硕士论文中西方法律文化比较研究.doc

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1、 毕 业 论 文论文题目 中西方法律文化比较研究 专 业 法 学 年 级 2012级 姓 名 学 号 指导老师 中共安徽省委党校研究生部制2015年 4 月 27 日中共安徽省委党校研究生毕 业 论 文 目 录引 言一、中西方的法律文化的产生与历史变迁1（一）中华传统法律文化曾经辉煌灿烂的精神成就2（二）中国近现代法律文化西学东渐引起的巨大变迁2（三）西方传统法律文化商品经济高度发达的硕果3（四）西方近现代法律文化古代罗马法产生的巨大影响4二、中西法律文化的差异5（一）法律意识（观念）的差异5（二）法律的本位的差异6（三）宗教伦理的差异8（四）法的制度的差异11（五）法律实践的差异13三、促进

2、中西方法律文化相互贯通，全面推进法治中国的建设17（一）尊重和继承我国的传统法律文化18（二）处理好法律移植与法律本土化之间的关系20结 语中西方法律文化比较研究2012级法学专业 李琳内容提要：近百年来中西法律文化一直存在着大大小小的冲突，但同时也有相似、相近、相通之处。中西方的思想体制都完全不同，价值观也不同，宗教观念、信仰和生活方式也都不同。从根本上说，每一文明都有关于理想社会的设计，不同文明的理想有差异，但都是人类心性的表现，都是人类对生活秩序化和正义性的追求。谈及比较中西法律文化的话题，国内外的研究现状基本上仍局限于中西方法治文化的几大要素：西方法律文化的自由权限、理性平等、宗教信仰

3、；中国社会法律则主要是起源于自古以来严峻的刑法和在中国人心中扎根已久的儒家思想论，而近现代却由于西学东渐引起了一系列的变迁。二者的差异表现在法的观念、本位、伦理性和宗教性及学术等方面。我们既不应忽视中西方不同法律文化之间的差异，也要关注它们基于人类共性的相通性。中西法律文化内贯共同的人的文化原理，在人的文化原点、原理及其展开的轴心和结构模型上有其共同性，因此，两者的交流本质是可行的。这一原理性认识既可检讨中西法律文化交流的历史实践，又可分析和推论中国法律文化的当下构成及其未来走向。只有探寻二者之间的差异，并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补，才能最终经由理解和化解达于融会贯通。2014年

4、10月20日至23日，党的十八届四中全会通过了中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，这对于我国全面推进现代化法治中国的建设，对于更好的促进二十一世纪我国的法制改革具有政策性的指导作用。关键词：法律文化 差异性 继承传统 融会贯通引 言法律文化，通常理解为一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体，包括法律意识、法律制度、法律实践，是精神文化中最为深刻的价值观念、精神和体系。法律文化的产生延续与历史背景及发展水平密切相关。西方法律文化可追溯至古希腊时期，以神权及自由平等理念为基础，有宗教教义涵盖法律理念的人文背景，有孟德斯鸠

5、的民主是必然选择的人类学观念影响，有民主理念逐步完善的哲学思潮推动，有字母体系易解读的语言学作用；而中国法律文化根源于君权主义，缺乏根深蒂固的法律理念，得益于西方法律文化灌输，更有对自身传统文化的汲取。在上述种种因素影响下，造就了在法的观念、本位、伦理性和宗教性及学术等方面各具特色的中西法律文化。中国法律文化虽得以不断发展，但毕竟是受西方法律文化冲击而起步，仓促的借鉴了西方先进的法律文化，丢弃了更多优秀的传统法治理念。现今，十八届四中全会进一步明确，要加强宪法实施、加快建设法治政府、保证公正司法、增强全民法治观念、加强法治工作队伍建设、加强和改进党对全面推进依法治国的领导，法治理念的概念重回公

6、众视线，法治中国建设成为重中之重。在这样的发展趋势下，若能深入认识中西法律文化冲突的性质、机理、根源和形式，在立足本国发展特色的基础上，借鉴西方法律文化的优点，创造出具有中国特色的现代型法制，对更好的促进二十一世纪我国的法制改革有着重要意义。一、中西方的法律文化的产生与历史变迁（一）中华传统法律文化曾经辉煌灿烂的精神成就纵观我们中国传统的法律文化，它具有积极的因素也含有消极的因素。中华传统法律文化包括三个相互依赖又相互独立的范畴，它们是礼制、德治、刑政, 这三个方面可以说是一种高度的领会和概括。1我认为，相对而言，前二者是积极的，而后者是消极的。首先，从某种意义上讲，礼制是中国传统法律形态，或

