论我国民族传统文化的法律保护.doc

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1、教学单位 财经政法系 存档编号 本科毕业论文（设计）题 目 论我国民族传统文化的法律保护 学生姓名 李 丹 学生学号 2090324111 专业名称 法 学 指导教师 李新安 2012 年 12月 3日论我国民族传统文化的法律保护摘要：民族传统文化是中华民族发展的根基和力量的源泉，依法保护、传承和合理开发利用民族传统文化是中国特色社会主义文化建设的有机组成部分。但由于我国对民族传统文化的保护意识不足，且我国法律制度对民族传统文化的保护与发达国家相比存在一定差距，中国纵有极其丰富的民族传统文化，也不能得到应有的保护，给国民带来应有的法律保障。基于此，本文从民族传统文化的概念、特征及其保护的必要性

2、出发，在分析研究我国民族传统文化法律保护现状的基础上，分析和借鉴国际上的立法实践和经验，力图为我国建立完善的民族传统文化法律保护制度提供切实有效的立法建议。关键字：传统文化；保护现状；法律保护；思考与建议Talk about The Legal Protection of Our Country Ethnic Traditional CultureAbstract: Protect with law, inheritance and reasonable development and utilization of the ethnic traditional culture that in

3、the development of the Chinese nation is the foundation and source of power is the culture construction of socialism with Chinese characteristic of organic part. But China due to the lack of protect consciousness for the ethnic traditional culture and the legal system of ethnic traditional culture p

4、rotection has a disparity between the developed countries, so even have the rich ethnic traditional culture cannot get due protect and bring national due legal protect. Based on this, this paper from the concept of ethnic traditional culture a, characteristics and the necessary of protecting, analys

5、is and use for reference foreign legislation practice and experience, try to provide practical and effective legislative suggestions for our country to set up perfect legal protection of ethnic traditional culture system. Key words：traditional culture；the protection of current situation；legal protec

6、tion；thinking and suggestions目 录一、民族传统文化法律保护概述1（一）民族传统文化的基本内涵1（二）从民族传统文化的特征看对其法律保护的必要性3二、我国民族传统文化的法律保护现状6（一）我国民族传统文化的法律保护现状6（二）民族传统文化法律保护存在的问题7三、国外民族传统文化的法律保护及借鉴8（一）日本对于民族传统文化的保护9（二）韩国对于民族传统文化法律保护10（三）对我国民族传统文化法律保护的启示10四、关于我国民族传统文化法律保护的思考与建议12（一）我国现有的民族传统文化的保护模式分析12（二）关于我国民族传统文化法律保护的几点建议13注释17参考文献17

7、谢 辞19当今世界，随着全球经济一体化步伐的加快，经济与文化的交流也日益加强，保护民族传统文化、维护世界文化多样性已成为国际社会普遍关注的热点。而事实上，世界上很多国家以及国际组织已通过法律途径为民族传统文化提供了保护。相比之下，我国的民族传统文化法律保护体系却至今尚未构建，从而导致了民族传统文化被一部份利欲熏心的人利用，成为他们的摇钱树，甚至被外国人剽窃、将其改造成商品。这样的结果是我们既不能得到任何利益，还限制了我们民族传统文化的正常传播。从川剧变脸绝技的泄密到传统节日端午节被韩国成功申遗再到河南千年少林寺被日本抢注；从十多年前美国迪斯尼公司的花木兰到2008年美国“梦工厂”电影公司制作出

8、品的电影功夫熊猫再到一年前梦工厂再次带着这只熊猫漂洋过海来到中国，创造票房奇迹；从2003年12月，乌苏里船歌案到2009年3月，梁祝版权案再到2009年4月王致和商标案。每一次都如同晴天霹雳带给我们不断的反思，让我们在欣赏艺术、感受文化熏陶、面对着充满浓郁中国传统特色的荧幕的同时，也面临着对民族传统文化保护制度的失语。经济的发展对文化的影响是鲜明的，但这种影响并不都是积极的。进一步发掘与保护我国优秀的民族传统文化已是刻不容缓，也需要我们理性分析和积极应对。因此, 如何有效地开发和依法保护民族传统文化资源,推进民族传统文化的传承和发展，是我们亟待解决的问题, 也是作为一名法律人应当作出的贡献。

