法律规则与法律原则的冲突适用.doc

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1、法律规则与法律原则的冲突适用文章来源 毕业论文网  【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用一、法律规则与法律原则的内涵(一)法律规则法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则

2、，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。1(二)法律原则牛津法律大辞典中法律原则的含义为：“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的综合性或出发点。2哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也发挥“些许作

3、用”三是“非决断性”，即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。3(三)二者不同：法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同的要素，它们之间存在显著地差异：1、确定性程度：法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准，相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义务内容，也没有行为的法律后果。2、变化速度：较之法

4、律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。3、适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它的覆盖面就相对较窄。而法律原则的覆盖面大，内容更具抽象性，是对从社会现实以及社会关系中的抽象概括，是综合性、指导性、决定性的价值准则。4、在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则却有所不同，它不是以“全有或

5、全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”(weight，分量)的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。4法律规则与法律原则在内涵、适用的范围与方式等诸多方面都有差异，本文就以适用上的差异浅析法律规则与法律原则的冲突适用。二、法律规则与法律原则冲突适用首先，在解决二者的冲突适用的问题之前，应对法律原则的适用问题作出阐释。有以下几则案例：案例一：美国纽约一法院在1889年曾经审理过这样一个案件：16岁的帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱并为及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默

6、被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这样判决明显会带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁判案件，而是依据普通法中的一项原则做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。该原则是：一切法律以及一切合同在执行及其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。5美国当时有关遗嘱法律规则并没有因为遗嘱指定的遗产继承人杀害被继承人而丧失继承权的明文规定，所以按

7、照遗嘱法上的规定帕尔默是有继承权的。然而，法官并没有以遗嘱法的规则进行判决，而是根据“任何人均不得利用自己的错误或不义行为主张任何权利”的原则，判决里格斯胜诉。无独有偶，有关遗嘱继承案件而利用法律原则进行判决也在中国出现了。全国首例“二奶”状告死者结发妻争夺遗产案引起了国内学者的广泛关注，同样是在有法律规则的情况下，援引“公序良俗”的法律原则进行审判，夺回二奶的继承权。案例三：沈太福在担任北京市长城机电科技产业公司(以下简称北京长城公司)总裁期间，1993年3月2日，以借电机款的名义，填写了一张人民币100万元借款单，指使

8、妻子孙继红凭此借款单从该公司集资部提取社会集资款人民币100万元，并用孙继红的名字分两次存入银行。尔后，孙继红让本公司财务部会计从记有沈太福个人借款100万元的帐上，改记付深圳太福公司电机款100万元帐下，从而将该款非法占为已有。沈太福于1993年2月，指使深圳太福公司总裁尤成顺等人，开具深圳太福公司同年一、二月份销售电机产品的虚假发票，并向国家税务机关谎报销售额20，500万元。3月，沈太福指使尤成顺拟定了沈太福可按销售额10%的比例，从深圳太福公司提取专利费的董事会决议，并把该决议日期倒签为1993年1月4日。同年3月21、23日，沈太福以借专利款提成为名，先后填写了两张各100万元的单据

9、，用其中一张从深圳太福公司支出100万元，另一张交给尤成顺为其提取现金。沈太福支取的所谓提成费100万元，给了孙继红40万元，孙继红以个人名字存入北京长城公司集资部(案发后已追回)。其余60万元沈太福给了××等人。此外，沈太福在1989年至1993年3月前，为牟取不正当利益，先后向国家科委副主任李效时等21名国家工作人员行贿。北京中级人民法院贪污罪、行贿罪依法进行判决。一审宣判后，沈太福提起上诉，其理由是：北京长城公司是假集体真私营企业，被告人不能成为贪污罪的主体，也没有贪污的动机和行为，不构成贪污罪。北京市高级人民法院审理认为：上诉人沈太福身为集体经济组织负责人，利用

