试论法律体系概念与特征.doc

《试论法律体系概念与特征.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《试论法律体系概念与特征.doc（11页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、试论法律体系概念与特征钱大军 马新福提要：法律体系(Legal System)是指在一个区域内(国家或者地区)的能系统存在和运行的法律整体。对法律体系的认识往往取决于对法律的认识和理解。现实生活中的法律，是在应然的推动力和实然的抗拒力之间相互冲突、相互作用的过程中，通过立法司法而达成妥协，进而整合统一成的法律整体。欲认识法律体系概念，必须探讨法律体系的特征。法律体系具有规范性、客观性、系统性和实用性等特征。在我国的法律体系的研究中存在研究的教条化倾向等值得我们反思之处。在近现代法学研究史上，法律体系的概念和理论一直是法学学者探讨和研究的对象。在英美法系中有奥斯丁、凯尔森等先驱，直到以法律体系的

2、概念为其著作名称的拉兹;在前苏联的历史上，曾有两次有关法律体系理论的讨论。而在我国，法学界曾在1983年专门召开理论研讨会，对这一问题进行了讨论。但是，在我国对法律体系理论的研究中，学者一直继承了法律体系研究的教条化的倾向，以法理学教科书中的法律体系理论为甚。本文就是破除法律体系研究教条化倾向的一个尝试和努力。一 法律体系的概念法律体系概念的内涵一直就是法学学者争论的焦点，因为对法律体系概念的理解和解释不同，就会导致不同的法律体系理论。我国学者把法律体系概念通常解释为：由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。这是继承了前苏联对法律体系概念的解

3、释，即法律体系的部门法体系解释模式。其实，对法律体系概念可以做出多种的理解，“既可用来指称整体上的法律规范的总和，又可以涵盖法律实践活动的状况甚至还囊括了一个国家的法律意识、法律传统、法律职业、法律角色等。因此这种广义上的法律体系可被用来统称法律生活的全部要素，其中法律、法律实践和一个社会中的主流法律意识三大要素是最主要的当然，它们可以被看作一个相互关联的有机整体。” 甚至可以指具有相同法律文化传统和法律运行模式的不同国家或者地区的法律组成的法系(也称法律家族，英文为Legal Family)。但是，法律体系最核心的含义应当是指一国现存的法律整体。牛津法律指南这样解释法律体系，“从理论上说，这

4、个词组是适用于主权者，或者是根据基本规范直接和间接授权，为该社会制定的所有的法律。也就是一个国家或者一个共同体的全部法律。”在笔者看来，法律体系(Legal System)是指在一个区域内(国家或者地区)的能系统存在和运行的法律整体。法律体系概念强调的是“法是由本身之间具有特定联系(并列从属关系、协调一致关系和职能从属关系)的众多因素构成的完整的构成物” ，即法律的体系化和系统性特征。探讨法律体系的概念，首先要理解体系的含义，现代汉语词典对体系的解释是指若干有关事物或某些意识相互联系而形成的一个整体。因此，体系是以系统存在和运行的整体，是由整体的构成要素在相互联系和配合中构成的以系统运行和存在

5、的和谐的整体。所以，研究体系必然要研究构成体系的要素，以及各构成要素之间如何相互配合才能够构成体系。对于法律体系而言，必然要分析构成法律(体系)的构成要素，以及法律(体系)的构成要素之间的关系，进而讨论法律(体系)的构成要素如何整合成体系化的法律整体。因此，欲分析法律体系概念必然要分析和解释法律概念，因为对法律概念的理解和解释必然会影响，甚至决定法律(体系)的构成要素，而法律体系化的基础就是法律的构成要素。正如有的学者所说：“，如要搞清楚什么是法律体系，至少应回答两个问题：(1)法由哪些部分构成;(2)这些部分是如何相互联系的。”为了加深对法律体系的理解，在分析体系的概念之后应当分析法律的概念

