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1、规则、道德衡量与法律推理 规则、道德衡量与法律推理是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，规则、道德衡量与法律推理是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，规则、道德衡量与法律推理的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。 摘要法律规则属于为行动提供理由的指导性规则。行动理由存在一阶理由与二阶理由两种基本类型，其中前者包含自行权衡，而后者排除自行权衡。法律规则显然属于二阶理由，因此依据规则的裁判实际上是排除裁判者依

2、据一阶理由自行判断的过程，只有法律规则才能成为法律推理的基础。但是由于规则本身存在正当化上的缺陷，因此作为一阶理由的道德理由在特定情形之下将会取代法律规则在法律推理中的地位。关键词法律规则道德衡量法律推理一、问题的塑造学者尝云，当代法律理论的特别重要之处在于，司法推理的性质与疑难案件问题成为检验不同主张能否成立的基础。由此想见，关于法律实践的解释之于法律理论的有效性而言，具有决定意义。如果回顾法律理论的传统，分处法律推理理论坐标之两端的形式主义(Formalism)与现实主义(Realism)所争议之核心问题，不过是法律规则到底如何影响法律推理的结果。其中，形式主义主张法律规则唯一性的决定法律

3、裁判的结果；而现实主义对此则持保留态度，转而认为法律规则之外的因素才是真正决定裁判结果的关键。哈特亦将法律规则的问题视为法律理论中经久不衰的三个问题之一，于是提出如下疑问：“什么是规则?说一项规则存在意味着什么?法院真的在适用法律吗?或仅仅是在假装这样做?或者说，法律在多大程度上是属于规则的?”并由此借助语言学中“开放结构”(open texture)的概念，走向一条哈特称之为“规则怀疑主义”、但实际上是折衷形式主义与现实主义的道路。以上状况起码表明，无论何种有关法律推理的主张欲证明自身之有效性，就必须正视法律规则于其中的地位与作用这个核心问题。或许由于时空条件的错位，这个问题并未在中国情境中

4、引起充分重视。但是，实践上的困难却迫使我们必须给予这个问题足够的关注：2004年某日，李某乘坐旅客列车期间与对面座位的旅客许某搭话后相识；当日23时许，李某在许某去厕所时尾随而入并抢得现金若干、手机一部；后许某向乘警报案，李某被抓获。这个原本貌似简单的抢劫案件，引发了法官们关于如何适用法律的严重分歧。与本案相关的法律有两款：1，我国刑法第263条第一款规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；2，本条第二款规定：“(犯抢劫罪，如)有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(二)在公共交通工具上抢劫的”。比较以上两

5、款法律规定，显然，在公共交通工具上抢劫的后果，比之一般的抢劫要严重的多。究其原因在于，前一种抢劫行为具有明显的公然性，危害了公共安全，所以相较通常的抢劫行为应当受到更为严厉的处罚。综合以上案件与相关法律规定，部分法官认为：李某的抢劫行为因发生于“列车的厕所”这个封闭空间，因而不具备公然性，也就无法危害公共安全，所以不应适用刑法第263条第二款的规定，而应当适用刑法第263条第一款。其他法官持相反的观点：由于刑法只规定“在公共交通工具上抢劫”就是加重情节，并未将“列车的厕所”排除在外，因此李某的抢劫行为应当适用刑法第263条第二款的规定。依据现有的刑法理论针对本案给出一个裁判结果，也许并非难事。

6、但是，这显然并非一劳永逸的解决办法，同样的困境可能还会在刑法或者其他法域反复出现，因为这里涉及一个普遍性的问题：能否将法律规则以外的原因或理由视为适用特定法律规则的决定性条件?回答这个问题并非轻而易举，任何简单的答案都可能会堕入左右彷徨的境地。如果对此持肯定姿态，那么就必然面对如下指责：由此一来，法律规则的运用将会在某种程度上受到适用者的操纵，因为适用者寻求法律外的原因相当容易，适用者此时的自由裁量将不可约束；而且，法律规则存在的必要性将会受到根本性的动摇，毕竟适用者成为选择法律规则的主导因素。然而，这些反对理由并未使得持否定姿态者当然获胜，因为法律规则的出现必定基于某些原因或理由，这些内容已

