银行系统论文：略议农信社“借新还旧”借款合同的法律效力.doc

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1、银行系统论文：略议农信社“借新还旧”借款合同的法律效力前些年，一些基层农信社为了压缩逾期贷款，应付上级或监管部门的检查，在信贷资产质量考评和员工业绩考评中获取荣誉，常常采用“以贷还贷”或者叫“借新还旧”的办法。当借款人不能还款而最终诉诸法律时，对于为偿还旧贷而签订的新的借款合同的法律效力往往产生不同的看法，否定者有之，肯定者也有之。否定者认为，新的借款合同多写明其他借款用途，但实际上根本没有得到履行，性质上是以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效；而肯定者认为，法律法规并没有禁止性规定，因此认定合同无效缺乏法律依据。对此必须有一个正确的认识。 一、贷款“借新还旧”的含义 贷款借新还旧按省联社目前

2、最新的贷款期限管理指导意见中的定义是指贷款到期（含展期后到期）后农信社重新发放贷款用于归还部分贷款或全部原贷款的行为，其基本特征是以新贷款资金偿还旧贷款。通过借新还旧，新的债权债务关系建立，同时旧的债权债务关系消灭。 借新还旧的情况下，一般存在至少两个借款合同，而后一个借款合同是在原借款合同的基础上签订的，因而两个合同的借贷双方当事人都是相同的，一个是债权人（农信社），另一个是债务人（借款人），而且通常并不发生先借后还的款项变动。其法律特征就是：借贷法律关系主体之间的新旧债权债务转换，这种转换使主体间应履行的权利义务内容在时间上保持连续性和不因非履行因素而被变更或消灭。 二、“借新还旧”存在的

3、原因 任何一种社会现象的存在都有其特定的原因，借新还旧也不例外，主要截表现有以下几个方面： 1、对于一些没有偿还能力的企业，农信社将贷款作逾期处理根本收不回本息，依法诉讼不但收不回本息，还要支付诉讼费。因此农信社就以借新还旧的方式以避免诉讼时效逾期，以保全债权。 2、有些企业虽有偿还贷款能力，但偿还贷款后将导致营运资金不足，而贷款逾期后的利率远高于正常贷款的利率。因此，企业出于减少经营成本的考虑与农信社协商“以贷还贷”。 3、农信社与企业为执行央行新的贷款利率，以新的借款合同取代旧的借款合同。 4、经过兼并、承包、租赁、股份制改造、分立、合资、产权转让等形式改制后的企业，以借新还旧的方式明确其

4、对农信社所应承担的债权债务。贷款通则对此有专门规定。由上可见，农信社与企业协商“借新还旧”很多情形并非出于故意扰乱金融秩序的恶意目的。 三、“借新还旧”借款合同的法律效力 借新还旧的借款合同是否有效，即借新还旧合法性问题，理论和实践中对此有两种不同的看法。一种认为，目前我国金融法律法规中并没有明确禁止借新还旧的做法，借新还旧是合同双方当事人的真实意思表示，而且这种做法已渐成为金融业的习惯做法，也适应了企业的需要，若全盘否定，处理起来有相当难度，因此只能视情况而定。另一种则认为借新还旧违背了贷款“三性”原则中的效益性原则，规避了贷款逾期的法律责任，扰乱了金融秩序。司法实践中，法官受不同观点影响，

5、对借新还旧是否合法的态度也并不一致。 关于借新还旧的借款合同的效力，农信社自身应当综合相关法律和行政法规的规定予以判定。目前，我国规范借贷合同的法律和行政法规有民法通则、商业银行法、合同法、贷款通则、借款合同条例等。综观上述法律法规对借款活动的规定，其总的精神都是保护金融业债权，且其中并没有关于借新还旧的禁止性条款。如省联社最新的贷款期限管理指导意见中第4章第31条提到借新还旧必须遵循以下二个原则：一是有利于提高贷款质量，降低贷款风险，清收贷款本息，或有利于巩固优良客户和有发展潜力的客户与农信社的业务合作关系；二是符合信贷权限的有关规定，严格按程序审批、发放和管理。当然借新还旧应同时具备六种重

6、要重要条件：一是信用等级在A-级以上的经济组织和个体工商户的流动资金贷款；二是生产经营正常，但因经营性占用确实无法按期归还贷款，预计办理借新还旧后能按期归还全部或部分贷款的；三是同一贷款原则上只能办理1至2次借新还旧，每次办理前已归还不低于10%贷款本金；四是借款人偿还贷款的意愿良好，不欠利息，社企合作关系较好；五是最近一期贷款风险分类为正常或关注；六是借款人能提供合法有效的担保手续，且担保强度不低于原担保方式。同时第33条也规定因为资产保全、存量维护或转化不良贷款需要时，对符合以下条件之一的贷款，也可以办理借新还旧：一是原借款合同或担保合同存在法律上的缺陷，农信社信贷资产面临现实或潜在风险，