6、，即对法律的理解和解释。对法律的通常理解是规则或者规范，而且是静态上的规则或者规范。主要指的是所谓的“白纸黑字”。笔者在对法律体系解释时，强调法律体系是能系统存在和运行的法律整体，即不仅是静态的法律整体，而且必须是以动态存在和运行的法律整体。要求法律体系不仅在静态上是和谐和协调的法律整体，而且在动态上也必须是和谐和协调的法律整体。况且在笔者看来，只有动态的、运行中的法律才能解决对静态的法律中的冲突与矛盾。这要以笔者对法律的认识和解释为前提。笔者认为，现实生活中的法律，是在应然的推动力和实然的抗拒力之间相互冲突、相互作用的过程中，通过立法司法而达成妥协，进而整合统一成的法律整体。其中，应然是指在

7、自然法解释中，相对于实在法解释的法律的应然存在状态和应然内容，和在实在法解释中，相对于社会学解释的法律规范的应然内容。而实然是指在实在法解释中，相对于自然法解释的法律的存在状态和形式的实然，和在社会学解释中，相对于实在法解释的法律现象的实然。也就是说，在自然法解释、实在法解释和社会学解释中，逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系，即在价值、规范和事实之间，逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系。应然是人类的理想，人类前进的动力。如果人类缺乏理想，人类还能从动物进化到今天和走向未来吗?可以说，人类是在人类的理想应然的推动下发展和成长的。推动力是应然的必然属性和主要功能。应然的法律同样具有使法律与时俱

8、进的推动力，使其亦步亦趋地满足现实生活的要求和需求。而实然本身就存在惰性，部分原因是人类自身的惰性，其中也包括传统对人类的限定。因此，实然的抗拒力也是其题中应有之义。现实中的法律同样具有这种特性，主要表现在法律相对于现实生活的滞后性上。既然应然本身存在着具有发展因素的推动力，而实然本身存在着具有阻碍发展因素的抗拒力，那么两者之间存在冲突也就在情理之中了。而且法律的应然和实然是相互参照而产生的。法律是什么和法律应当是什么并不是在各不相干的两条路上跑的车。相反，它们总是相互干扰和相互冲突。如果我们在讲法律是什么的时候，必然在头脑中以法律应当是什么为参照，如果我们在研究法律应当是什么的时候，必然在潜

9、意识中存在现实生活中的法律是什么的映像。参照意味着相互依靠，但是并不意味着没有冲突，如果没有冲突，两者就可以合而为一了，就像敌我双方的关系一样。但是与此不同的是，在法律中，应然与实然的冲突是为了和谐和发展，进而形成整合统一的态势。但是，这种冲突是一个总体上的、原则上的冲突(即超越了具体法律规则的冲突)，总体上的法律应然和实然的冲突，它不仅是一时一刻、一方一面的冲突，而是时时刻刻和方方面面都存在的冲突。就整个人类的历史来讲，冲突的存在是永恒的，即具有不能消失的特性。而且这种冲突也正是法律能够发展与社会相和谐的原因和动力。但是，应然与实然在冲突的过程中所达成的妥协，并不是法律自身能够完成。这需要人

10、类的参与。其实，法律和人天然相关，法律必然为人类所选择，满足人类之诸种需要。而且，法律(制度)之优点弥补了人性之缺点，人类之灵活能力缓解了法律(制度)之惰性。当然法律的应然和实然的冲突之解决必须有人类的参与。也就是说，法律的运行过程中，法律工作者(法律共同体成员)对法律规范的产生和实施发挥着协同作用。按照休谟的逻辑，应然和实然之间存在不可通约的鸿沟。但是在法律中，通过人类的参与，使两者发生了联系。如上所述，冲突的解决是在立法和司法过程完成。这就与立法人员、司法人员(法律共同体成员)和过程(程序)的参与人员发生了关系。那么应然和实然之间的妥协是通过立法人员之间、司法人员和过程的参与人员之间的妥协

11、而实现。立法人员之间、司法人员和过程的参与人员之间的妥协可以用现在被人们认可、使用和研讨的商谈(或称为对话理论、交往理论、议论理论)理论解释。在一个以开放性为特征的程序中，参与者通过主张、陈述、质询、辩驳等法律议论过程达成一个妥协的合意，以代替由权力的占有者单独依据规则做出的决定。参与者在进行议论并达成合意的过程中，法律本身就出现了价值、规范和事实相互冲突、相互修正并妥协的结果。在笔者的这个法律概念之中，是以静态上的法律存在冲突为前提，通过运行达到了动态的协调统一的体系化的法律整体的结果。静态上的法律存在冲突是一种无法避免和完全消除的客观存在，因为立法者的多元和有限理性、客观世界的纷繁复杂等。