7、经构成了法律规则理解和适用的先决条件，如果将这些内容从法律规则的适用中剥离出去，恐怕将会产生更为严重的问题，例如规则虽得适用、但却产生裁判结果缺乏正当性的缺陷。显然，如果不能从这些相互纠缠的考虑中理出一条清晰的线索，那么任何的回答都缺乏充足的说服力。这种情形迫使我们必须放慢解答的速度，从头思考法律规则与相关因素的性质，以及它们各自与法律推理之间的关联。如果将那些相关因素统称为“道德衡量”，那么这个问题就转化为如下较为清晰的形态：法律规则、道德衡量与法律推理之间到底存在何种关系?二、规则与理由的类型(一)规则概说探讨法律规则的性质所面临的首要困难在于：法律规则并非如同自然界中的客观存在物一样，具

8、有可被感知的形式要素与内容要素，所以，由此获取的认识无法借助与客观实在物的符合与否，以鉴别其妥当与否。虽然这种科学主义的研究方法在法律规则问题上难以有效应用，但是并不意味着由此就无法展现法律规则的性质，因为考察“法律规则的实际运用”仍然是有效的方法。同时，由构词法可知，规则(rule)是法律规则之上的“属”概念。因此，借助“规则一词在实践中之运用”的研究，将会为我们理解法律规则的性质提供捷径。通常而言，“规则”一词在两种意义上得以使用：描述性(descriptive)意义与指导性(prescriptive)意义，规则也相应被划分为描述性规则与指导性规则这两个基本类型。其中，描述性规则又可以分为

9、两个基本类型：(1)用以陈述经验上的规律性或一般性的规则，例如“太阳东升西落”的自然律；(2)用于说明数学上或者逻辑上之关系的规则，例如“二二得四”的数学法则与“同一律”的逻辑法则。描述性规则的特点在于：其一，这种规则与真假的判断有关，这不仅仅是说这些规则本身有真假(存在反例即假)，而且也可以成为判断相关表述真假的标准(如某人的表述“太阳西升东落”或“二二得五”为假)。其二，这种规则是对外在世界的描述或者说明，也构成了我们理解外在世界的基本框架。与描述性规则不同，指导性规则通常具有规范性内容并被用于指导、控制或者改变人们的行为(例如“不得随地吐痰”的规则)。指导性规则与描述性规则存在明显差异：

10、一方面，不但指导性规则本身无所谓真假(“不得随地吐痰”规则本身并没有真假问题)，而且相关事例也无法得到真假的判断结果(如张三随地吐痰的行动无法依据规则给与真假的判断)。另一方面，无论指导性规则以何种方式展现这些功能，由于它都会对那些与规则要求不一致的行为人附加压力。所以它并非止步于对世界的反映，而是试图以附加压力的方式加以改变。虽然描述性规则与指导性规则存在如此重要的差异，但是它们之所以能够被归属于“规则”这个大的类别，是因为二者存在性质上的共同之处：它们均为一般性的判断标准。其中，描述性规则针对经验性事实，从中总结出一般的规律并用以评价有关经验事实的描述到底是真还是假，所以描述性规则的核 心

11、在于“(是否准确)反映”。而指导性规则的核心则在于提供有关某种行动的“一般要求”，并以此为基础影响人们的行为选择。尤其是当出现与规则的内容相反的行为选择时，就需要借助“决定能力”附加压力，并最终实现对人们行为的有效影响。由此可见，这两种规则之间的区别主要集中于对象的问题上。显然，法律规则必定从属于指导性规则，因为法律规则的主要功能在于以各种方式被用来控制、引导以及计划我们的生活，所以它也必然指向人们的行动。因此，借助分析 规则、道德衡量与法律推理是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，规则、道德衡量与法律推理是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其