9、一、民族传统文化法律保护概述（一）民族传统文化的基本内涵术语概念属于建构民族传统文化法律保护制度的始点理论范畴,也是研究这一课题的基础所在。民族传统文化是一种特定语境下的话语，它是文化，这种特殊历史和社会现象的重要组成部分，由民族文化、传统文化二个既相互联系又相互区别的部分组成。所谓民族文化与外来文化或者与受外来文化影响了的文化相对应，是指各民族在其长期历史发展过程中不断创造和逐渐发展起来的，具有浓厚的本民族特点的文化，反映着该民族的历史发展。1所谓传统文化是与现代文化相对应，是指源远流长、长盛不衰的一种历史文化，也是一种奠基文化，孕育和孵化了现代文化和现代文明，是传统部族基于世代传承，表明其

10、身份特征而形成的精神遗产。所谓基于世代传承是指该类文化经时代相传并为适应环境而不断发展；表明身份特征则是强调该类文化表现了一个部族区别与另一个部族的社会特征。这些深刻表明了该类文化的本源性和文化自身的特殊性。2在学术界，涉及传统文化的用语有“传统文化”（Traditional Culture）、“民间文学艺术表达”（Expression Folklore）、“民间文学艺术”（Folklore）“非物质文化遗产”（Intangible Culture Heritage）等，在我国多用“传统文化”这一表达方式。3综合上述内容，笔者认为民族传统文化是指某个民族或地域在历史发展过程中积累和形成起来的，

11、具有民族或区域特色的物质财富和精神财富的总和。它既包括族缘特点，也包括地缘特点；既包括有形的物质文化财富，也包括无形的非物质文化财富。在其内涵界定之后，有必要探讨民族传统文化在相关概念体系中的定位。关于传统文化的相关概念体系，世界知识产权组织（WIPO）曾有一个概念层次的图表:4按照WIPO的说法，传统知识是指基于传统所产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标记、名称及符号，未公开的信息，以及一切来自于产业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。传统知识的具体类型包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医学知识，有关生物多样性的知识，民间文学艺术

12、表达，名称、标记及符号，以及其他未固定的文化财产。其范围几乎囊括了成立世界知识产权组织公约规定的一切知识财产形式，即知识产权法所保护的作品、技术、标记等。由此可见，民族传统文化与传统技术、标记等构成了传统知识的完整内容；同时，民族传统文化也是文化遗产的下位概念。文化遗产是人们所承袭的前人创造的文化和文化的产物。联合国教科文组织（UNESCO）的官方文件认为，文化遗产包括: 历史遗址，如早期人类居住的洞穴以及具有突出的历史、艺术和科学价值的特征物；建筑遗址群，如人工独创或人工与天工共创的建筑；具有突出历史、美学、人种学、人类学价值的考古遗址区等。可以说，文化遗产包括: 有形的文化遗产，即世代流传

13、的，具有独特意义的历史文化、艺术和科学价值的物质实体；也包括无形的文化遗产，即世代相传的，具有部族身份特征的智力活动成果。5综合以上我们可以知道民族传统文化相当于“原住民族知识”或“民间文学艺术表达”，其上位概念有传统知识和文化遗产，而民族传统文化是传统知识的下位概念。（二）从民族传统文化的特征看对其法律保护的必要性在人类文明的历史长河中，民族传统文化以其独特的魅力传承着民族和地域独特的群体文化，唤起强烈的文化认同感和群体归属感。它是民族精神的重要支柱，标志着一个民族的基本文化身份，成为该民族生存和发展的土壤和源泉。我国有56个民族，有着五千年的文明史，蕴含着丰富的民族传统文化。这些宝贵的文化

14、是中华民族精神的源泉，是当代中国先进文化的根基，也是中华民族贡献给全人类的宝贵财富。与此同时，人们也越来越意识到，民族传统文化作为民族和地域长期发展过程中传承下来的宝贵财富，该民族和地域对其民族传统文化应享有权利，并且这一权利应当受到保护。某一民族和地域世代传承的传统文化，是该群体共同创作和每一个成员均享有的文化财富。它不归属于群体中的某一成员，但又与群体中每一成员的权益息息相关。因此，该群体及其每一成员都有维护自身民族传统文化不受侵害的责任，以维护族群公众的利益。然而，随着全球化和信息化的发展，本土主流文化与外来强势文化的蔓延，民族传统文化面临着前所未有的冲击，其生存、发展及传承面临着严峻的