12、具体表现为时间上的冲突，如法律因为滞后性而无法满足社会需求，和空间上的冲突，如中央法与地方法的冲突、国家法与民间法的冲突、法律要素之间的冲突、法律制度之间的冲突和法律部门之间的冲突。就是说在静态的意义上，法律体系往往是存在冲突可能的“体系”，要想达到一种真正的协调统一的法律体系必然要经过法律的运行和发展，即只有在法律的运行和发展中，和谐统一的法律体系才可能存在。而笔者对法律的解释和理解恰恰就是一个动态和发展的立场和出发点。首先，这是一个动态的立场和出发点。三大法学派对法律的解释，相对而言都是一种静态的解释，例如自然法解释和实在法解释。只有法的社会学解释关注到了司法过程，法律社会化过程，但是又忽

13、视了价值与规范对法律运行的限定与推动。随着人类认识法律的深入，人类已经不习惯于静态地认识和解释法律。因为现代社会中的人们更多地关注于法律运行的全过程，其中尤其关注于司法实践过程。笔者也是从司法实践过程入手，尤其是在价值、规范和事实的冲突中，来解释和理解法律。司法人员和参与人员在共同解决法律问题时，在自己的立场限定下，衡量存在于自己头脑中的价值、规范和事实(规范之事实)之间的冲突，通过参与人的共同解释(包括妥协)相应的法律规范和法律以解决问题。其次，这是一个发展的立场和出发点。三大法学派的解释并没有关注法律是如何发展的。而笔者选择的立场是要说明法律在社会中的如何能够发展并满足人类的需要。相对于社

14、会发展的滞后，立法并不能摆脱法律无法与社会相适应的困境，因为立法总是把与今天和昨天之社会生活实际相适应的法律运用于明天。而所立之法律又不能随时改变(法律的特性使然)。因此，摆脱困境的机会只能留给司法过程了。司法人员能够衡量社会所需之价值，已经确立之规范和社会实际运行之规则之间的冲突，以解释的方式来发展法律、解决法律问题。笔者选择的角度是从法律的整个历史来观察、研究和解释法律。在这里，需要说明的是，从严格意义讲法律不可能达到成熟，因为法律总是亦步亦趋地满足社会需要。而不能向拿破仑所设想的那样，只要立法达到完备的程度，就能为将来的所有法律问题提供明显的答案。当然，一项法律制度可以达到成熟的程度(同

15、时也是败坏的开始)。所以在笔者看来，对法律体系概念的理解以对法律的理解、构成的法律要素的理解为前提，因为法律体系是构成法律的要素之间相互协调配合而产生的法律整体网络。而法律体系欲成为一个真正的协调统一的法律体系，必然要存在法律的运行和发展之中，因为静态意义上的法律体系，只能是充满矛盾和冲突的法律规范的整体。因此，法律体系是指在一个区域内(国家或者地区)的能系统存在和运行的法律整体。二 法律体系的特征为了加深对一个概念的认识和解释，必须要考察概念所具有的一般特征。因为概念的定义在科学上只具有微小的价值，而且理性的态度也要求我们不能仅仅在定义的脊背上构建理论。同样，为了进一步地理解和解释法律体系概

16、念，我们必须要研究法律体系的特征。在笔者看来，法律体系一般应具有以下特征：(一) 规范性“，法律的三个最重要的特点分别是它的强制性、体系性和规范性。” 这里所说的规范性是指法律整体，或者法律作为一个体系所具有的规范性特点，并不是说构成法律的最基本的粒子规范(规则)都具有规范性。因为在法律中，不属于规范的法律完全可能存在，而且事实上在法律中，不属于规范的法律必然存在。这与奥斯丁、边沁等人对法律的认识每一个法律都是规范不同。“法律的规范性可以通过以下两个命题而得到解释：(1)每一种法律体系内部都存在着规范。(2)不属于规范的一种法律体系内的所有法律都与法律规范保持着内在的联系。例如它们可以影响到法