12、他商业目的，规则、道德衡量与法律推理的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。指导性规则与行动之间的关联，将会为理解法律规则提供基础。然而，规则与行为之间到底存在何种关系?在拉兹看来，规则是以充当行为理由(reason)的方式影响人们的行为选择。这表明，规则是行动理由的特殊类型。所以要想明了规则的性质，就必须回顾理由的类型，并在其中为规则寻找恰当的位置。(二)理由的类型理由之所以重要，是因为它是说明、指导并评价人们行为的基础，所以理性的行动必然需要理由的支持。首先，理由

13、的存在使得相关行动具备了正当性的基础，因为只要该行动建立的理由具备正当性，那么一旦行为人面对质疑时，就可以在理由的基础上对其自身的行动展开辩护。因此，每个行为人证明自身行为恰当的最好方式就是为行为寻找充分的理由，并且在面对责难时出示这些理由，因为理由的妥当与否直接决定了行为的适当性。其次，理由的存在也为其他人理解或者评价行为人的行为选择提供了相应的依据。这表明，我们之所以无法理解某人的行动，或者是由于我们无法理解该行动背后的理由(如外国的特殊礼仪)、或者是由于该行动背后根本就没有理由(如疯子的行动)。而且，理由也会相对确定的指明行为选择的大致方向和范围，这就使得他人能够以相对确定的方式预测到行

14、为人的最终选择。最后，对他人行为选择的评价同样是围绕理由展开的，我们一般对于那些救助他人的行为持肯定姿态，而批评借此获利的行动，因为“救助他人”并非“获利”的适当理由。1、一阶理由值得注意的是，行动理由具有三个显而易见的特点：其一，理由是多样的。虽然无法否认在极端的情形下，某些行为背后只存在单一的理由；但就通常情形而言，行为背后应当存在多个可供选择的理由。例如，吸烟行为背后的理由可能是“提神”、“便于社交”等等。其二，理由的冲突性。行为背后的多个理由并非处于平行关系(都支持某种行为或都反对某种行为)，这些理由之间是以相互交叉的方式呈现出来的，即支持某行为的肯定性理由与限制该行为的否定性理由之间

15、存在着对抗关系。例如，“吸烟”背后就存在相互对抗的不同理由。其三，理由最为重要的特点在于其具备“强度”的面向，即相互交叉的多个理由之间，某些理由具有更强的力量，因此在理由的冲突中，较强理由就能够压倒较弱的理由。上述三个特点对于行为人获取理由而言意义重大：在这种情形中，行为人只有针对所有理由进行“通盘考虑(量)”(all thing considered)之后，选取最具强度的理由所持的那个行动，才是最为恰当的行为选择。此时，这个最强理由就成为行动的“终局性理由(决定性理由)，(conclusive reason)。由于终局性理由具有最高的强度，因此它才能够为由其决定的行动提供最佳辩护(the b

16、estjustification)。选取这种理由作为行动的基础也就实现了“理由间的平衡”，不会在行为选择之后，仍然会因理由之间的冲突，处于困窘的状态。例如，之所以经常有很多人由于没有作某件事而抱憾终生，就是因为他没有实现理由间的平衡，从而使得理由之间冲突始终存在。显而易见，固化特定理由的强度系数可能会一劳永逸的实现“理由间的平衡”，而且也会简化人们通盘考量的过程。然而，这并非易事，因为理由的强度是情境化(contextual)的。换言之，理由的强度必须结合其所在的情境才能做出恰当的判断，抽象的讨论两个或者多个理由的强度并没有太大意义。例如，在“不得说谎”与“保守秘密”两个理由之间就很难抽象的说

