial review systems operation mode-the Chinese Constitution Committee, on the base of t

4、he comparison between the legal philosophy perspective and the mainstream mode and mechanism at home and abroad, and hopes to strengthen and improve Chinas judicial review system.Key Words: Constitutiona ;Constitutional Review;Syetem; Mechanisms目 录一、引言(1)二、违宪审查制度及其价值目标(1)（一）违宪审查制度概念解读(1)（二）违宪审查制度的价值

5、目标(1)三、中国违宪审查制度的历史与现状(3)（一）中国违宪审查制度的历史沿革(3)（二）中国违宪审查制度的现状(5)（三）中国违宪审查制度的主要困境(5)四、完善中国违宪审查制度的构想(7)（一）各国违宪审查制度考察(7)（二）两种违宪审查机制的比较分析(8)（三）中国违宪审查制度的选择(10)（四）中国违宪审查制度的拟制启动与运用(11)五、结语(12)参考文献(14)致谢(15)论中国违宪审查制度的完善一、引言梁治平先生曰：中国自有宪法已将近百年，然中国之宪政建设尚待完成。盖宪政之于宪法，犹如法治之于法制，其盛衰兴废，不独受制于法律之制度，更取决于政制之安排，社会之结构，公民之素质与民

6、众之信仰。故修宪法虽易，行宪政实难。中国宪政运动之始，距今已有百年历史了，但梁治平教授的话语却未曾过时。宪政是一个国家宪法的实施和贯彻，因此要行宪政，就必须建立实行有效的违宪审查制度，从根本上保证宪法在社会生活的各个方面得到真正的贯彻和落实，对违反宪法的各项法律法规、规章以及其它违宪行为进行纠正。本文主要在研究违宪审查制度的基础上，对中国违宪审查制度的现状进行分析，并通过对违宪审查的两种机制进行抽象分析对比，进而阐明中国违宪审查制度的完善趋势，期以更好的发展我国的违宪审查制度。二、违宪审查制度及其价值目标（一）违宪审查制度概念解读违宪审查制度是指法定的国家机关以宪法为基准，依据特定的程序和方式

7、对宪法行为（主要为立法行为）是否合宪进行审查并作出处理的制度。由此，违宪审查制度单从其含义上应当注意以下几个方面的内容：第一，违宪审查制度的违宪审查权由谁享有，亦即主体是谁。第二，违宪审查制度必须以宪法为基准。第三，违宪审查制度的程序和方式法定。第四，应注意违宪审查的对象，准确区分违宪审查与违法审查、司法审查的区别。第五，违宪审查机关具有双重功能，即审查与处理。（二）违宪审查制度的价值目标诚如德国法学家拉德布鲁赫所言，“法律只有在价值的框架中才有可能被理解”。一项法律制度在民主法治国家的普遍形成必然有其积极的目的性或者价值追求。违宪审查制度作为一项法律制度也有着其为人所追求的价值目标。具体地说

8、，违宪审查制度的价值目标在于：（1）人权保障英国宪法学家戴雪在英宪精义中指出“不是宪法赋予个人权利与自由，而是个人权利产生宪法它们不是个人权利的渊源，而是个人权利的结果”。“人权和人权宣言是一切人法之源泉，是宪法绝对必要之最高真理。由此从世界人权的理论和实践，我们应当得出结论：人权是宪法的渊源、基础、核心、目的和主要内容，是制衡国家权力的主要方法。因此宪法最基本的理论和最高原则应当是人权至上，公民基本权利至上。任何国家权力如果侵犯了人权和公民基本权利，都是违宪的和无效的。亦即宪法的终极目标在于保障人权，而宪法文本中的宣示人权至上却仅仅只是纸面上的权利，想要真正的在实践中实现以人为本、人权至上，