7、中国传统法律文化的主体。中国法律文化是以儒家法律思想为主导的，而孔子的儒家思想非常推崇“礼”。先秦儒家思想中的“礼”实为道德原则的法律化，即“心”与“行”在“礼”中实现了统一。“礼”于中国法律的意义，可比之神于西方教会法的意义。其次，德治法律思想，为几千年法律文化的主旨。德治在中华法律文化传统中具有非常重要的作用。“德治”提出在西周，孔子在论语中完善了这种思想，发展了西周的“明德慎罚”思想，重德轻刑，首次提出了“德主刑辅”，儒家学派特别强调道德在政治中的作用，主张二者结合为一体。第三，中国传统法律以刑治主义为功能取向，即使倡言“德治”的儒家，也不反对刑罚，有时，还持认为“宽猛相济”乃是治国的基

8、本道理和手段。中国在近现代以前的整个时期，都处在一个相对封闭的环境里，传统法律文化的民族特性突出而鲜明，虽然有消极因素，但是总体来说辉煌灿烂。（二）中国近现代法律文化西学东渐引起的巨大变迁鸦片战争后，西方列强的入侵使中国发生了巨大变化，即中国要从传统农业社会向工业社会转型，且这种转型是社会生活的整体性变革，社会变革必然导致法律文化的变迁。正如西力东渐是中国近代社会转型的直接动力，中国近现代法律文化变迁的重要推动力就是西学东渐。2但是，产生的基础不同使中国传统法律文化与西方法律文化产生了激烈的冲突。中国传统法律文化面对后者的尖锐挑战，再也无法像以前那样实现自我完善了，而必须借助西方的法律文化发展

9、自我。这并不意味着被西方文化同化，但至少说明中国传统法律文化的自然演进历程因西方法律文化的冲击而发生中断，呈现出一定的西方化演变。在这一过程中，中国传统法律文化遭到质疑和背叛，异己文化得到认同与肯定，近代法律文化走向解构、沟通和重构的变迁历程。首先，在西方资本主义列强的入侵下，中国近代法律文化的变迁以强烈的爱国热情和民族责任感为支撑，保国、保教、保种成为这一过程中的中心任务。其次，中国近代法律文化的变迁以制度更新为建构取向。思想家们发现国家的衰败是因制度的僵化引发的：当传统的制度面临困境，且被认定为国家衰败的关键的原因时，更新制度的思维取向便开始弥漫在近代法律文化变迁的进程中。因此，中国近代法

10、律文化的变迁主要集中在宪政制度的建设上。再次，中国近代法律文化的变迁以中体西用为建构模式。鸦片战争后的西学东渐夹杂着文化霸权的渗透。但是西学能否促使中国近代法律文化的变更，并不完全取决于西学本身的内容如何，而要看中国人对西学的取舍和改造。（三）西方传统法律文化商品经济高度发达的硕果与自然经济土壤中产生的中华法律文化不同，西方传统法律文化是在商品经济较发达的条件下发展和成熟的，这就决定了二者的巨大差异。首先，西方法律文化是建立在古希腊哲学基础上的，是以自然法为核心的法律体系。由自然状态、自然权利、自然法和社会契约论组成的“三自一约”构成了自然法理论的基本内容。3其次，人人平等是西方法律文化的精华

11、，也是与中国传统法律文化中的等级观截然不同的一种思想。最后，以个人权利为中心的个人本位思想深深扎根于西方法律文化中。西方传统法律文化源于具有民主自由精神的希腊法和具有个体主义特征的罗马法，形成了保护个人权利自由的历史传统。这种法律表现为社会关系的契约化，并以权利为核心，构成法理学上的“权利本位”。西方个人主义的发展在制度上是通过权利本位法对集团本位法的否定而实现的，这与西方社会的政治、经济、文化特征是相为表里的。但是，影响西方传统法律文化的一个重要因素就是宗教文化。以圣经中的“十诫”为例：其中“第五诫，不可杀人”、“ 第六诫，不可奸淫”、“ 第七诫，不可偷盗”、“ 第八诫，不可作假证陷害人”及

12、“第十诫，不可贪邻居的房屋、仆婢、牛驴，和他一切所有”等条文，就是西方传统法律中刑法、家庭法、财产法、契约法及民事私法的前身。所以，商品经济高度发达使西方传统法律文化应运而生，但是宗教理念也对其产生有着不可磨灭的重要影响。（四）西方近现代法律文化古代罗马法产生灵魂性的影响力古代罗马法影响了西方后世立法，西方近现代法律体系逐渐完善。更重要的是，古代罗马法对近代西方法治文化的影响也意义深远。它在一般民众的心中所建立观念的不仅仅是对罗马法的遵从和信任,而是对整个法律体系的遵从和信任。它真正使中世纪的西方人认识到:法律是理性和正义的。法律不仅仅意味着约束,也意味着权利。只有依赖法律,才有社会的秩序和安