17、那个理由更强，只有结合特定情境才有可能：战争期间的被俘者将会把“保守秘密”视为更强的理由，而证人恐怕难以将“保守秘密，视为压倒“不得说谎”的更强理由。同时，由于处于情境化之中的多个理由之间的相互支持或者相互对立，使得即使处于同一情境或者类似情境之中的行为人，通盘考量的结果也可能存在差异，因为情境中的某些因素(例如个人奉行的道德观念)将会放大或者缩减某些理由的强度。总之，正因为理由强度的情境化，所以某个理由在某一情境中可能强于对立理由，也可能在另外的情境中弱于对立理由。该种情形说明：这些相互冲突的理由处于同一个位阶，因而不存在何者始终更强的结果。这些处于同一位阶的理由就是所谓的“一阶理由”。此外

18、，由于一阶理由的强度严重依赖于其所处的情境，因此每次基于该种理由的行动选择，都需要进行“通盘考虑(量)”，以辨别该情境中何者是最强的理由。2、二阶理由一阶理由使得每个行为选择背后都存在一次“通盘考量”，并且即使情境相同或者相似，考量的结果依然是可变的。之所以如此，是因为这种情形在相当程度上保障了行为人的“自主(autonomy)决定，这实际上是任由理性的个人自行选择适当的行动基础。我们之所以在特定情形下进行全盘考虑，是因为这些相互冲突的理由处在同一个等级或位阶、并且每个理由都具备一定的正当性，所以在其间进行的权衡就是获得恰当理由的唯一方式。就此而言，基于一阶理由的通盘考量自有其无可取代的价值。

19、然而，通盘考量还是存在诸多的困难，择其要者有三：首先，效率上的缺陷。如果行为人在每次做出行动时均需衡量自己所持的所有理由并从中找到最为恰当者，那么他将会支出很多时间与劳动的成本，这些成本有时甚至超过了恰当行为带来的好处。其次，自行衡量的可错性。即使行为人花费了大量的成本，依然可能做出错误的选择，尤其是行动具有针对未来的面向以及社会的复杂化加剧这两个条件，使得行为人更难以在复杂的情形中做出恰当的选择。最后，自行衡量难以实现社会合作的任务。虽然不能否认行为人会在理由权衡时，将其他人当作理由之一进行通盘考虑，但是这并不能保证每一个衡量的结果都能够实现与他人之间的合作。如果衡量的结果虽然是选择了最佳的

20、理由，但是这个理由却是不利于社会合作的，那么这个表面最为恰当的理由，却可能是引发社会对立的理由。总之，正是由于这些问题的存在，虽然该社会的成员通过理由的权衡能够达到一定共识，但是他们在面对具体的问题时却可能争议不下。这些问题如果不能有效的解决，那么这个社会就会处在动荡与骚乱的危险当中。必须注意，之所以基于一阶理由的通盘考量会引发诸多问题，一个重要的原因就在于“情境”的复杂化以及一阶理由本身强度的可变性。因此，要想改变这种情形，首要举措就是将“情境”作简单化处理，并在这种简单化的情境中固化特定理由的强度。由此，被固化的行动理由将会在简单化的情境中，始终拥有压倒其他所有理由的最高的强度，因而一直成

21、为人们的行动选择依据。经过如此操作，一阶理 由的缺陷就足以克服。因为：其一，可以有效解决合作问题。合作的困难源于通盘考量之后的行为选择缺乏足够的可预测性，情境的简单化与特定理由强度的固化，使得行为人的行为选择只能以该理由作为行动的基础。如此一来，行为的可预测性将大为提高，社会合作问题由此变得相当容易。其二，情境的简单化与特定理由的固化之类举措绝非随意为之，通常要借助专家意见，这就降低了行为选择的可错性。行为人自行权衡的方式，实际上将选择结果的正确性与行为人的能力挂起钩来。我们无法保障每一个行为人甚至大多数行为人都具备在复杂情形下做出恰当选择的能力，因此借助专家意见可以为人们的行为指明恰当的行为