9、就需要建立起实际可操作的违宪审查制度。因为这种制度的启动是宪法有效实施的保证。故而，违宪审查的价值目标在于人权保障已是其中应有之义。（2）法制统一在某种程度上，大部分国家实行违宪审查的初始目标就在于建立一个统一的法律秩序。根据凯尔森的规范主义理论观点认为，法律问题作为一个科学问题，是社会技术问题，因此应当对法作纯粹的理解，排除一切社会学的、政治的、道德的和自然法的考虑。也正是以此为契基，法律秩序的金字塔论构（即法律秩序是一般规范与个别规范根据法律调整自身的创造这一原则相互联结的一个体系。这一秩序的每个规范，都是根据另一规范的规定，并最终根据构成这一规范体系的统一体，即法律秩序的基础规范的规定而

10、创立的这一回溯最后就导致其创造由预定的基础规范所决定的第一个宪法）便有了依据。而根据该法律秩序的金字塔理论，林来梵教授认为，“一方面就形式而言，宪法在整个法律体系中等级最高，所有规范都处于宪法的统领之下；另一方面，就效力而言，宪法又是法律体系的效力源泉，是所有法律规范的起点。宪法的这种“一高”和“一低”的地位统合着整个法律秩序。显然确保宪法的有效性就显得至关重要，一旦宪法失去效力，法律体系的金字塔也就轰然倒下了。诚如李步云教授所言“宪法没有权威，怎么指望法律有权威？建立违宪审查制度，对法治原则的彻底确立和实现将有着直接的影响”。而确保宪法实施的有效措施就是建立起一种能够维护宪法和法律权威并且在

11、实际运作中能够得以体现的制度，这便是违宪审查制度。当然，在论及违宪审查制度的第二个价值目标时会发现仍然是以宪法为思想进路，其实质上可以充分说明这两种的价值目标持有着某种联系，而这种联系，笔者认为可用一句话概述为：人权保障是法制统一的正当性基础，而法制统一则是人权保障的先决条件。三、中国违宪审查制度的历史与现状（一）中国违宪审查制度的历史沿革要追溯违宪审查制度的历史就必然要探求真正意义上的近代民主法治时期，对于中国而言，无疑便要从中华人民共和国成立以后，中国开始进行民主建设开始。纵观中国宪政的发展，中国违宪审查制度的历史沿革经历了五个时期萌芽期、缺失期、恢复萌芽期、确立期和统合发展期。（1）萌芽

12、期。新中国成立以后，在实现新民主主义向社会主义过渡的过程中，诞生了第一部宪法1954年宪法。根据1954年宪法，有作出如下几项相关规定：宪法第27条第（3）项规定，全国人民代表大会有权监督宪法的实施；第31条第（5）项规定，全国人民代表常务委员会有权监督国务院、最高人民法院和最高人民检察院的工作。第（6）项规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令，并且审查这些决议和命令的实施情况。从以上的几项规定中，我们可以明晰地看出1954年宪法开始在我国的宪法正文中正式的规定了宪法监督问题。笔者认为作为一种宪法监督，违宪审查的“初步味道”已经悄然生成，因为违宪审

13、查，意味着被间接地包含于宪法实施的监督之中，但是这种“味道”也仅仅只是跃然于纸面上。这一方面最为典型的例子就是1955年7月30日最高人民法院研字第1298号“关于在刑事判决中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的批复”的司法解释。该司法解释认为，“宪法在刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”，因此，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。（2）缺失期。这个时期是“文化大革命”时期。这一时期通过的1975年宪法，其实质上是在以“无产阶级专政下继续革命的理论”，亦即极左思潮下形成的。1975年宪法完全取消了1954年宪法所规定的监督宪法实施的条文，仅简单保留了1954年宪法中关于“国务院根据宪法、

14、法律和法令，规定行政措施，发布决议和命令的规定”。由此可见，在这个时期，宪法实际上已经高高束之于楼阁，失去了其根本大法的应有之义，自然也就无所谓违宪审查了。（3）恢复萌芽期。粉碎“四人帮”以后，中央实行拨乱反正，恢复了法制秩序。在宪法实施方面，制定出1978年宪法，这部宪法是对1954年宪法中所规定的宪法实施和监督宪法实施给予了全面的恢复。但这样的境况，因政治思想仍然受“左倾”的影响使之处于与1954年宪法一样的状态，对于违宪审查来说，几乎没有任何实质意义上的进展。（4）确立期。1982年宪法是真正在制度上健全和完善了我国宪法实施制度和宪法实施的监督制度。诚如现行宪法第5条第二款规定，一切法律