15、考验。6主要表现在：1、民族传统文化的群体性和权利主体的不确定性。在某个民族或地域发展起来的传统文化，大都为这个民族或地域的集体所共有，在此民族或地域内广为流传，并且具有广泛的群众基础以及深刻的认同性。但从另一方面看，正是由于这一集体性，使得无法确定哪个人、哪个团体或组织在其形成、传承以及发展过程中做了哪些具体贡献，也基本没有哪个人、哪个团体或组织主张对这一民族传统文化的权利，造成了民族传统文化权利主体的不确定性，使其易于遭到侵犯、歪曲和破坏。2、民族传统文化的民族性和地域性。民族传统文化体现着一个民族不同于其他民族的特点，这些特点通过该民族成员的思维方式与行为方式表达出来，形成了独特的民族特

16、性。同时，每一民族都有其生活的地域，该民族的特质深深地受到其所在地域自然环境的影响，是其所在地域的产物。民族传统文化的产生、传承以及发展与其所在地域息息相关，离开了该地域，也就失去了其生存的土壤，更谈不上对其的保护了。3.民族传统文化内容的复杂性。民族传统文化是一个复杂的整体，它既包括静态的、有形的物质文化，也包括动态的、无形的精神文化，从音乐、舞蹈、诗歌到器具、标识、建筑，涉及许多领域，包含多种内容。这也使得对其的保护难度加大，保护规则的可操作性降低。同时，这一特点还决定了对他的保护必须依赖综合的手段，既需要法律的调整也需要政策的扶持。4、民族传统文化形成的长期性和传承性。民族传统文化是在漫

17、长的历史发展过程中逐渐形成与发展的，并非一朝一夕的成果，是一个群体的智慧结晶，并非个人、短期所能造就的。并且，其在此过程中往往凝聚着历代传承者的智慧和创造，成为了历史的见证和传承活动的体现。然而随着社会的发展，很多传统文化形式产生和形成的基础已经消亡或正在削弱，人们的世界观、人生观、价值观也在随之嬗变。为改善生活质量、提高生产效率，人们更乐于接受“现代化”气息浓郁的知识和生活方式，并逐渐淡出原有生活习俗和生产方式。于是，一些民族民间歌谣、曲艺、传说等开始失传、一些精湛的民族民间工艺和建筑开始衰微、一些灵验有效的民族医药失去了市场、一些有利于培养人类美德的传统礼仪和习俗被逐渐废弃。大量富有民族精

18、神、民族情感、民族特色的传统文化正在迅速消亡，同时，还导致整个人类社会的文化多样性及不同文化背景下优良传统的传承受到严重威胁。5、民族传统文化的不可再生性或易灭失性。从其历史发展的全过程看,民族传统文化对其原创主体所在民族或地区具有极大的依附性, 并以其原创主体所在民族或地域为载体而传承。没有了传承活动及其所依附的民族、地域土壤，民族传统文化将不复存在，也不会再生。不论模仿的多么逼真，仍旧会失去其真实的文化内涵。特别是步入近现代社会以后, 在深刻的全球化趋势下，民族传统文化更易受外来文化和本国主流文化的渗透和冲击, 其传播的渠道越来越少，承载其发展的载体越来越有限，它零散地分布于各地区各少数民

19、族中。有的传统文化如濒危的民族古语言、文字、口述文学、传承技艺大都处于逐渐消解的态势。它们中除个别的在历史上曾是该时代的主流文化之外, 其余大都一直处于民间发展状态，许多优秀部分已成为不可再生的, 甚至成为难以传承的宝贵文化资源。6、商业化地滥用民族传统文化，致使民族传统文化遭受严重歪曲，逐渐失去了其原有内涵。个别的国家和个人为了商业利益或者其他不正当目的，来我国寻找淘金点。针对我国目前对民族传统文化的法律保护存在的漏洞，对我国的一些历史传统或知名人物进行注册改编，以我国民族传统文化为主要内容来创作影视节目，或抢注我国知名但还未注册的商标。7、注重民族传统文化保护的力度不够，进行相关保护的人员

20、稀缺，理论层面的研究却不能真正落实，与现实情况存在一定差距。此外，武力冲突、旅游业发展、农业区缩减、移民和生存环境恶化等的威胁，都导致很多民族传统文化的社会存在基础出现日渐狭窄的趋向。在这一形势下，如何为民族传统文化提供切实合理的、有力的保护机制，便成为人们当下不得不面对的问题。不可否认的是，法律保护将成为这一保护机制中最为重要也是最为有力的一环。与此同时，关于民族传统文化侵权纠纷案件的增多，司法实务工作的需求与民族传统文化法律保护不完善之间矛盾的日益凸显，使得为保护民族传统文化提供有力的立法支持显得更为必要和紧迫。即为了保护国家与社会公益、保护文化群体的私益、促进国际知识产权贸易的平衡、促进