22、基础。最后，由于被固化的理由与行为人自身所持的其他理由共存时，前者将会排除行为人的自行权衡，这将极大地降低选择的时间耗费与劳动成本。依情境的简单化而被固化强度的特定理由，显然排除了对立理由对行为选择的影响，因而该种理由必然表现为“排他性理由”(exclusionary 规则、道德衡量与法律推理是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，规则、道德衡量与法律推理是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，规则、道德衡量与法律推理的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论

23、文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。reasons)。并且，这种被固化的特定理由也会获取始终超越其他理由(无论是相互支持的其它理由还是与之对立的理由)的地位，因此该理由就不再与其他理由处于同一强度等级，这就不同于处于同一位阶的一阶理由，因而就被称为“二阶理由”。正是由于当一阶理由与二阶理由并存时，二阶理由始终具有当然的优先地位，行为选择问题就不再借助通盘考虑的自行权衡方式得以解决，因为二阶理由实际上限制了基于一阶理由基础上的自行权衡。强度等级上的差异这一点，正是一阶理由与二阶理由的关键性区别。正因为如此，所以通盘考虑就被排除在外。然而，必须注意，仅就由其决定的行为而言，二阶理由与一

24、阶理由的功能并无不同，因为它们都为特定行动提供了说明、指导并评价的基础，二者的区别集中体现在如何获取恰当的行动理由这个方面。三、规则的类型(一)新的问题依凭常识，规则必然包括两个部分：限定规则适用范围的假设性条件与针对特定行为的道义性要求。例如“公共场所不得吸烟”的规则，就是由“公共场所”的假设条件和“不得吸烟”的道义要求所组成。结合二阶理由的特征，显然“情境的简单化”与“特定理由强度的固化”分别对应于“假设性条件”和“道义性要求”。因此，将规则视为二阶理由的特殊类型似乎是顺理成章的结果，进而依据对二阶理由的分析展现规则的性质就成为下一步工作的核心。然而，这个过于依赖规则结构特征的结论恐怕存在

25、问题，因为特定的一阶理由的内在成分同样会与规则的结构形成对应性关系，那么呈现为规则结构特征的特定一阶理由是否也能合理的被称为规则呢?如果答案是肯定的，那么就会既有从属于一阶理由的规则、也有从属于二阶理由的规则，上述结论就会被推翻；如果规则只从属于二阶理由，那么就要解释为何具有规则结构的一阶理由不是规则的问题。最为清晰的问题形态是这样的：作为行动理由的规则到底是从属于一阶理由还是二阶理由、或者还是存在分别从属于这两种理由的不同类型的规则?之所以问这样的问题，是因为不同类型的理由是以迥然相异的方式影响人们的行为选择，澄清了规则所属的理由种类，将会为法律推理的性质提供基础性的判断。(二)一阶理由与经

26、验规则(总结性规则)要想澄清上述问题，首先所欲说明的是：何种一阶理由会具有类似于规则的结构特征?为什么?此类疑问来自于一阶理由的通盘考量的特性，因为即使是在类似的情境中，行为人每次基于一阶理由的通盘考量都可能展现为不同的判断结果。按常理推断，一阶理由不会出现类似于规则的形态。然而，“每次通盘考虑都可能导致不同的判断结果”并不意味着“每次通盘考虑都必然导致不同的判断结果”。如果在某一特定的情境中，通盘考量总是产生特定的判断结果，那么就会出现“特定情境+特定判断结果”的形态，这种一阶理由显然具备类似于规则的结构特征。换言之，这种情形实际上是对特定情境中权衡一阶理由之规律性结果或常规做法的总结。例如