15、、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；第62条和第67条规定，全国人大及其常委会有权监督宪法的实施；第67条规定，全国人大常委会监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作。以及全国人大有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。基于以上现行宪法的相关规定，根据莫纪宏教授的观点，他认为1982年宪法在建立中国特色的违宪审查制度方面规定了7项的原则和制度，具体有：规定宪法是法，具有根本法的效力，为依据宪法进行法的判断提供了宪法依据。强调了宪法至上和法制统一的法治原则

16、，为依据宪法来审查法律、法规的合宪或违宪，提供了必要的法律依据。确立了在监督宪法实施的过程中进行违宪审查的制度上的可能性。通过确立了国家行为的合宪性要求来防范违宪现象的发生。确立了违宪审查的机制。确认了违宪的法律规定被予以撤销的法律上的效果。宪法确立了保障宪法实施的义务。笔者认为有必要说明的一点是第五点，即确立了违宪审查机制，对于此项观点，学术界颇有争论，有人认为中国尚未建立违宪审查制度，有人认为中国已经建立了违宪审查制度。笔者认为中国已经建立了违宪审查制度，理由在于：从前述现行宪法的各项有关规定可以看出，第一，以宪法为基准的衡量违宪与否已经确立，表现为“不相抵触”等；第二，违宪审查主体有所确

17、立，虽然审查主体还有待商榷，但这只是“审查主体是谁”的问题，而不是“有没有审查主体”的问题。第三，与前述一样，审查对象也已确立，只是范畴的大小需要做进一步的探讨。所以，应当说中国的违宪审查制度至少在纸的层面上已经基本建立起来了，只是在具体的操作上、程序上、对象等方面尚有待于进一步的细化和明确之处。至于最后一个时期统合发展时期，将在下文进行分析，因为统合发展期实际上就是阐述中国的现状，但其又有特别重要之处，故将其单引一章予以分析。（二）中国违宪审查制度的现状第一，从制度层面上，2000年立法法的颁布，其中规定，除国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省人大及其常委会可以提出审查

18、的要求以外，其它国家机关和社会团体、企事业组织以及普通公民，如认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，也可以向全国人大常委会书面提出审查的建议。2004年在全国人大常委会法工委下增设“法规备案审查室”的专门机构；同年，将“国家尊重和保障人权”写入了宪法，为违宪审查提供更为有利直接的依据；2005年，全国人大常委会修改了行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、经济特区法规备案审查工作程序，并于同年还制定了司法解释备案审查工作程序，进一步完善了审查制度的运作机制。第二，从实践层面上，2001年，因青年孙志刚在广州收容遣送站被打死引发了许志永、愈江、滕彪三位年轻的法学博

19、士以普通公民的身份，根据立法法第90条直接“上书”全国人大常委会，建议对收容遣送办法实行违宪审查。同年5月23日，贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波5位法学家响应三博士之举，再度“上书”全国人大常委会，力图启动违宪审查机制。2009年12月7日沈岿、姜明安等五位法学博士向全国人大常委会提交房屋拆迁条例的审查建议，等等。虽然，在实践中，绝大部分并没有真正的启动到违宪审查，但这却也使中国违宪审查制度的操作以及各个方面详尽化的诉求声日益高涨。诚然，在这样的一个时期，中国的违宪审查制度在理论或者操作上都存在着某种程度上的困境。（三）中国违宪审查制度的主要困境综观中国违宪审查制度的现状，笔者认为当今中国违

20、宪审查制度主要存在以下几个方面的困境：（1）在提起审查主体上：我国立法法第90条规定了提起违宪审查要求的机关。从这项规定中，我们可以总结出两大类的提起主体，一类是刚性的提起主体，即国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院以及各省人大及其常委会的要求审查权。另一类是柔性的提起主体，即社会团体、企事业组织以及普通公民的提起建议权。笔者认为对于第一类，这是违宪审查的应有之义，但对于第二类却有几处需要商榷：第一，现行宪法没有明确规定公民有建议权，而仅立法法规定且只建议对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例的审查，而没有规定公民对全国人大及其常委会制定的法律有建议审查权，从法治的角度来说