17、律规范的使用和存在。而且，它们惟一的法律相关性也就是它们影响法律规范存在和适用的具体方式。” 因而，虽然在一个法律体系中存在不属于规范的法律，但是由于它们与法律规范保持着必然的、内在的联系，换句话说，就是它们的存在是为了法律规范的存在和运行，所以它们的存在并不能改变法律体系的规范性特征。(二)客观性法律体系的客观性指的是法律体系是不以人的意志为转移的客观存在。“，法律体系是在人们的意识、文化、主导关系和生活方式的直接影响下形成的客观现象。还有一点可以证明法律体系的客观性，即不论现代国家的类型和法律体系的性质如何，总有一些对所有国家都相同的同类法律部门(宪法、民法、刑法、行政法、家庭法等)。在对

18、法律体系施加影响时，立法者不能无视这些客观因素。在其他情况下，法律体系可能绕过立法者的意志而形成。”法律体系的客观性更多地源于法律体系所调整的社会现象和社会关系及其纷繁复杂的客观性。一个法律要想能够在一定的区域内存在和运行，必须以能够满足此区域需求的法律体系的存在为前提，否则单独的一个法律无法发挥应有的作用和职能。只要法律在一个区域中发挥应有的调整社会现象和关系的作用，那么必然存在有这种法律与其它法律共同互相配合和协调进而构成的法律体系。因为社会关系和社会现象本身是错综复杂的，各种不同的社会现象和社会关系之间不同程度地相互联系和相互制约，调整这样的社会现象和社会关系的法律规范、法律制度、法律部

19、门之间也必然会产生程度各异的相互交织和渗透，即任何社会现象和社会关系必然是社会这张大网中的部分存在。因而，不同调整不同社会关系和社会现象的法律规范、法律制度和法律部门之间必然会相互交错、相互配合和相互支持，而不是断然分开并无丝毫联系的。具体表现为同一种社会现象或者社会关系为几个法律规范、法律制度或者法律部门所同时调整，或者一个法律规范、法律制度或法律部门可以调整几种不同的社会现象和社会关系，即法律要想对社会发生作用、满足社会需求，必然是以网络状态存在的法律体系中的部分存在。法律要想对以网络状态存在的社会现象和社会关系发生作用，法律必然将自身置于能够相互配合和支持的法律体系之中。所以凡是能够满足

20、某一地域法律需求的法律体系必然是一种客观存在。(三)系统性法律体系的系统性是法律体系的题中应有之意。“法律体系应被看作是相互联系的法律之间的错综复杂的网络” .“对法律工作者来说有一个显而易见的道理，即从内容上不仅要符合社会经济制度的本质，成为人们民族文化、世界文化和生活方式的反映，还要成为人们行为和活动的全能调节体。法从形式上应合理组织，内部结构要协调一致，以免由于内在矛盾而推翻自己。从这一观点来说，法应是专门的法律调整体系，或者同样地拥有系统化特征性。为了表现法的这一特征，在法学中运用法律体系范畴”。即法律体系是(抽象的)法律存在的真实状态。正如前面在论证法律体系的客观性时所说，一个具体的

21、法律(包括法律规范、法律制度或者法律部门)要想存在和发挥作用，它必然是更大范围的体系化的法律存在中的存在，因而法律体系的系统性也是法律的必然特质。“，法律的三个最重要的特点分别是它的强制性、体系性和规范性。”法律体系的系统性在一定的程度上表现为法律体系的统一性。因为法律必然要以体系化的状态存在，即构成法律体系的各种法律要素之间应当是互相配合、互相支持的关系，所以法律体系的系统化特征必然要求构成法律体系的要素具有一致性和统一性。如果存在于法律体系中的法律要素(法律规范、法律制度和法律部门)之间存在大规模的相互矛盾和冲突，法律体系和法律根本无法满足社会的法律需求，根本不能实现人们对法律体系和法律的