21、文化的多样性，有必要对传统文化提供法律保护。二、我国民族传统文化的法律保护现状（一）、我国民族传统文化的法律保护现状作为五千年文明的多民族国家，我国拥有大量的民族传统文化，这些传统文化蕴藏着巨大的文化经济、文化、科学价值，是维系中华民族、保持中华民族特性的重要纽带。其不但是过去中华文明的见证，而且也是后续中华科技文化创新的源泉，对我国社会、经济的发展具有不可估量的作用。7建国以来,特别是改革开放以来,我国为保护文化遗产,弘扬民族优秀传统文化,制定了一些法律法规。特别是在保护有形文化遗产方面, 1982年,全国人大颁布了文物保护法这个时期,国务院还公布了100座历史文化名城,设立了历史文化保护区

22、作为历史文化名城的补充, 大大拓展了文化遗产保护的范围。但是, 这种保护仅仅局限于物质文化遗产的范畴。1990年,著作权法首次确认民间文学艺术作品享有著作权并受法律保护。1997年国务院颁布传统工艺美术保护条例,规定了作为民族传统文化一部分的传统工艺美术的具体保护措施。随着认识的深化,我国逐步开始重视非物质文化遗产的保护,地方立法首开先河。2000年5月云南省颁布了云南省民族传统文化保护条例,这是我国第一个专门保护民族传统文化的地方法规。其后,福建、贵州、安徽等地相继制定了一些保护民族民间文化遗产的法律法规,为我国民族传统文化实行法律保护提供了有益经验。国家立法机关也修改颁布了与文化遗产相关的

23、一些法律法规,如:2001年通过修改的著作权法,将杂技艺术作品增加为受保护的客体；2002 年通过新的文物保护法；2002年8月文化部和全国人大教科文卫委员会组织起草了中华人民共和国民族传统文化保护法草案上报全国人大常委会(后草案名调整为中华人民共和国非物质文化遗产保护法)。2004年4月8日, 文化部、财政部联合发出关于实施中国民族民间文化保护工程的通知, 制定了中国民族民间文化保护工程实施方案, 促进了文化遗产的保护。2005年3月, 国务院办公厅颁发了关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见, 明确提出保护工作的重要意义、目标和方针,建立保护制度、工作机制等。2006年5月,国务院公布了

24、第一批国家级非物质文化遗产名录,包括10大类共518项。而2010年颁布实施的非物质文化遗产保护法是我国对民族传统文化进行法律保护迈出的最重要的一步，对于民族传统文化的研究和保护工作提供了法律指导。8（二）民族传统文化法律保护存在的问题就我国目前的立法情况看,我们基本在立法上建立了一套立体的保护机制。从地方性法规到行政法规, 再到国家法律, 我们基本可以找到保护所适用的依据。但是,纵观我国这些相关法律法规或规章、条例,我们不难发现其中仍然存在着很多问题。 第一，没有建立系统、完备的民族传统文化法律保护体系,致使民族传统文化无法可依, 有法难依。9从国际上看,强化政府对文化遗产保护的行政管理职能

25、, 鼓励社会力量参与保护工作,已成为一种潮流和趋势。由于我国相关政策和法律制度尚未建立,政府工作机构和社会力量的功能和作用都受到相当程度的限制。主要表现在以下几个方面: (1)多个部门分割主管,保护工作难以整合。民族传统文化的工作不单单是一个文化行政主管部门能够完成的,它需要民族事务、工商、旅游、城建、国土资源、教育等社会团体的通力合作。根据目前的实际情况看,这些部门各自为战, 没有合作机制,而且这个问题一时很难解决。(2)经费严重短缺,保护工作举步维艰。民族传统文化散落于各个族群, 散落于千家万户,需要专业人员走家串户的普查、记录、整理。从事搜集保存工作, 配备相应的设备、设施是十分必要的,