21、，公民的建议权仍然是处于一种游离状态，无法可依。第二，建议权具有柔性，对于本身就是一种相对处于弱势群体的公民或某一社会团体来说，建议实际上等于没有，只是流于一种民主的形式，审查主体可予处理亦可不予处理。但是，我们都应当明白的一点是：公民或者与之相同弱势地位的社会团体对侵犯其基本权利的法律（即违宪的法律）更加地敏感，具有违宪或者违宪可能的法律更容易引致他们的怀疑。（2）在审查主体上：我国现行宪法规定，全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规及其它规范性文件。由此可以看出，我国违宪审查主体是全国人大及其常委

22、会。但是，我国宪法又规定，国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级国家行政机关不适当的决定和命令；地方各级人民代表大会在本行政区域内保证宪法的遵守和执行，有权改变或者撤销本级人民代表大会及其常委会不适当的决定；县级以上地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。以上的这一规定，又给人以一种违宪审查主体不单单是全国人大及其常委会，还包括以上的一些机关所享有的一定的审查权利，这或者也就可以解释，为什么公民的建议审查在受理后并没有启动违宪审查，而以其它方式巧妙的予以了规避。因为这是一种“人人负责，但人人又都不负责”的主体群

23、。此外，对于起主要作用的全国人大及其常委会，作为审查主体又有些许的不妥之处，其不妥之处主要在于：违宪审查的主体必须要精通法律，强调专业性，但全国人大及其常委会之中法律专业人士的构成比例比较低。违宪审查随时都有可能发生，经常性地运作，而全国人大一年开一次会，全国人大常委会两个月开一次会，根本无法及时、高效地展开司法上的救济。（3）在审查对象上：第一，违宪审查与违法审查混淆不清。近年来公民上书建议审查的事例就可窥见。比如关于劳动教养违宪的公民上书中，建议审查的依据之一竟然是劳动教养制度违反了国际公约的义务。第二，违宪审查与司法审查混淆不清。司法审查，顾名思义，其机构仅限于司法机关，而其引用的审查依

24、据不仅包括宪法还有各种法律。从这一层意义上来讲，司法审查的依据范围较之于违宪审查要广。第三，从现行状况上看，现行宪法或者主要立法层面根本没有考虑全国人大违宪的可能性，没有将全国人大制定的法律作为违宪的审查对象，这就不免会有“左手打右手”、“自己打自己”之类的悖论产生。（4）在违宪审查程序上：正如林来梵教授所言，“由于尚不存在专门的审查机关，而全国人大及其常委会的内部机构（包括辅助立法机关）又相当庞大复杂，加之审查需求大量存在，为此，出于各方面的需要，审查程序也相应颇为繁杂。可能是鉴于审查程序高度繁杂化，但审查方式却相对柔性、审查绩效也未必良好等各种现实因素的考虑，目前，审查过程并未公开，甚至连

25、2005年修改的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序以及新制定的司法解释备案审查工作程序迄今也均未对外公开，这从严格的意义上而言，或许可谓是采行了一种程序上的秘密主义，这不仅有违反人民代表大会制度所蕴含的民主监督原则，而且不利于其本身工作绩效的公开，也削弱了审查工作的应有威力”。基于此意，笔者认为：一则是接收程序上无时限；二则是审查过程未公开；三则审查组成人员比例未规定；四则审查结果应当以何方式公布未有明确说明。对于此项，笔者将在下文论及两种违宪审查机制对比分析中予以详论。四、完善中国违宪审查制度的构想（一）各国违宪审查制度考察环观世界各国，在违宪审查制度的模