13、全,他们的利益才能得到保障。近代西方一批主张法治的政治家和思想家就是在这些观念的熏陶之下成长起来的,法治观念早就深深地扎根在他们的脑海里。在这些观念中,法律与人的权利和利益密切相连,国家应当建立在法律基础之上。另外,在这些观念中,神的世界和世俗的世界正在分离,法律与宗教教义的界限也开始明朗,法律与道德也不再是同一概念，法律必须是一切人必须遵从的、凌驾于个人意志之上的行为准则。所以古法罗马法对近代西方法治文化是具有灵魂性内核的影响作用的。此外，西方思想家为他们理想中的法治大厦设计了一个“分权与制衡”的框架，通过分权与制衡，使得社会上每一个人应享有的权利得到保障，应尽的义务也受到法律的限制必须要履

14、行。西方民主国家在基本政治制度上也有一个堪称经典的分权制衡原则，即三权分立（司法权、行政权和立法权的相对独立）。4以美国为例，行政权指政府，立法权指国会的上下议院制度，司法权指法院。分权制衡很好的实现了“宪政”的主旨思想。实现了依宪治国的目的。综上，正是因为中西方法律文化的产生背景历史渊源不同，所以在法律观念、法律本位、宗教伦理、法律制度、法律实践等方面都存在一定的差异性。下文将从这些方面一一详细说明。二、中西法律文化的差异（一）法律意识（观念）的差异从法律的观念特征上我们可以发现法律文化的性质。可以说，中国传统法律文化是一种公法文化，西方传统法律文化是一种私法文化。所谓公法文化本质上是一种刑

15、事性（刑法化或国家化）的法律体系；私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系。1、中国的法律意识：中国的法的观念主要以“刑”为核心和内容，同时礼法合一，德主刑辅等。在传统上，中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来，以为法即是刑法。5我们纵观保存下来的法典，所涉及的几乎全是刑事法律和行政法，虽然经常以多种规则混杂不分的方式出现，家庭法或继承法问题只有与刑事法律或行政法相关联时才会加以规定，且法典几乎没有对有关商业以及商品的法律给予明显的注意。而且，法律的实施也主要是刑法的实施。这种观念源于中国古代法的特殊形式，并在以后的发展中得到加强。刑与暴力相联系最初主要是针对异族的，后逐渐转化和扩大到

16、所有违反礼教的人。中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在性质上都被刑法化了，也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。2、西方的法律意识：西方法的观念主要以权利为轴心，尤其重视人权、物权等。正是因为古希腊、古罗马国家法始于平民与贵族的冲突，在某种意义上说，它们是社会妥协的结果。所以，尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于一方，也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能，但它毕竟是用以确定和保护社会各阶层权利的重要手段，并因此获得一体遵行的效力。西方法律文化作为一种传统的私法文化，其主要标志是民法和商法的发达。6其代表性著作便是1804年的法国民法典和1

17、896年的德国民法典。二者的影响可为深远：确立了资本主义民事权利平等、私有财产不可侵犯、契约自由三大原则。不仅是对于其当时，而且对于当今世界上各个国家民法典的制定都有着不可磨灭的影响。（二）法律本位的差异法的本位是指，法以什么作为其权利义务的基本单位。最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族（部族、部落联盟等）为本位，但在古代世界的转换过程中，却走了两条日益分离的道路。1、中国法律日益集团化，走上了一条为氏族/部族宗族/家族国家/社会的集团本位道路。其突出特点是贯彻着宗法之上、家族本位、集体主义、义务第一的指导思想，沿着宗教制度发展演变的轨迹而进行。到了封建时期，儒家创设了新的家族本位和国

18、家本位相结合的理论，并使之成为封建时期中国的统治思想。2、西方法律日益非个人化，走上了氏族个人上帝/神个人的个人本位道路。西方法律文化源于具有自由开放精神的希腊法和具有个人主义特色的罗马法，形成了保护个人权利自由的历史传统，最终确立了个人本位的传统。关于中国集团本位法笔者还想进行几点补论：其一，法学界长期以来认为中国传统法律的本位只是纯粹的家族主义，或以此为主，而将国家主义排除在外，其实中国传统法律的本位是一个相当复杂的渐趋集团化的过程。其二，中国传统法律的本位在近代西方法律文化的冲击下有了很大的变化，家族制度只遗留下残余的影响，国家主义远远凌驾于个人主义和其它各种主义之上。其三，集团本位法实