26、这都需要经费保障。由于对民族传统文化的保护工作尚未被纳入国民经济和社会发展整体规划,保护经费成为严重困扰民族传统文化保护的难题。缺乏经费的支撑,使民族传统文化处于自然消亡的状态。(3)社会力量的参与得不到协调整合,缺乏政策、法律上的鼓励、保障措施。由于缺乏系统完备的法律体系,对民间文化的保护往往沦为一纸空谈。第二，评估监督机制缺失, 重开发利用、轻规制保护现象较严重。文化遗产的商业化开发往往能带动地方经济的增长,但很多地方片面追求文化开发的短期经济效益,忽略文化遗产的稀缺性和不可再生性特征,带来了许多新的问题。主要表现为:(1)过度商业化开发, 导致文化生态环境破坏严重。近年来,一些地方的错位

27、开发,使不少文化遗产保护区人工化、商业化、城市化现象泛滥,有的保护区正蜕变为吃喝玩乐的游乐场,自然生态和文化生态遭到空前破坏。(2)歪曲、滥用民族传统文化。一些少数民族原生态的歌舞、戏曲，有的只允许出现在特定的节日或场合，但为了让游人领略民族风情，也就打破了传统的要求和限制，完全用演0的方式展示民族文化，久而久之，这种程式化的表演不仅难以表现民族文化的精髓，也使得民族文化被庸俗化和商品化了。在缺乏具体的法律保护规制的情况下，这种无序的商业化开发，势必会破坏民族传统文化的延续性。当我们对非物质文化遗产的保护还没有做到家的时候，就将其推向市场进行开发利用，实际上是等于把原生态的非物质文化遗产撕成碎

28、片，各取所需。第三，利益保障机制缺失，权属不明,文化遗产流失现象严重。从法律制度上看,我国目前对传统文化权利的保护,涉及到的法律主要有著作权法、商标法、专利法、文物保护法、反不正当竞争法,这些法律对民族传统文化的权利保护都存在明显困难和不足。由于法制建设的滞后,加之我们尚未建立起科学有效的利益保障机制,大量珍贵的实物、资料甚至专有技术难以得到有效的保护,流失现象十分严重。同样,由于没有建立起合理的利益分配机制,民族传统文化传承人的法律地位和合法权益得不到确立和保障,这就使作为传统文化传承载体的独特语言或文字等后继乏人,面临失传的危险,许多独门技艺更是人亡艺绝。更为严重的是,由于缺乏法律规定,大

29、量文化遗产存在着权属不明的现象,导致文化资源很容易被任意使用,造成文化的变异和资源的流失。有学者指出: 美国迪斯尼公司将我国的木兰辞改编成动画片, 票房收入高达3亿美元。演的是中国人自己的故事,但中国人去看还得掏钱。由于后发国家缺乏对本国文化资源的有效保护,依赖于国际资本实现其文化遗产数字化,从而在知识经济时代的国际格局中再一次成为文化资源的廉价出口国和文化产品的高价进口国。 三、国外民族传统文化的法律保护及借鉴通过对我国民族传统文化法律保护的现状及其存在的问题进行分析后，我们深刻认识到保护我国民族传统文化任重而道远，需要政府和民众坚持不懈的努力。谨此，通过分析韩国和日本对民族传统文化保护的经

30、验，希望能对我国有所启示和借鉴。10 （一）日本对于民族传统文化的保护首先，政府非常重视民族传统文化事业并进行有效管理日本政府非常重视对民族传统文化的保护, 通过制定“文化立国”战略来传承和振兴民族传统文化事业。1998年3月日本文化政策促进会议提交了文化振兴基本设想为了实现文化立国的报告, 对“文化立国”战略进行阐释, 并把21 世纪作为日本依靠本国的文化资源与文化优势开始新一轮发展的世纪。日本是一个十分重视民族传统文化的国家, 这种重视不仅表现在政府官方对文物保护的重视, 颁布了许多国家级和市级的“文化财”(文物) 项目, 还将有重要意义的民间节日列为国家法定节日。11其次，民众对传统文化

31、的文化自觉意识很强。他们通过各种形式使得民族文化得到了保留和发展。 再次，对于民族传统文化的重视反映在日本的有关法律中,同时法律的实施以及相关的工作也对民族文化的保护起到了积极作用,法律的保障是日本民族传统文化保护的一个重要特点。1950年( 昭和二十五年) 5月, 日本颁布了与民族传统文化保护有直接关系的文化财保护法,并于同年8月开始实施。为促进文化产业发展,日本不仅在政策上予以鼓励,而且还制定有健全的法律、法规。其中最具代表性的法律是1970年颁布的著作权法。该法经过20多次修改,于2001年更名为著作权管理法并开始实施。近年来, 根据文化产业发展的新形势,日本又制订了多部新的法律, 如I