26、式构建上大体有这些：普通法院、宪法法院、宪法委员会、新英联邦、其他。根据一项数据统计（见下表）：审查机关国家数量由此，可主要将世界上的违宪审查制度判若为普通法院、宪法委员会和宪法法院三大机构模式。但当我们深入考量这三大运作模式时，又俨然可将其纳入到具体审查机制与抽象审查机制这两大框架体系之中。其理由在于：具体审查机制要求违宪审查基于特定案件而开展，前述中普通法院即为此类。抽象审查机制则无须基于具体案件，此乃宪法委员会之特色。至于宪法法院在运作过程中有兼采具体与抽象，但究其实质仍是一种抽象行为之具体审查，故而笔者将其纳入到抽象审查机制之中。（1）具体审查机制：普通法院模式1803年美国的马歇尔大

27、法官所审判的马伯里诉麦迪逊案，通过判例的形式第一次在美国乃至全世界首开司法机关审查宪法立法的先河。归其实质，即为普通法院模式的开端。这种模式的整体性特色程序在于：第一，在审查对象上，该机制只允许法院审查其具体争议，亦即以诉讼案件为依托，而不是对抽象性法律进行审查。第二，在审查程序上，实行附随性审查和事后审查，不进行事前审查。第三，在审查的组织结构上，普通法院有对合宪性争议的法律进行违宪判断和处理的职能。（2）抽象审查机制：宪法委员会和宪法法院模式宪法委员会模式的整体运作程序特色之处在于：首先，在审查对象上，在法律实施或者说颁布以前进行有效性或者违宪的抽象审查，合乎宪法则予以公布，不合符宪法则裁

28、定不予颁布或者重新制定修改，即在审查程序上实行事前审查。其次，在审查组织结构上，以宪法委员会承担判断是否违宪以及处理的职能，较之于普通法院，宪法委员会更加具有浓厚的立法机关政治色彩。而对于宪法法院来说，其运作的主要之处在于：在审查程序上，兼采抽象审查机制与具体审查机制，以德国为例，可归结出其程序启动的三条途径：一是抽象的规范审查；二是移送审查；三是宪法诉愿。在审查对象上较为宽泛，可以“所有公法上之纷争皆可”为概总，不问其为业已生效之法律还是已经公布但尚未生效之规范。在审查的组织结构上，是由宪法法院来承担判断是否合乎宪法及其作出相应处理的决定职能。最后，在审查的效力上，不管所审查之对象抽象与否，

29、都宣示于判决主文之上，一旦法律被判断为违反宪法时，就具有了一种对世的效力，不但及于个案中的具体当事人而且还及于法律之本身。（二）两种违宪审查机制的比较分析前文中已阐述三大模式在两种机制框架中的主要运行状态。接下来笔者将对这两种审查机制进行比较分析。1、启动要件之比较启动要件是申请人向违宪审查机关提起的宪法诉求，经审查机关判断是否满足一系列形式性要求的总称，进一步来说，启动要件实质上是进入违宪审查的钥匙。只有通过各项启动要件才能开启真正意义上的实质违宪审查，否则只能止步于审查的大门之外。所以，比较具体审查机制与抽象审查机制，启动要件是一个非常重要的考虑点。具体审查机制，毫无疑问是基于具体案件而展

30、开。概而言之，其一般性地启动要件是案件性要件，即所审查的宪法诉求应当是基于具有案件性的特定事件的纠纷审查。其要素为：应系关于当事人之间的具体的权利义务以及法律关系存在与否的纠纷；该纠纷可通过法律的适用性得到终局性解决。深而言之，这样的一般性要件因各国的具体实践不同还相应衍生出几种主要的子要件。（1）原告适格要件。根据布伦南大法官将该要件的核心内容概括为：原告是否与案件处理结果存在厉害关系（personal stake），其一般结构为具体性加上因果联系。具体性要求考虑个人性及遭受或是否即将遭到损害；因果联系则需要考虑是否具有可追溯性和可救济性。（2）成熟性要件。宪法诉求已经足够的“稳定”，争议已