19、质是一种义务本位法，但从中国集团本位法的内容和实质来看，民众的公、私权利都受到严格的限制和基本的轻视，君权、族权、父权、夫权成为了束缚中国人民的四大绳索。其四，从传统中国集团本位法的形成和发展中，我们可以看到，它是特定的自然环境、历史环境和社会环境的产物，适应传统中国社会内在结构的需要，有利于整个社会的发展。毫无疑问，集团本位作为中国法律的传统之一，在今天其实质应予否定，但对权利与义务的连结和人类社会的平衡发展来说，它仍存在一些积极的意义。而关于西方个人本位法，笔者也想进行一些补充，西方的个人本位法实质是一种非身份血缘的权利法。这种法律一般表现为社会关系的契约化，并以权利为轴心，构成心理学上所

20、谓的“权利本位”。西方法律本位的曲折历程，前后大致经历了三次从集团到个人的变迁，每一次都以个人主义的深化为结果。同时，西方个人主义的发展在制度上主要是通过个人权利对集团权利的否定、替代来实现的，表现为个人本位与集团本位在法的支点上的不停转移。这与西方的政治、经济、文化特性及其社会发展是相为表里的。概括这一历史现象，即是梅因所说的：“从身份到契约的运动”。7从权利法哲学的角度来审视这一现象，它无疑也是一场人的解放和人权展开的运动。但继续发展下去，它是否也会因强调过头而有损人类集体价值观呢？这是中西法律文化差异比较中一个值得深思的问题。（三）宗教伦理的差异在法律文化系统中，法与宗教伦理是关系到法的

21、制度、秩序与意义的基本问题。从这一视角出发，比较中西法与宗教伦理的关系，可以对中西法律文化有更好的认识。1、传统中国的法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制所谓中国传统法律的伦理化，可以理解为，传统中国的人伦道德，即儒家伦理或者说宗法伦理，内化在传统中国的法律之中并在精神和原则上支配着它的发展和变化。它表现为儒家伦理成为国家立法与司法的指导思想和人们的意识渗透了儒家伦理的意蕴。“伦理化” 并不意味着法律规范形式的不同，也不存在任何实体意义上的“伦理法”或“情理法”。中国传统法律的伦理化，实质是礼教对传统中国法律的影响。纵观整个中国古代史，青铜时代，法律与宗教伦理并无严格的区别；至春秋战国时期，二者

22、有了一定的分离；但从西汉起，法律与伦理又开始融合；尔后，儒家伦理的精神日益规范着法律的变化和发展，至隋唐终使中国法律彻底伦理化；这一情形延及清末毫无变化。儒家伦理使传统中国的法律成为一种道德化的法律，法律成为道德的工具，道德成了法律的灵魂。这严重导致了法律对个人权利的简单否定。依照儒家思想，普遍的和谐与稳定的理想状态并不能通过法律或权利与义务之间的平衡而获得。政府要靠贤人来统治，贤人的使命在于以其言传身教教导人们怎样过有德性的生活。在“礼教”盛行的社会里，自身利益被置于由内心反省所激发的有效控制之下。这样有德性的人本身便是秩序的渊源。儒家相信人本善，罪恶可以根除，法律因此可以消除。中国传统法律

23、解决案件的原则是保存面子的和解，严峻的判决只是万不得已之计。在此还需强调，18世纪以来，西方法律文化逐渐摧毁了其他三个古老的法律文明，并渗入这些国家，发展到最后被世界上绝大多数国家所采纳和效仿。这一历史巨变不免给世人留下这样的印象：西方法律文化是唯一优秀的，西方法律模式也是普遍适用的。事实上，近二、三个世纪以来人类在法律文化上的实践已经表明，西方法律文化虽是构成现代世界法制的主流文化，但并不意味着它是完美无缺的，更不表明它的模式能被普遍适用。8放眼当今世界的法律生活，特别是中国的法律实践，可以看到，每个国家的法律现代化都有它自己的特色，这个特色就是传统在法律现代化中的活力体现。宗法伦理型的中国

24、传统法律文化在经过与时代相适应的改造和调适后，正在发挥着铸造中国现代法律文明的功效。2、西方法律文化从罗马时期开始就受基督教的影响。在西方，宗教对法律有深刻的影响。相对于儒家伦理对传统中国法律的影响而言，西方法律具有宗教性的特点。这里所说的宗教是指基督教，它是唯一对整个西方法律产生巨大影响的宗教，所以，西方法律的宗教性实质即是基督教对西方法律影响的问题。通过对早期西方史的调研，我们可以得出以下结论：从罗马时期到中世纪，基督教逐渐控制了西方世俗的法律。在基督教正式成为罗马国教时，庞大的罗马法体系已然形成，并且与当时罗马经济社会生活相适应，具有开放性和理性色彩。到了中世纪，随着西罗马帝国大厦的倒坍