22、预期目标。因此，“法律体系的统一性是法的专有属性，它是由法律调整目的和任务的统一性、决定法的本质的法律原则的统一性及被调整关系体系的统一性所决定的。”法律体系的统一性表现在：(1)贯穿于各部门法(应为构成法律体系的各要素)之中的共同的法律精神、指导思想、法律原则和概念。(2)较低的效力层次的法律是相应的较高的效力层次的法律规则或原则的具体化和制度化。(3)法律规范之间具有等级层次性，即纵向的等级从属关系。(4)法律规范、法律部门之间的横向联系和制约。即遵守某项法律规定，同时会引起所有法律的承认和保护;违反某项法律规定，可能会招致其他法律的制裁。(5)立法技术和标准，以及规范性法律文件的名称、规

23、格的一致性。 法律体系的统一性还表现在调整目的和调整任务的统一性上等等。“一个国家(应为一定的区域，笔者注)的现行法律规范(还应包括法律制度、法律体系等)之所以能形成统一的体系，其原因在于，所有的现行法律规范(还应包括法律制度、法律体系等)都建立在共同的经济基础之上，体现共同的阶级意志，遵循共同的指导原则，并因此具有共同的政治倾向，实现共同的调整目的。同时，更为根本的原因在于，法所调整的社会关系本身就是一个具有内在统一性的有机整体。各类社会关系紧密联系、相互制约和影响，这些都成为法律体系的内在统一性的内在基础。” 当然，法律体系的统一性往往还因为在一定区域法律文化的内在统一性。(四)实用性确定

24、一个法律体系存在与否的一个重要的标准就是法律体系能否实际满足某一地域社会生活的法律需求，即法律体系是否具有实用性。在前面讨论的法律体系概念中，我们强调法律体系应当是一定区域内的能系统存在和运行的法律整体，即要求法律体系必须是在社会生活中实际运行的法律整体，而不是只存在于理想、观念状态中的法律整体。如果法律体系只是一种单纯规范状态，或者观念层次上的法律体系，只是一种在法律规范的矛盾与冲突中存在的思想体系，它并不能对社会发生实际的效用，从根本上讲它也就不是一种真正的能够协调统一的法律体系。因为，只有在实际的运行中，才能将相互冲突的法律规范、法律制度和法律部门等构成法律体系的要素磨合进而整合成统一的

25、、系统化的法律体系。不具有实用性的“法律体系”只是静态的法律规范体系或者是人们因为相同的传统和运行模式归纳出来的法系，所以法律体系的实用性是区别法律体系于法系和法律规范体系的重要特征。一个事物的特征往往无法全部列举出来，因为特征总是在一事物区别于他事物的时候才能表现出来并予以确定。法律体系的特征也是如此。上面的四个特征只是笔者将自己认为重要的特征列举出来。法律体系还具有动态性、相对完善性和区域性等特征，笔者在这里就不再一一赘述了。三 、对我国既有法律体系理论的初步反思法律体系的概念及其相应的理论一直是法理学教材中的重要内容。但是多年以来，继承和沿袭前苏联的法律体系理论并没有发生太大的变化，只是

26、随着政府和党中央对法律体系的规定和解释的变化而相应地调整和变化。因此，应该对现时的法律体系理论进行必要的反思。笔者在这里只是对其进行初步的反思。首先，现有的法律体系理论研究的教条化倾向。在我国的现存法律理论中，法律体系就是指部门法体系。由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。将法律体系确认为部门法体系，是因为没有认清部门法体系只是法律体系中的一种模式。可是我国的法学理论中却教条化地一直将法律体系仅仅归结为部门法体系，忽视了法律体系的其他有意义的模式。当然，不可否认部门法体系是法律体系中最明显的、最为人们所接受的法律体系模式，但是仅仅如此认识法