31、然形成，否则便不能启动，其要求是：成熟的宪法事件应当是涉及法律问题的争议，若仅是事实问题的争议，则就不具备成熟性。（3）穷尽法律救济原则。违宪审查究其意义应属于一种司法上的运作，通常不以违宪审查作为寻求救济的首选方式。其前置救济主要有行政救济、民间救济等。当然，笔者认为法律穷尽原则应这样予以理解：穷尽的救济方式需要由法律规定；追求的救济应当是常规可能而不是所有的可能。由此可见，具体审查机制的启动要件多呈具体化的形式要件，而观抽象审查机制，其对于启动要求的重视远不及具体审查机制，其主要有两大要件：第一，争议性要件，要求争议双方关于宪法案件标的认识存在分歧，且期待并可由违宪审查主体对此分歧作出最终

32、判断。显而易见，这仅仅只是一种低阶性的要件要求。第二，移送要件。即当普通法院在审理具体诉讼案件时，如果发现其中有关的法律规范存有违宪嫌疑或者违宪可能时，中止审判程序，向抽象审查主体提出审查申请。将两种机制启动要件的对比分析融于中国现状来看，我国目前采用的是一种类似于抽象审查的机制。我国现行制度上采用较为广泛的便是法律冲突解决机制，即审查主体内部自行启动审查。根据法规备案审查工作程序规定，全国人大专门委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触的，可以主动进行审查，会同法制工作委员会提出书面审查意见。亦即围绕争议性要件采用主动审查为主，但笔者认为争议性要件通常涉及的应当是对法律或者法规有认识分歧的切

33、身利害关系人才能真实、真切的感受到。所以，笔者认为应以抽象审查机制中的被动性审查为主，即以当事人向审查机关提请违宪审查的被动性为主。2、审查程序之比较审查程序是违宪审查的重要作业。对于具体审查机制来说，以美国为例，美国是具体审查机制的代表，其在违宪审查机制的运行上一直呈现着民主化的气息。美国在违宪审查程序上的具体步骤如下：先行预审规则的调卷令（指具有监督权的上诉法院向低级法院所签发的，要求低级法院将某案件及其诉讼记录移交上诉法院的一种审查令），若预审通过，则分以下步骤开展：（1）听取口头辩论；（2）案件商讨与投票；（3）草拟多数意见；（4）签发法庭意见；（5）公布判决。根据抽象审查机制可知，抽

34、象审查程序可以分为由特定宪法机关所提请的无具体案件背景的抽象审查和由一般法院审理具体案件时经由司法移送所启动的违宪审查程序。各分述如下：前者的审查程序为：（1）提请机关参与；（2）宪法机关听询和陈述；（3）言词辩论；（4）停止程序；（5）裁判。后者的移送程序为：建议议论程序；停止诉讼；移送案件。由上述可知，具体审查机制以当事人主义程序为主，而抽象审查机制以职权主义程序为主。观当今中国，违宪审查的程序基本上属于一种“空白”。上述成熟法治国家的相关程序建制对于中国的借鉴意义深远。（三）完善中国违宪审查制度的路径选择违宪审查制度的价值追求在于人权保障和法制统一，这是符合我国的法治国情的，也正是这样，

35、决定了我们需要进一步完善中国违宪审查制度。综合考察各国内外违宪审查制度的模式和两大机制的对比分析，为我们完善违宪审查制度提供了某种可能的范式。对于中国，人口多、公民法律意识、人权意识不断增强，违宪审查的时间性呼求比较强，所以应当采行事前、附随性和事后审查相结合的模式，这种模式是在以法国宪法委员会为蓝本的基础上进行扩充，实行具体审查机制和抽象审查机制相结合。笔者鉴于以上的分析，根据人民代表大会制度这一政体，提出以下的一种模式构建中国宪法委员会。其拟制的应有之义有：（1）我国实行的是以人大为最高国家权力机构的体系，人大被赋予很高的地位，而在实际上，没有谁能够审查人大通过的法律违宪。正如学者姜峰所言