25、，基督教失去了帝国政权的有力保护，但同时它亦摆脱了帝国政权的束缚。自此后，直到1640年英国资产阶级革命爆发前长达千余年的时间里，基督教走完了一条更加曲折、显赫、衰落的历史路程，表现在政治法律上，教权和教会法与政权和世俗法这两股势力相互斗争、互为消长。至1789年，法国大革命的暴风骤雨给教会和教会法带来毁灭性的打击，人权宣言的公布也意味着神圣不可侵犯的不再是体现上帝意识的圣经和教皇的训谕了，而是国家法律所维护的“公共秩序”。文艺复兴、宗教改革和资产阶级革命结束了宗教裁判所的罪恶和教会法的历史，法律在整体上摆脱了基督教的束缚与控制，但基督教对西方法律的影响仍然存在，并且深入到西方法律文化的思想和

26、制度深处。关于基督教和教会法对西方法律文化的影响，英国沃克先生总结为：“（1）它对自然法的理论产生了影响；（2）直接提供经过整理、并以付诸实施的行为规则；（3）强化伦理原则和提出一些基本依据，以支持国家制定法或普通法的规则；（4）在人道主义方面影响法律，包括强调个人的价值、对家庭成员及儿童的保护、生命的神圣性等；（5）证明和强调对道德标准、诚实观念、良好的信仰、公正及其他方面的维持” 9（四）法的制度的差异从法律制度的角度而言，自古以来，只要国家存在，就会存在中央和地方的权力分配问题。怎样分配才能使国家得到稳定同时又能促进社会发展，始终是一个不易解决的问题。这个问题到目前为止也没有一个统一的模

27、式，各国都会根据不同的国情采用不同的政治体制，以促进各自国家的发展。如果中央权力过于集中，地方发展就是失去活力，地方只是听命于中央，地方的发展就不会主动，没有地方的主动发展只依靠一个中央政府则全国的发展肯定就会受到制约；如果地方权力过大，中央不能统领控制地方，则地方权力的分散就会造成地区发展的不均衡，进而也会影响国家的发展。这种两难境地是摆在任何一个国家领导者面前的难题。1、中国的法律制度：古代中央集权，现代强调“中庸”关于法律制度，中国古代较为简单，为了统治的稳定，实行高度的中央集权制度。法律制度往往由中央政府制定，且过度强调国家权利，地方政府力量无权制定法律制度。中央与地方自古就是上下关系

28、，平等都是奢望，中央通过制定各项法律使权力集中是当时一种普遍的政治体制。到近现代社会，一种中庸状态是最理想的。中国中央与地方的关系往往是“一统就死，一放就乱”，怎样统而不死、放而不乱是政府所要追求的目标，但实现起来很难。如果人民民主意识强，则更多地喜欢自己管理且有能力自我管理，那么大多希望是地方权力多一些，如果人民的民主意识相对薄弱，习惯于领导做主，且领导愿意做主，则希望权力集中一些，地方权力就不能过大。我国的地方法律制度越来越完善，但是仍有观点认为“中央集权并没有消失，而是隐藏于民主政体之下”， 也有观点认为“中华人民共和国建立后，实行民主集中制的人民代表大会制，中央集权和地方分权相结合，既

29、保证中央统一领导，集中处理国家事务，同时又充分发挥地方的主动性和积极性，使地方享有一定的自主权。”中央和地方的权力如何分配，这仍旧是一个值得我们深思的问题。2、西方的法律制度：分权理论，强调社会权利在很多的西方国家，法律制度采取分权制定的原则，并且通过权力制衡保证每个公民的权利。以美国的法律制度为例来说，美国联邦宪法规定立法权、行政权、司法权分属于国会、总统和法院。国会是国家立法机关，由选举产生，有一定任期；总统是政府首脑，也由选举产生，任期4 年。总统享有发布行政命令的权力，有官吏任免权、军事统率权、外交权和赦免权等；联邦法院法官实行终身制，法院审理案件时，不受总统和国会的干涉。从宪法的这些

30、规定可以看出，美国联邦中央三机关的任何一方都只能在宪法规定的范围内行使各自的权力。10仍以美国为例说明。由法律制度的分权原则所派生，宪法确立了制衡原则。根据宪法规定，美国国会通过法律，必须得到参、众两院的同意。两院通过的法律，如果总统不同意，可以行使否决权，总统对国会通过的法案还有搁置否决权。总统及政府的活动经费必须由国会通过预算法案，国会可以2/3的多数票推翻总统的否决权，同样可以弹劾总统。国会与外国签订条约、任命联邦高级官员须经参议院同意。联邦法院法官由总统取得参议院同意后才能任命，国会可可通过法律来决定法院的编制，联邦最高法院对国会通过的法律和总统发布的命令有权进行司法审查并宣布违宪而使