32、T基本法、知识产权基本法、文化艺术振兴基本法等。可操作性强是日本文化产业法律法规的特点。新的法律颁布后,往往还有更为具体的措施相配套,使文化和市场深入结合被日本大众称之为“节日法”的一项新的法规己于1993年在日本全面生效。最后，重视对文化遗产的保护。日本是最早提出无形文化( 非物质文化) 遗产概念的国家。对民族文化遗产进行科学细致的归类是日本保护民族文化的一个重要特点, 而其中尤其重要的是对于一些国家并不看重的属于无形文化及民俗文化的保护。文化产业成为民族传统文化保护的驱动器。日本现如今已成为仅次于美国的世界第二大文化产业强国, 其文化产业的规模比电子业和汽车业还要大。另外, 日本独特的文化

33、土壤所孕育出的动画产业和游戏产业也发展迅速, 并成为日本文化产业中的“品牌”和“拳头产品”。17日本文化产业的快速发展把日本文化迅速推向世界, 从而使其更加珍视本民族传统文化，民族文化保护意识更加深入人心，二者是相辅相成的关系。 （二）韩国对于民族传统文化法律保护在对传统文化的保护与扩展上，韩国有一套有效可行的方法。首先，韩国有国家明文立法的政策法规，对传统文化进行有效的保护。韩国对文化遗产的严格管理源于他们以法律的形式制定出了一套完善的管理体系。在韩国, 管理机构关系如下: 国家总统-文化观光部下属的文化财厅-各地政府。需要特别注意的是, 上面所述只是韩国文化遗产管理、执行机构, 而真正的决

34、策机构则是由韩国文化财厅负责组建的文化财委员会。该委员会委员的组成为各个专业领域的专家、学者、大学教授等，有着绝对的专业权威性。12其次，积极的保存记录和传授教育韩国在传统保护方法的基础上, 推动了十分积极的保护措施, 主要体现在以下两个方面:第一, 团体项目优于个人项目。第二, 个人项目的“活态”监测与传承。除了传授教育以外, 被认定为技艺能保持者的个人, 只要没有特别的理由, 每年应该至少向市民公开其保持的技艺能一次。再次，无形文化遗产海外传播的制度保障文化遗产不仅是一个民族的遗产, 同时也是人类的共同财产, 韩国政府为了使其文化遗产在世界各国扎根而不断地进行努力。在世界范围内, 对无形文

35、化遗产进行认定, 并在制度上进行传承的国家, 韩国、日本等国家走在了前列。韩国政府针对世界各国对于无形文化遗产缺乏深入认识的状况, 在1993年举行的第142届联合国教科文组织的理事会上提出了联合国教科文组织的关于“普及无形文化遗产制度”的提案,最终此提案被采纳, 走在联合国教科文组织普及无形文化遗产制度的前列。16最后，完备的认定制度。为适应不同民族传统文化的特点制定出不同的认定制度，包括，标准化认定制度、竞争性认定制度、动态化的认定制度、针对性优先性认定制度。（三）对我国民族传统文化法律保护的启示首先，政府应制定政策大力保护民族传统文化。一是财政支持。除了中央政府直接提供赞助、补助和奖金外

36、, 还有地方政府都设立支持文化事业发展的财政预算, 政府还通过税收减免制度等扶持措施, 鼓励企业对文化事业的投入。二是制度保障。完善的政策体系是民族传统文化得到保护和传承的重要保障。13 其次，民族传统文化的保护需要民众的自觉保护意识。有了这种文化自觉意识, 才能使民族文化得到有效地保护与传承。政府应该积极倡导各民族人民热爱、珍重、保护自己的民族文化, 通过宣传、倡导等方式使人们认识到民族传统文化的重要意义, 并积极主动地参与到民族传统文化保护与传承中来。民众的参与是民族传统文化保护有长期效果的根本保证。不仅要有自觉珍视民族文化的意识, 更要树立起保护好民族文化的观念, 切忌浮躁、盲目跟风。

37、再次，民族传统文化保护必须有完善的法律保障。法律在日本民族传统文化保护的工作中, 起到了十分积极的作用。我们进行民族文化保护也迫切地需要法律的保障, 这样既能对民族文化进行有效的保护,也能促进民族传统文化的发展。通过立法切实地使民族文化得到保护, 这一点在今天我国经济快速发展的过程中显得尤为迫切。有了完善的法律, 对于保护民族传统文化与如何保护就有了依据。然后，注重文化遗产保护, 彰显民族文化魅力。我国目前在文化遗产保护方面还面临着诸多困难。例如,对文化遗产的调查评估与规范管理理念落后；不当的城乡建设和土地利用造成文化遗产无法逆转的损毁；盲目过度的旅游开发和不当的修复、发掘造成的损失等等这些问