36、“学者们冀望于孙志刚案的，即由全国人大自身来依照宪法审查国务院制定的规范性文件，在这里，的确没有对立法机关不信任的情况，但如果仅在于审查立法机关之外机构的行为的话，这个机关是无需建立的”。因此，要建立一个机构来审查人大，在法理的基础上，就应当与全国人大相互独立，至少应当平行于人大或者常委会。所以，笔者认为中国宪法委员会的地位是中国人大的另一常设机构，其平行于全国人民代表大会常务委员会。（2）中国宪法委员会组成人员由全国人大选举产生，主要由法官、检察官、政治和法律专家组成，这些组成人员不得兼任立法、司法、行政职务。这样就能保证违宪审查制度的公民可期待性以及公正性，使得中国的违宪审查真正走向实质性

37、的民主审查。（3）中国宪法委员会对于全国人大以及宪法负责，统一行使变更或者撤销法律、法规的权力，享有事前审查权、附随性审查权和事后审查权。这较之于前述中抽象审查机制的宪法委员会论述范围来的更广，在前述中的宪法委员会在审查对象上，只在法律实施或者说颁布以前进行有效性或者违宪的抽象审查，而中国宪法委员会的审查更加全面。（4）中国宪法委员会受理宪法事件时一般应当经提起、受理、准备、审议、裁决和公布几个阶段，其中各个阶段的时限可以程序运转的熟练程度来确定。（5）中国宪法委员会对于违宪与否实行票决制，少数服从多数。（6）中国宪法委员会的基本职责有：对现行法律、行政法规、自治条例和单行条例是否同宪法相抵触

38、主动进行审查。对报送全国人大备案的地方性法规、自治条例和单行条例是否同宪法和法律相抵触，提出审查意见。接受层报的具体性争议宪法案件进行违宪审查以及作出处理意见。（7）中国宪法委员会所作的违宪与否的处理意见，是为终极处理，不得有任何的上诉情况。（四）中国违宪审查制度的拟制启动与运用基于以上对我国违宪审查制度加强完善模式的拟制创造，笔者认为在这样的一种模式下，违宪审查制度在中国可能的基本思路为：第一种基本思路：加强公民审查的建议权，将之扩展分为无利害关系的公民审查建议权和有利害关系的公民审查建议权。无利害关系的公民审查建议权，即与具体性宪法争议事件无利害关系的人，如法学家、普通公民等上书中国宪法委

39、员会请求建议对某法律或法规进行审查。有利害关系的公民启动审查权是指在具体争议案件中涉及公民当事人对是否违宪或者由违宪可能时提请中国宪法委员会审查并给出处理意见。对于有利害关系人的审查权启动必然满足以下两个要件：其一，当事人必须是因规范性法律文件的适用而权利受到实际损害，以及认为该规范性法律文件的适用已经给当事人造成实际损害，这是前提。其二，穷尽救济，即在当事人已经用尽了常规可能的司法救济，但权利依然不能得到有效的保护。第二种基本思路：各级法院在审理案件时的层报制度，其基本思路为：法院（或者法官）在审理具体案件的时候，对于相互冲突的法律规范，自己认为或者案件当事人提起意见时，其有审查和判断下位法

40、是否与宪法相抵触的初步权限。其次，当法院初步判断一种比较显而易见的下位法与宪法相抵触或者有可能抵触时，应当中止当前的一种诉讼程序，将规范性文件、法律的审查层报给中国宪法委员会，由中国宪法委员会作出最终的审查和处理意见。同时，审理案件的法院在层报时，必须附有论证性违宪可能的理由，而且这种论证性仅仅针对法律问题，不得含有事实问题，否则中国宪法委员会不予受理。需要补充说明的是以上的两种基本思想必须要建立在一种法治环境中才有可能真正得以体现或者实现，即司法独立。只有司法独立，才能避免中国宪法委员会以及各级法院在层报制度时真正以司法为主，否则便只能是让那些审查者徘徊于政治效果、民意与法治民主的平衡点上。