31、之无效。正如美国，西方社会的很多国家正是通过制定分权制衡原则的法律制度来保证了整个社会乃至每个公民的权利。（五）法律实践的差异法律实践即以实现公平正义为目的而建立和维护良好社会秩序的规范性活动，在内容上可分为法律的思想实践、规范实践和应用实践三种类型。作为法律实践的重要支撑因素之一，法律理论与法律实践之间存在着复杂的相互关系，并通过法律实践理性、法律实践智慧和法律实践观念的中介、载体和桥梁作用应用于法律实践之中，而人类理想法律生活的观念构思乃是法律实践思维和法律实践思维方式的内在使命。1、中国的法律实践：各个时期、各个部门处理法律案件方式不同中国以往的法律实践活动不可避免地带有反人民性反进步性

32、的糟粕。我国古代有权势者在法律上是特殊人物，他们享受一系列特权。如西周贵族的“八辟”之法和“不躬坐狱讼”、“有罪不即市”等特权。新兴地主阶级曾标榜“刑无等级”，但并非否定等级制度，当他们取得政权之后便把特权制度一一完善起来。西汉贾谊公开歌颂“刑不上大夫”后，至唐代，议、请、官当、八议等一一入律，无不是“尊尊”原则的法典化。中国古代，只有靠严酷的刑法来维护一个公开不平等的专制特权制度。中国古代刑法的总趋势是“重狱轻讼”的。从整体而言，其刑网之繁苛，刑罚之酷烈，是举世皆知的。古代“狱讼”不同义，按郑玄的说法：“狱谓相告以罪名者”，“讼谓以财货相告者”。“重狱”即重视刑法或刑法严酷之义，“轻讼”即轻

33、视或抑制民事诉讼之义。然而在司法活动中，中国的古代就形成了谨慎求实的科学态度。战国时期，法家学派主张“循名责实”和“参伍之法”；韩非强调：“似类之事，人主之所以失诛，而大臣之所以成私也”；荀况则提出“有法者以法行，无法者以类举”的命题，正确处理适用法条和适用判例的关系，把“法”和“人”的作用统一起来。当然，我国历史上也有这种看法：认为司法枉滥会造成“灾异”。但其中的真意是说，身为父母官而草菅人命，乃是一种伤天害理的大罪过。从西周“两造具备，师听五辞”、“上下比罪”的审判方法，到秦的收集证据、检验证据的制度和技术，乃至整个封建社会法医学的成熟等，无不说明中国古代的司法艺术早已走在世界的前列。到了

34、中国的近现代，随着法律制度的不断完善，法律实践活动的公正性也有所改观。首先是侵权赔偿法律制度的条文和运作。中国法律对此问题，立法者采用的是一种从事实出发的“常识性”处理方法，简单地承认没有对错的侵权纠纷的事实存在。由此出发，规定在那样的情况下，仍然可以根据实际情况让无过错的当事人承担一部分的民事责任，借以解决这个因有人遭受较为严重损失而发生的社会问题。这里展示的正是上面说的从经验到法律到经验的实用性思维方式。在西方人的眼中，中国这样的思维完全是矛盾的或非理性的。虽然如此，这样的抉择没有被提高到理论层面，而只是一种显示了实用道德主义思维的例子。其次不得不谈的例子就是涉及财产权利和赡养义务。与西方

35、个人主义法律的思想截然不同，中国古代法律就规定孩子不赡养双亲是要受到严重惩罚的。中华人民共和国1985年的继承法则更进一步，它规定，赡养双亲的孩子可以在继承财产上多分财产，没有尽如此义务的则可以少分。这样，既把赡养定为基本无条件的义务，更制定了一定的物质激励来确定孩子会为双亲尽其赡养义务。在中国近百年的立法历史和法律实践之中，既有明智的抉择的例子，也有众多盲目仿效西方的例子。今后我国法律实践的重点在于为中国法律的发展探寻可行的、符合中国实际的优良方案，如此的工作不是一个人或几个人，甚或一代人所能做到的。如何建立一个具有中国主体性、符合中国实际的法律制度是一个需要长时期和众多研究人员一起来探索的