38、题都暴露了我国在文化遗产保护与利用中相关法律体制不完备的薄弱环节。这都需要我们提高对文化遗产的保护意识, 以更恰当的方式对珍贵的文化遗产进行保护。因为文化遗产是祖先留给我们的宝贝, 我们不仅要保护好它,还要让它的魅力世代传下去。最后，充分发挥文化产业对民族传统文化的保护和传承作用。我国具有深厚的文化底蕴, 积累了难以估价的文化资本, 如果能在我国特有的文化资源基础上开发现代文化产业, 将形成巨大的文化力, 更好地促进民族传统文化的保护和传承。四、关于我国民族传统文化法律保护的思考与建议（一）我国现有的民族传统文化的保护模式分析首先，行政保护模式。我国2011年颁布实施的非物质文化遗产保护法属于

39、典型的行政或者公法保护。该法的目的是加强非物质文化遗产的保护、保存。非物质文化遗产保护的工作是在县级以上人民政府及其文化主管部门的领导与支持下进行的，对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存，对非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人予以支持。该法的颁布与实施无疑为那些濒临丢失的民族传统文化、弱小的民间传承保护提供了强有力的行政或者公法保护。这种公法性质的行政保护是区别于私法性质的知识产权保护。正如，该法第44 条中的规定，涉及知识产权的，适用其他相关法律的规定。显然，在保护民族传统文化主体经济权利、精神权利方面，行政保护是不足以保护的。例如，非物质文化遗产保护法规定，县级以上人民政府

40、文化主管部门应采取相应地措施支持非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人开展传承、传播活动。而对于对于民族传统文化主体来说，其权利的保护只字未提。而且现实生活中，常有这样的现象发生：传承人的演绎创作作品侵犯了原权利人的权利。相反，知识产权作为典型的私权保护，主要是通过以事先许可为内容的专有权制度控制权利客体的各种使用行为，涉及明确的具有财产内容的经济权利、精神权利。14其次，商业保护我国民族传统文化的商业保护多是遵循着一条商业运作的线索。政府文化主管部门的牵引，企业、个人的投资，专家、群众的加入和参与，是商业运作过程中的重要环节。例如，印象刘三姐的商业运作。广西文化厅的牵引，桂林广维文华有限公司

41、的投资，张艺谋、梅帅元等导演、编剧的加入，当地民族群众热情的参与，使其不断发展为一个集现场演出、景区游玩、旅游休闲、图书光盘出版物销售等多种文化形式、多种媒体互动的综合经营项目，是典型的民族传统文化的商业运作。然而，这种商业保护模式只能从间接角度保护民族传统文化，直接保护的还是投资方的利益。现行知识产权法对此商业化作品也是有明确保护，对其中涉及的民族传统文化也是“爱莫能助”。而且其中的问题并非直接、间接保护那么简单，同时隐含着民族传统文化商业保护模式同样化、利益相关者利益平衡、民族传统文化产业发展问题。这些问题的提出对与我国构建民族传统文化特别知识产权保护制度而言既是一种挑战，更是一种考量。最

42、后，上述的行政保护、商业保护都不能从专有权角度保护权利主体的经济权利、精神权利。而知识产权类型的私权保护能够从根本上保护权利主体专有的权利。换言之，一方面，对民族传统文化提供知识产权保护是必要的；另一方面，利用现行的知识产权制度保护民族传统文化是存在困难的，尤其是民族传统文化的特征不符合现行知识产权法中客体的特征，需要构建特别的知识产权保护制度。为民族传统文化提供特别知识产权制度的保护是必要、可行的，在国际上已有的相关保护立法例中，多数也采用了这种方式。在众多的社会规范中，法律无疑是最有强制力的行为规范，特别知识产权保护立法也就势在必行。在界定“特别知识产权保护立法”之前，必须界定“知识产权”