10、职务之便，侵吞大量公款，其行为构成贪污罪。北京长城公司是集体所有制企业，不仅有该公司的营业执照证明，而且业经北京市海淀区工商行政管理局予以确认。沈太福上诉否认北京长城公司的集体所有制性质及其不构成贪污罪主体的理由，不能成立。在这里，虽有集体企业的营业执照证明，但事实上该公司确为私营企业，那么海淀区工局是如何认定该公司的性质，法院宣判是否有违我国“以事实为根据，以法律为准绳”的审判原则呢?海淀区工商局的解释是“该公司多年来一直享有集体企业的优惠待遇，因而其为集体企业”。这实质上正是引用了“允诺禁反言”原则，即不允许允诺人对已

11、使受诺人产生信赖的诺言进行反悔。布莱克法律词典也认为，禁止反言是指一方由于它自身的行为使之不得主张有损于他方的权利，他方有权信赖这种行为，从而行事。当法律禁止一个人言行不一时，就发生禁止反言。这项制度也是诚实信用原则的一种延伸。在个案中对维护法律公平、正义起到了很好的作用。通过上述案例可以证明法律原则具有可诉性，因为“如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则;但是如果一个规则不断造成不公正结果，那么它就最终将被重新塑造。”6而在原则适用的条件

12、与方式上，笔者认同舒国滢教授的观点，即适用法律原则的三个条件：“穷尽规则”“实现个案正义”“更强理由”。第一个条件：“穷尽规则”。在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则： “穷尽

13、法律规则，方得适用法律原则。”第二个条件：“实现个案正义”。在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”第三个条件：“更强理由”。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律

14、原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：“若无更强理由，不适用法律原则。”法律原则适用的中介是法律解释。在通过这个中介实现其“具体化”的过程中，“在个案中之法益衡量”的方法来解决法律原则的冲突。其实，在个案中当法律规则与法律原则相冲突时，某个法律原则与法律规则冲突实质上

15、就是法律原则与隐藏在法律规则之后的法律原则之间的冲突适用。7法律解释可以通过发挥媒介的作用，阐明文本的意义使其易于理解。这个具体化过程可以分为不同的阶段：首先是要确定哪些法律原则是个案应予适用的规范;其次，寻找这些有待适用之法律原则的“下位原则”(Unterprinzipien);再次，依据法律原则，提出更强理由宣告相应的法律规则无效，同时建构新的法律规则或提出原法律规则的例外规则;最后，法官考量受裁判之个案的具体情况，对建构的新法律规则或例外规则再作进一步的解释，形成“个案规范”(Fallnormen)，这才是真正的裁判规范(Entscheid

16、ungsnorm)，有学者称之为“技术意义的法条”(der Rechtssatz im technischen Sinne)8。法律规则与法律原则互动，可以更好较好地实现了形式正义与实质正义的和谐，但对立法与司法提出了更高的要求。但是，切不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用于个案中，“对于不属于法律干预的领域或没有法律意义的问题，不能借法律原则为由引入道德干预。”9“若要适用法律原则，则必须经过一定的特别的理性对话程序。”10值得一提的是，阿列克西提出的衡量的证成模式，将法益衡量的合理性建立在说理证成上，把

17、衡量原则的合理性问题转化为确立相互冲突的原则之间有条件的优先的合理性问题，要证立优先陈述，则可以运用解释的标准、判例适用、经验论证等法律论证规则和形式。【注释】1张文显.法理学(第三版)M.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2009：117.2张文显.法理学(第三版)M.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2009：121.3(英)哈特著,许嘉磬、李冠宜译.法律的概念M.北京：法律出版社,2006:241.4舒国滢.法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问J.苏州大学学报(哲学社会科学版)，2005(1):27.5(美)德沃金著,信春鹰、吴玉章译.认真对待权利M

18、.上海：上海三联书店,2008:42-43.6(美)本杰明·卡多佐著,苏力译.司法过程的性质M.北京：商务印书馆，1998.10：23-24.7林立.论“法律原则”的可争议性及为“柔性的法价值秩序”辩护C.清华法学(第1卷).北京:清华大学出版社.2002:84.8舒国滢.法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问J.苏州大学学报(哲学社会科学版)，2005(1):31.9庞凌.法律原则的识别和适用J.法学,2004(10)：44.10葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用J.法学研究，2002(6):14.