36、问题。中国人关于法制的思维习惯不仅见于古代，也见于革命时代，更见于改革时代，最明智的抉择是直面三者共存的现实，而后在其中追求明智的融合与超越，而不是不实际、不可能的进行抉择，关键在于如何融合和超越。2、西方的法律实践：纵观历史，错综复杂谈及西方的法律实践，首先我们来说一个案例。一个四人组成的探险小组正在一个山洞里考察，突遇洞口崩塌，救援队、地质专家和生物学家马上赶来。经过测量，地质专家告诉被困人员，打开洞口需要10天时间；探险人员问外面的生物学家，说他们没有带任何食物，能够活多少天？生物学家回答说，最多7天。洞里的人又问，如果杀死其中的一个人，其他三个人吃死者的肉，能活到第10天吗？生物学家极

37、不情愿地说是。第10天，洞口被打开了，有3个人还活着。原来，被困在洞内的4个人进行了抓阄，3个幸运者将抽到死签的人杀死并把他的肉给吃了。这三个人最终被送到了法庭上。宛如中国本土文化的“百花齐放，百家争鸣”，西方法律在近现代也产生了分支，形成了三个不同的派别。11关于这三个人该如何定罪，不同派别的法官产生了激烈的争论。信奉实证法学的法官认为，法律应严格遵循条文，不应有特例，只要是故意杀人，就应该问罪。信奉自然法学的法官认为，探险人员被困在山洞里，与外界隔绝，不应再适用人类社会的法律，而应适用自然界物竞天择、适者生存的生法则，所以他们不应该问罪。而信奉社会法学的人认为，这个案子应该听听民众的意见，

38、可以开展社会调查，看看大多数人的意见。在中国，“杀人偿命”是亘古不变的定律，但是这在西方三大法律流派中却只有实证法学流派坚持要将三人问罪，可见西方法律文化的复杂性。再者，众所周知西方法律重视人权，但在此案例中，我们可以看出它的灵活多变，因为法律也会在特定的场合留有余地。其次我们来谈谈另一个著名案例“苏格拉底之死”。苏格拉底性格倔强，述而不作，尤其喜好运用“辩证法”将那些自以为学富五车的人驳得哑口无言。因为这种辩论术以及学术上的冲突，苏格拉底得罪了一些自以为是的“智者”。于是，这些“智者”便利用雅典荒诞不经的法律，控告苏格拉底传授对诸神不敬的学问，腐化及误导青年，并且把他送进了监狱。在狱中，他被

39、判死刑。临刑前夜，苏格拉底的学生克力通来看他，告诉他决定帮助他越狱。可是苏格拉底却表示不越狱。克力通认为雅典法律是有问题的可以不遵守。苏格拉底却反问：“越狱就正当吗？对一个被判有罪的人来说，即使他确信对他的指控是不公正的，逃避法律制裁难道就正当了？有没有一种服从任何法律的义务？”经过与克力通的辩论，最后苏格拉底还是选择了饮毒酒结束生命。此案例大致揭示了西方法律文化和中国人的某些信仰不同。大多数中国人的观念为“留的青山在，不怕没柴烧”，只有自己的生命存在，为自己昭雪才有真正的意义。只要自己是真的被冤枉，往往不信赖法律，先逃狱，再找证据平反。而有些西方人就不像中国人这么“坚决”。他们认为，对待自己

40、认为不公正的法律，态度要慎重。法律就是秩序，没有什么理由可以逃避法律。这就是古代罗马法对西方社会产生的巨大影响，人们只会认为法律是公正的，可以维护自己的权利。再者当某些人认为这个法律公正，而另一些人持相反看法时，能否一定能找到一个公认的标准来确定谁是谁非？当然不一定。价值判断本来就具有主观性，法律是理性的而秩序不能为个人所左右。12三、促进中西方法律文化相互贯通，全面推进法治中国的建设法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一。纵观历史，中西法律文化在存在着的冲突的同时，也有相似、相通之处。13在未来相当长的时期内，二者的冲突仍旧会存在，因为它与风俗习惯有密切的关系。法律维护现存的制度和

41、道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系也极为密切。中西方法律文化差异产生的原因有很多，如社会结构、历史传统、文化价值理念等方面，但是真正起决定作用的还是与上层建筑相对的经济基础上的巨大不同。14但是两者的在本质上的交流是可行的。只有探寻二者之间的差异，并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补，才能最终经理解和化解达到融会贯通，才可以发展出最普遍及纯粹的法律科学。随着国际经济交往的日益频繁，我国的政治、文化等各方面受到了来自世界各国的冲击，法律文化也逐渐打破了区域性限制。我们应该看到，因循守旧、固步自封与盲目崇拜、全盘西化都是错误的倾向，我们有必要对两种法律