41、所以，要想完善中国的违宪审查制度，除了制度本身的运转机制的补足之外，司法独立这一重大的法治环境外因的改善是不可或缺的。五、结语本文在运用法哲学的价值视窗和国内外主流模式、机制比较分析的基础上，拟制出一套结合中国现状的具有中国特色的违宪审查制度的模式运作中国宪法委员会。这是一种集事前审查、附随性审查与事后审查于一身的全面性，并带有中国特色的违宪审查机构。它的宗旨内涵与中国实行民主法治、人民代表大会制度以及民主集中制是相契合的。倘能在中国的法律制度上实行一隅，对于我国的违宪审查制度的加强和进步不免有些推动或有着可能促进的作用。注 释梁治平.宪政译丛M.三联书店出版社,1998:总序.胡锦光.违宪审

42、查制度功能分析J.公法评论,第三卷,2007.姜明安,沈岿,张千帆.中国宪政之路北京大学法学院百年院庆文存之润物无声M.法律出版社,2004:402-403.林来梵.宪法审查的原理与技术M.法律出版社,2009:18.凯尔森.法与国家的一般理论M,沈宗灵译.中国大百科全书出版社,1996：150.林来梵.宪法审查的原理与技术M.法律出版社,2009:19.李步云.建立违宪审查制度,是时候了.南方周末,参见我国1954年宪法第27条、第31条.王振民.中国违宪审查制度M.中国政法大学出版社,2004:193-194.参见我国现行宪法第5条、65条、67条.参见2000年立法法第90条、第91条.

43、莫纪宏.违宪审查的理论与实践M.法律出版社,2006:397-399. 林来梵.中国的“违宪审查”特色及生成实态从三个有关用语的变化策略来看.中国宪政网/2010-07-19.林来梵.宪法审查的原理与技术M.法律出版社,2009:6.林来梵.宪法审查的原理与技术M.法律出版社,2009:66.林来梵.宪法审查的原理与技术M.法律出版社,2009:51.林来梵.宪法审查的原理与技术M.法律出版社,2009:126-127.姜峰. 违宪审查：一根救命的稻草?,中国宪政网/2009-12-31.参考文献1林来梵.宪法审查的原理与技术M.法律出版社,2009.2郭华.中外宪法实施保障制度比较研究M.吉

44、林人民出版社,2006.3杨心宇.现代国家的宪政理论研究M.上海三联书店,2004.4姚建国.违宪责任论M.知识产权出版社,2006.5莫纪宏.违宪审查的理论与实践M.法律出版社,2006.6林广华.违宪审查制度比较研究M,社会科学文献出版社,2004.7莫纪宏.实践中的宪法学原理M.中国人民大学出版社,2007.8姜明安,沈岿,张千帆.中国宪政之路北京大学法学院百年院庆文存之润物无声M.法律出版社,2004.9李步云.建立违宪审查制度,是时候了.南方周末,10杨震.法价值哲学导论M.中国社会科学出版社,2004.11王振民.中国违宪审查制度M.中国政法大学出版社,2004.12林来梵.中国的

45、“违宪审查”特色及生成实态从三个有关用语的变化策略来看中国宪政网/2010-07-19.13梁治平.宪政译丛M.三联书店出版社,1998.14刘日明.法哲学M,复旦大学出版社,2005.15姜峰. 违宪审查：一根救命的稻草？中国宪政网/2009-12-31.16凯尔森.法与国家的一般理论M,沈宗灵译.中国大百科全书出版社,1996.致 谢从论文的前期准备到今天，论中国违宪审查制度的完善一文已经接近尾声。由衷的感谢我的论文指导老师郭华老师。从论文的选题、资料的选取到各稿件的修改建议再到最终的定稿，都得到了郭老师的悉心指导。郭老师在百忙之中多次询问论文的写作进程，并为我指点，帮助我准确把握该主题的时代命脉。郭老师严谨治学的态度、和蔼的脸庞，不仅授我以文，而且教我做人，对郭老师的感激之情是无法用言语表达的。同时也感谢同学们的帮助，还有学校图书馆为我提供的材料资源。论文的敲定，或许也将意味着我大学生涯的即将结束。但在各位老师、同学的帮助下，我憧憬未来。最后，在这里我想向所有帮助过我，鼓励过我的人们致以最诚挚的谢意！