27、，在驾车时，无论任何人在权衡“追求驾驶乐趣”与“保障驾驶安全”这两个理由时，一般都会得出“保障驾驶安全的理由必然强于追求驾驶乐趣，的理由”的结论。基于这个结论，就会出现“在驾车时，需保障驾驶安全”这个类似于规则的规律性权衡结果。如果将这种情形的一阶理由称为规则，那就形成了罗尔斯所谓的“总结性规则”。或有论者以为总结性规则实际上就是二阶理由，但是这种观点因以下两个原因而成为误解：第一，总结性规则来源于对过去反复发生的某种情形的总结，这种总结实际上已经在考量了所有相关理由的基础上，形成了惯常性的共识判断。因此当新的行为人面对该种情形时，就无需再进行基于通盘考量的自行权衡，直接援引这种惯常性的共识判

28、断(总结性规则)即可。然而，必须注意，虽然这种规则表面上与二阶理由具有共同的特征二者均无需对所有理由进行通盘考虑，但是这中间存在关键性的差异：由于总结性规则是建立在对所有一阶理由通盘考量之后的共识的基础上，因此这种惯常性的共识使得新的行为人的自行权衡变得毫无必要，因为即使他进行了通盘考量或者自行权衡，他也必然会得出与总结性规则所指明的同样结果。所以，总结性规则并非禁止自行权衡，而是基于节省成本的考虑而使得通盘考虑不再必要。但是，二阶理由之所以排除通盘考量并非因为自行权衡是不必要的，而是因为二阶理由本身处于不同于一阶理由的更高等级，此时的通盘考量已经被禁止。混同总结性规则和二阶理由的作法，将会把

29、二阶理由放置在一阶理由的等级，这显然与二阶理由存在属性上的矛盾。第二，由于总结性规则建立在总结过去常规做法的基础之上，因此如果行为背后出现某些新的理由，从而使得行为人直接求助总结性规则的举动变得不再恰当，那么行为人就应当摆脱这一规则的束缚转而自行权衡。之所以允许行为人在该种情形之下进行通盘考量，不但是因为这些新的要素已经改变了过去的总结背后的理由结构，而且也是基于“无论是原有的理由还是新增的理由都是处于同一等级的一阶理由”的原因。仅就“在驾车时，需保障驾驶安全”这个总结性规则而言，如果增加“将病人及时送至医院救治”的新的理由时，原有的总结性规则将不再成为约束行为人之驾驶行为的恰当理由。然而，如

30、果规则是二阶理由，那么只要它自身没有改变，无论新增何种一阶理由，自行权衡都将被禁止，因为这些理由都无法拥有压倒二阶理由的强度，除非新增的理由本身也是某种二阶理由。以上原因表明，如果总结性规则的观念能够成立的话，那么它一定从属于一阶理由，而无法以二阶理由的方式发挥对行为选择的影响。由于总结性规则一般来自于对某种情境中通盘考虑一阶理由的经验性判断，因而这种规则通常被称为经验规则。相应的，作为二阶理由的规则通常就被称为严格规则(serious rules)。(三)经验规则与实践差异结合本部分开始的设问，我们将要回答的问题就演化成了如下形态：经验规则是否属于规则?或者说，经验规则是否有存在的必要?一个

31、较为简单的回答是：虽然经验规则或者总结规则能够提供建议，但是它们却根本不是规则，因 为这些所谓的规则可以“被听从”或“被忽视”，但是决不会“被服从”或者“被违反”；只有作为二阶理由的严格规则，才具备“被服从”、“被违反”的资格。这是由于：其一，通常依据规则评价行动时，最常使用的语言是“服从”或者“违反”；其二，“听从”与“服从”之间存在重要的差别，因为听从必然包括行为人自身的判断，而服从则不具备自身判断的要素，例如“听从他人的建议”必然是在被建议者权衡了建议对自己的影响(利弊)之后做出的，而“服从某项规则”的表述则排除了行为人自行权衡的要素，只看行为与规则之要求是否符合。然而，必须注意，这个批