42、文化有一个清醒、全面的认识。（一）尊重和继承我国的传统法律文化虽然我国传统法治多体现为人治，等级观念森严。但正如前文所言，我国的传统法律文化包括礼制、德治、刑政三个范畴，三者的关系为：礼与德是人的思想基础，而刑则是统治者管理的手段。这样的关系，主要还是起源于两派思想家关于“人性”的看法不同：儒家认为，人性本善，故将礼与德的思想灌输给百姓，在寻常百姓的心中也形成礼教和以德至上的观念，孔、孟即是这方面的代表；法家思想家（如韩非子）则认为，人性本恶，且这种恶性是后天无法改造的，因此在他们的思维中，一切不合法的行为，一律以犯罪视之，必须以刑罚制裁。虽说在传统中国封建社会的后期，“礼法合一，德主刑辅”的

43、观念逐渐偏向于“刑”，甚至导致我国一度出现“无讼”的局面。但中国五千年的传统法律制度，其中仍有诸多值得我们学习和借鉴的方面。1、重视道德对法律的补充启示作用。道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，两者相互区别，不可互相替代，但缺一不可。中国传统文化注重道德约束力量，这是值得肯定的。在现代法治建设中，要着重突出法律的主导地位，以道德相补充。在如今变化发展的法律实践中，不断充实完善法律条文，将法律作为社会规范的基础，同时保障道德的补充性地位，当立法滞后于现实时，充分发挥道德的约束作用，两者相辅相成，形成德法并治的规范机制。2、加强民主前提下的集中制。我国地域辽阔，若不想出现“一统就死、一放就乱

44、”的情形，就必须在处理好中央与地方的关系上做好工作，这就需要民主与集中相得益彰制度的建立。延伸至法治领域，则首先体现为坚持党的领导，十八届四中全会指出，党的统一领导，是法治稳健运行的基础。同时，将法律的制定权保留在全国人大，地方人大及政府有权制定与法律不相违背的细则，这样不仅能避免权力过于分散不便管理的弊端，而且赋予地方一定的自主权，使法律适应现实发展需求，保证了法律文化的多元化创新发展。3、保证习惯法在法律发展中的重要地位。中华上下五千年文化，要摆正对传统文化的态度，精华总是多于糟粕。在几千年的文化传承中，形成了诸多大众评判体系，如上文提到的赡养制度，在现今农村，养儿防老的观念依旧盛行，财产

45、继承与赡养义务密切挂钩，故笔者认为，在法律制定时，在公平的基础之上，应当适当照顾习惯法的影响，将习惯法也作为法律规范的一种形式。4、封建社会的酷刑虽不可取，但适度的刑罚是对社会稳定的保障。否则，对于犯罪分子的行为，一味放纵采取教育管束的惩罚方式，只会导致人们的贪欲不断膨胀和我国犯罪率的不断升高，人民群众的财产和生命安全也就没有了保障。我们往往说：“社会主义国家才是世界上最安全的国家。”这是因为我们有强有力的法治作为基础，而笔者认为适度的刑事处罚就是其中必不可少的组成部分。每个民族都有其习俗，以及依赖于习俗的法律，一个国家的法律制度是通过无数代人的努力以一种累积性发展的方式而逐渐形成的。文明是经

46、由不断试错，日积月累而艰难获得的精神文化成果，是代代相传下来的深厚的文化积淀。中国法律文化较西方法律文化存在着巨大落差，其传统中很多固有的因子很难为现代社会所接受，如伦理道德弱化法律，官本位意识、家族本位意识浓厚，忽视个人权利等等，这些都是我们需要直面和改正的。但是，立足中国法律文化的本土资源，我们还是可以找到有利用价值的部分，如：伦理化的人本主义所体现出的爱国主义、廉洁奉公、上下合作、团结和睦、助人为乐等精神是现代法律文化中所不可丢弃的，儒家思想起到的安人定国、抑制暴政、抚恤于民的作用是我们应当发扬的，从集体主义引导出的社会和谐理念也是当代中国的巨大精神财富。因此，对我国传统法律文化我们应秉

47、持尊重的态度。（二）处理好法律移植与法律本土化之间的关系就我国现状而言，实现从传统法制向现代法制的转变，其中最便捷也是必须的环节就是法律移植。15法律移植是我国法律迅速赶上发达国家，建成社会主义法治国家的一条重要途径。但是，最为关键的就是如何将引进的法律制度、原则与中国现有的制度和原则相融合，与中国的现实国情和民情相协调，在保持引进的法律本身的先进性的前提下，将其改造成适合中国现实社会需要的形式。如何解决西方法制文明与中国传统法律文化之间的关系，是一个贯穿于中国法律近代转型全过程的重大课题。悠久的中国法律文化体现了中华民族在历史发展中所蕴含的民族精神，它的存在有其合理性，但也有一定的落后性。我国缺乏“公平”、“正义”、“自由”等信念，没有形成“法律至上”的信仰，法律在人的心目中诚如梁治平先生所说“中