27、律和法律体系违背了研究所要求的科学态度。法律体系作为一种客观存在的法律整体，我们可以从各个角度对其进行分类并将分类后而形成的部分整合为系统化的法律整体。因为对既定研究对象的分类没有绝对的或者“正确”的分类。不严格说来，选定一个角度或者方向，就能够对既定的研究对象给出一个分类。但并不是所有的分类对认识和理解既定的研究对象都有意义。另外，对既定研究对象的分类，严格讲来，并不能够把研究对象分得一清二楚，和穷尽研究对象的所有现象。因为世界本来就没有孤立的现象和人类只是有限理性的存在，而且也不能以此来评价分类的价值。评价一种分类是否有价值，只能以是否对认识和理解既定的研究对象有价值、意义为标准。如果法律

28、体系的某种分类或者法律体系的某种模式对认识法律和法律体系有意义，那么对其进行研究就是有价值的。因此，我们应当在部门法体系之外寻找法律体系的其他分类或者其他模式，而不是局限于法律体系的部门法体系模式。即使在部门法体系的研究中也存在教条化的趋势，例如对法律部门的划分标准的研究。虽然在划分法律部门的标准没有发生变化，即按照法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法进行部门法的划分，可是结果却不一样，甚至因为政治意识形态的影响，划分的结果而发生了变化。即出现了法律部门划分标准的非法律化倾向。如在张文显老师主编的权威法理学教材的前后两版中对法律部门的划分虽然坚持了同一标准，可是结果并不一样。原因不是因

29、为划分者对这种划分进行了反思而导致了划分结果的变化，而是因为该章的作者采用了九届全国人大常委会的意见，而不是理性思考之后的划分。另外，部门法体系所导致的部门法学体系割裂了法律的整体性。在现在的我国法学研究中，出现了部门法研究的山头主义倾向，即部门法研究之间是割裂的。其他法学分支学科的研究人员往往不能研究其他法学分支学科的内容。这不但违背了解释学的基本规律，而且也违背了部门法划分的初衷：认识法律整体。其次，对法律体系概念的重要性的认识不足。现时，学者研究法律体系的目的往往很单纯，“，把法律体系的最大单元确定为部门法，其首要的目的就是要便于人们在法律适用的时候，寻找与事实相关的部门法，进行针对事实

30、的部门法识别，这可以说是法律适用的第一步，没有部门法的识别，在法律众多的当代社会无法进行法律适用。”“另外法律体系的这种划分(部门法体系)对学习、掌握法律也有重要意义。试想如果我们学习法律时，对每一部现行法律都一部一部地学，相反，如果我们根据部门法的划分，择其要者进行学习，就会节约大量的时间，同时也能较好地掌握所学知识。” “法律体系的理论归整，在其依据一定原则和标准对于法律部门的分类和组合中，亦在依据归纳演绎的逻辑链条梳理着相关的法律制度;进而，对于法律的创制、适用和完善具有指导意义(例如，有利于发现法律规范的缺陷和恐怖、正确解释和适用法律规范、进行法律整理以实现法律秩序的河蟹等)。法律体系

31、，指示法律思维和法律技术的理性化和自觉化，标志着社会关系和立法的成熟程度。” 从上面的论述可以看出，研究人员对于法律体系的意义的认识仅限于法律体系的实践意义。而笔者认为，研究法律体系的意义主要在于法律体系的认识论意义。将法律整体分解为构成法律整体的部分和要素本身就是对法律的一种认识途径，而且对法律整体的部分和要素的认识就是对法律整体的认识。而将法律整体的部分和要素再整合成系统化的法律体系，是对法律整体的另一个层次的认识。“把法律体系划分为具体法律的主要目的就是要创造一些比较小的、简单的单元，以便有利于针对法律体系内不同部分的讨论和参照，同时可以促进对于法律的分析。” “解释法律体系的存在，它的组成要素，以及法律的个别化始终是分析法律概念的重要工具。”最后，法律体系是否必然是一个国家的法律体系。现有的法律体系理论一直将法律体系理解为由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。可是，法律体系的存在与否并不与国家存在必然的联系，虽然大多数的法律体系与国家实际相关。法律体系可以在一定的区域内存在，只要法律体系能够满足该地域中的社会需求，实现人们对法律的预期。因此，法律体系可以存在于一个国家之内的某个地方，也可以存在于国际上的某个区域。当然，在我们讨论法律体系的时候，多是指一个国家的法律体系。