43、与“特别保护”这两个内容。此处的“知识产权”应是最广义的概念，比如，WIPO就以该方式界定知识产权，指“由工业、科学、文学与艺术领域的智力活动产生的法律权利”。“特别保护”的界定应在知识产权背景下进行。因此，可以把传统文化的特别知识产权保护立法界定为：为克服传统知识产权法在保护民族传统文化中的法律难题，在广义的知识产权法框架中针对民族传统文化而设立的一种新型、独立、特别的立法保护。民族传统文化特别知识产权保护的立法模式有两种：一是特别版权模式；二是新型特别知识产权模式。特别版权模式，即改革现行的传统知识产权法，在其中加入专门规定民族传统文化的特别保护规则。从2012年3月的著作权法（修改草案）

44、第8条中可以看出，我国采取的是新型特别知识产权模式。我国的民间文学艺术表达保护条例仍处于酝酿过程中，希望这部法律能够很好地解决这些问题。（二）关于我国民族传统文化法律保护的几点建议通过对国外成功的民族传统文化法律保护制度错的探析以及对我国民族传统文化现有的法律保护模式和制度措施的明晰，我们可以很清楚的看到，单靠现有的法律来保护民族传统文化是不够的，它依然存在许多漏洞，以立法来加强对民族传统文化的保护是目前各国常用手段。只有制定一部完整的文化保护法律，才能使保护的工作走向规范化、法制化，从而促进这项工作更好更快地发展。首先，要使我国的这项工作有法可依，有法易依,规范运作，提高保护效果。其次，科学

45、的划定保护界线，建立规范的普查机制、重点保护机制、长效机制。三是通过法律宣传，提高全民的文化保护意识。四是可以依法打击那些破坏民族传统文化行为，推进祖国民族传统文化的发展。我们应借鉴世界各国的成功经验，在立法上要解决这样几个问题：1、完善民族传统文化法律保护体系民族传统文化保护是一个系统工程，要对民族传统文化进行有效的法律保护，就必须建立一套严密的法律保护体系，在全国建立层次分明、点面结合的保护网。但是，我国现有的法律制度在民族传统文化保护方面还有很多欠缺和不足。如前所述，我国著作权法第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但迄今为止，相关规定始终未能出台。惟一与民族

46、传统文化产权保护制度相关的一条规定是著作权法第三条，这一规定将杂技艺术作品增加至著作权法的保护客体中。若仅有权利义务的内容，而没有对侵犯其内容的情形和应负的法律后果进行明文规定，那么前面的规定只是一纸空文罢了。因此,发生侵权行为时在追究法律责任方面，适用行政、民事法律保护的同时，应注意适用现行的或重新制定相关保护规范并结合刑法上规定的相关犯罪进行惩处，以便规制对民族传统文化的曲解滥用、擅自篡改、非法牟利等行为，以法律保护民族传统文化。2、明晰行政保护与知识产权保护的关系目前，在我国民族传统文化法律保护体系中，云南、贵州等地方立法只解决了行政保护，没有解决知识产权保护。行政保护主要是公权利方面的

47、保护，而知识产权保护主要针对私权利。民族传统文化中的传统手工制作技艺、文学艺术表达形式、民族民间传统医药医疗技术及医药秘方、古代建筑设计风格、艺术商标商号和地理标志等传统标识等方面的内容涉及到权利主体的著作权、专利权、商业标识权、商业秘密权和公平竞争权等权项，涉及人身权和无形财产权，属于知识产权，是一种私权利。因此，为民族传统文化提供法律保护也应加强知识产权方面的立法。即采取双重立法保护模式，以最大力度保护我国丰富的民族传统文化资源。3、实行行政分级保护我国的民族传统文化内容丰富，种类繁多，保护工作也应该分门别类、区别对待。我国的文化行政部门组织体系便是一个很好的行政体系，可以借助已有的文化行

48、政体系来分层次对民族传统文化进行全方位的法律保护。具有重要价值或濒临灭绝的民族传统文化应纳入国家级层次进行重点保护。另建立中央级文化部、省级文化厅、地市级文化局和县市级文化局的四级政府管理体系，明确各层级部门在政策制定、法制建设、项目审批、财政支持、评估监督、宣传教育及人才培养等方面的职能。建立一个层次分明，职、责、权清晰的民族传统文化行政保护体系。4、建立民族传统文化的价值评估制度民族传统文化是庞大的具有多种表现形式的民族财富，对它的价值判定十分重要。早在几年前印度就已经通过建立传统知识的数据库保护本民族的传统药物资源，不仅促进了其传统药物的合理开发利用也有力的促进了其传承更在一定程度上遏制了国外的恶意利用。再