7、需要通过借新还旧予以补正；二是通过借新还旧能使信用贷款转化为担保贷款，或使高风险担保方式转化为低风险担保方式贷款；三是通过借新还旧能压缩10%以上贷款本金或全额收回欠息，并确保新发生的贷款利息能够按时支付；四是因企业改制，重组而合理分割原企业债务，需要办理借新还旧，重新落实债权。但也指出不鼓励借新还旧，可见新的管理制度已经明确了借新还旧在有限制性条件下是可行的。 同时对借新还旧贷款在五级分类形态上也有明确规定。省联社最新的贷款期限管理指导意见中第4章第36条还规定对已经办理借新还旧的贷款，应根据借款人的实际还款能力认定其资产质量五级分类形态。对同时满足下列四项条件的，也可列为正常贷款：一是借款

8、人生产经营活动正常，能按时支付利息；二是重新办理贷款手续；三是贷款担保有效；四是属于周转性贷款。当然对多次办理借新还旧的客户，贷款还清前原则上不办理新增融资业务。 四、借新还旧没有违反贷款三原则 贷款通则规定了贷款的发放和使用应当遵循效益性、安全性和流动性原则。持否定态度的人认为，上述原则和法律关于贷款逾期的规定是对借新还旧的禁止性规定。应当看到，借新还旧只是实现了新旧债权债务的转换，实际上并未增加贷款额。贷款质量是贷款效益性的核心，其因素主要包括：有无抵押担保、借款人的效益等。农信社在考虑是否允许某借款人借新还旧时，其根据的是其自身对贷款质量的监督管理和保全债权的需要，因此借新还旧本身并不会

9、使贷款的效益发生变化。其次，原贷款期满是转入逾期还是重新办理借款手续，也不会改变贷款本身的质量。从贷款管理监管体系来看，贷款逾期只是贷款分类标准中“借款人还款记录”的重要因素，但不是不良贷款类的根本特征。贷款质量不因借新还旧这种形式而改变，也不会成为农信社资产损失的原因。 1、借新还旧没有违反关于贷款用途的规定。贷款通则对于贷款的划分是以期限为标准的（之前是以用途为标准的）。实践中借新还旧的借款合同中有关贷款用途大多是写流动资金，“流动资金”是一个经济学概念，而非法律概念。以新借款归还老借款是属于流动资金周转的范围的。因此，借新还旧并没有违反贷款通则的有关规定，只要期限合适，没有违法之处。 2

10、、借新还旧没有违反贷款通则关于发放贷款的规定。贷款通则第17条规定：农信社只对有按期还本付息能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿，没有清偿的、已经做了农信社许可的还款计划的借款人才能发放新贷款。相似的，商业银行法第7条规定，金融业开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。实践中，农信社并不是对所有逾期的借款人都以借新还旧的方式处理，只是对那些“已经做了还款计划，确有还款能力”的借款人才以借新还旧的方式解决，通常农信社会对该企业的还款能力（也即商业银行法第7条所要求的资信）进行考察。对没有还款计划或确无还款能力的借款人，农信社应当依法收贷；如果农信社明知借款人的还款计划

11、是虚假的或根本没有还款计划，却仍然以借新还旧的方式向其发放新贷款，则违反了贷款通则的上述规定。 综上所述，借新还旧的借款合同并不因其借新还旧的方式本身而不合法，对其合同效力应进行具体分析。此外，借新还旧的贷款方式有其自身存在的合理性。借新还旧通过延长还款期限的方式赋予了借款人一个按期还款的机会，即使最终没有实现该目的，农信社仍可继续依法收贷，收不回贷款的根本原因在于企业的经营状况，而非借新还旧的贷款方式。因此借新还旧并不必然对农信社造成损害，而且借新还旧在现实金融活动中已大量存在，从保护金融秩序的稳定考虑，这类借款合同只要双方主体合格，意思表示真实，合同内容不违反法律的禁止性规定且合同形式合法、手续完备，应认定有效。 当然，笔者以为借新还旧合同合法有效，并不是鼓励农信社更多地采用借新还旧的办法盘活旧贷。毕竟，对农信社来说，借新还旧是不得已而为之的下策，上策还是及时收回贷款。农信社只能对那些“已经做了还款计划，的确有还款能力”的借款人才可以采用借新还旧的方式，对没有还款计划或确无还款能力的借款人，应坚持依法收贷。对此，必须认真把关，严格控制。