32、评只具备有限的效力，因为它只是说明了经验规则与通常的规则观念之间存在表象上的差异，并没有揭示经验规则并非规则的真正理由。经验规则之所以无法合理的称为规则，是因为经验规则并无存在的必要：该种规则实际上不过是以“规则”形式出现的“通盘考量”而已，它无法真正以规则的方式发挥对行动的影响。通盘考量和规则是以不同的方式影响行动的选择的：前者必然表现为“个别化”的方式决定行动选择的方向，而规则却是以“一般化”的方式发挥影响。由于通盘考量要求行为人必须综合衡量行为背后的多种理由并最终实现理由间的平衡，因此行为人在每做一选择时，必然表现为行为人在特定的时间内，就特定的行为选择背后的所有理由进行的综合权衡，因此

33、不同的时间、不 规则、道德衡量与法律推理是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，规则、道德衡量与法律推理是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，规则、道德衡量与法律推理的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。同的行为类型等“特殊因素”将会成为影响行为人判断的关键。在这种情形下，行为选择最终表现为个别化的特点。例如，一个烟民在不存在“禁止吸烟”的规则时，通过衡量不同的理由可能做出“吸烟”或“不吸烟”的决定。如果一

34、群人中，吸烟的人较多，那么他可能吸烟，也可能基于尊重其中不吸烟的女性做出不吸烟的选择。至于他做出什么样的选择，始终是一个相当个别化的判断。当然，这种判断并非是任意的以至于变得不可理解的，因为我们可以通过设身处地的角色转换，了解到他做出某种行为选择背后的理由。然而，行为人在规则之下的选择却不再表现为个别化的特征，转而呈现一般性的特征。也就是说，在规则约束的范围内，即使不同的行为人在不同的时间与空间的条件下，他们做出的行为选择依然是同样的。在吸烟的例子中，假设存在“禁止吸烟”的规则，那么无论有多少烟民聚集在一起，恰当的行为选择永远是“不吸烟”，而不是视理由权衡的结果做出“吸烟”或“不吸烟”的决定。

35、即使在这种情形下依然有人吸烟，但是当他面对指责时，就难以通过展示自身的理由权衡结果的恰当性，为自己的行为做出有效的辩护。当然，或有论者以为，这不过是烟民在理由权衡结果与规则之间进行的二次权衡而已，即当理由权衡支持吸烟的行为而规则禁止吸烟时，行为人在比较了吸烟结果(吸烟带来便于交际的好处与规则附加的诸种强制)的基础上，(因顾忌规则的制裁而)做出不吸烟的决定。如果这种二次权衡的解释是有说服力的，那么它就一定是基于一阶理由的通盘考量，并且无论行为人最终得出什么样的选择结果，都因为每个一阶理由的妥当性，使得选择结果本身得以正当化。或者说由于二次权衡也是理由的权衡，因此它必然也会表现为个别性的特点，即行

36、为人在不同条件下做出的吸烟与不吸烟的决定都应当是合理的。然而，当存在规则时，唯一恰当的行为选择就是“不吸烟”这个单一结果，这显然无法用二次权衡来加以解释。此时，必需求助于“规则具备引发实践差异的能力”的实践差异命题(Practical Difference Thesis)方能得以说明。实践差异命题是指，当且仅当下列三个条件成就的时候，行为人的行为才能说是受到某一规则(R)工具性的指导：其一，行为人之行为遵从了规则R；其二，规则R限定了行为人对于R的遵从，使得违反行为不具有可行性；其三，行为人相信缺乏R带来的遵从动机，他可能不会遵从规则R的指导。这个命题表明，规则对于实践推理的影响包括以下两个部

37、分：其一，当行为被规则所指引时，行为人必须被限定为只能依据规则的要求行为；或者说，行为人对于规则的遵从是因为在遵从之外别无他种选择。其二，这个命题要求行为人相信规则产生了实践差异，即缺乏规则引发的动机，他可能以与规则要求相悖的方式行为，因此规则并没有给行为人自身的权衡与违反留有余地。换句话说，实践差异指的就是规则与自行权衡以不同的方式影响行为选择，否则，规则的存在就丧失了必要性的基础。实践差异命题实际上从另一个侧面展现了经验规则与严格规则之间的不同：经验规则并不会以有别于自行权衡的方式发挥对行动的影响，因此它不过是自行权衡的特例而已。在这种特例中，由于每个自行权衡均会出现同样的结果，因此从效率

38、的角度而言，直接求助于经验性规则反而是最佳的策略。“最佳”实际上就意味着求助于经验规则并非唯一的做法，除此之外，行为人仍然可以自行权衡，只不过由于自行权衡依然会得出同样结果而无必要。然而，在具备产生实践差异能力的严格规则之下，求助规则不再是最佳的选择，而是唯一的选择。因为在严格规则之下，自行权衡已经被完全禁止。所以，经验规则无法以规则的方式影响行动。四、权威与规则的正当化(一)正当化问题与一阶理由的正当化总结前文的论证过程：1，法律规则属于指导性规则。2，指导性规则以理由的方式发挥对行动选择的影响。3，理由存在两种基本类型以通盘考量为特征的一阶理由与排除自行权衡的二阶理由。4-指导性规则属于二

39、阶理由、而非一阶理由。5，作为指导性规则的子类别，法律规则当然也是以二阶理由的方式影响人们的行动。或有论者以为，论证至此即可以转向考察法律规则与一阶理由各自如何影响法律推理这个问题；然而，这个决定仍然过于仓促，因为二阶理由很容易面对正当化难题，如果无法说明二阶理由的正当化基础，那么前面的所有论述仍然会面临严重困难。这就迫使我们必须暂时搁置有关法律推理的讨论，转而回答二阶理由的正当化条件。之所以说二阶理由面临正当化难题，是因为一阶理由的正当化非常容易获得，并且由于二阶理由与一阶理由的本质差异，使得前者不能以与后者相同的方式获取正当化。一阶理由的正当化来自于以下条件：第一，一阶理由本身的正当化。必

40、须强调，一个东西之所以被称为理由，就是因为他本身拥有正当化的因素；否则那就不是理由，而是借口。理由和借口之间的差距就在于正当化的逐渐降低：越是接近借口，其正当化就越低。正因为如此，行为人将行动的基础放置在理由的基础上，才能有效应对批评，所以我们才能理解“强词夺理”、“无理也要辩三分”之类惯常用语的含义。同时，由于道德理由拥有先天的正当化优势，因此能够充当理由的东西都与道德领域存在或远或近的联系。第二，被选取之理由本身所具备的相对于其他理由的强度优势，也能够引发正当性的效果。之所以一阶理由需要通盘考量，是因为此时通常都是多个理由共存，所以必须选择其中最具强度的理由作为行动的基础。正是由于被选择的

41、理由拥有最大的强度，因此选择这个理由是必然的；反而，选择弱于最高强度的任何理由都是不恰当的，因此“最高强度”本身就使得自行权衡的正当性得到有效保障。第三，通盘考量过程本身即具有正 当化意义。这实际上同样是自主决定这个“自治”(autonomy)要求的基本内容。也就是说，行为人在自行权衡的基础上获得行动的理由，使得行为人成为自身行动的唯一决定者，并最终有助于实现行为人的自主性。当然，自行决定必然要遵守道德准则的普遍约束力，但这丝毫没有削弱行为人的自治空间，因为自行决定并非是恣意妄为。总之，这些原因分别从内部与外部揭示了自行权衡的正当性来源。其中，前两个原因实现的是内部正当化(内容上的正当化)，它

42、将行动的正当性建立在理由自身的正当性和被选取理由的强度之上；最后一个原因实现的是外部正当化(结果上的正当化)，它说明了自行权衡在结果上的正当性对人们自主性的尊重。这些方面结合在一起，共同构成基于一阶理由之通盘考量的正当性基础。(二)规则的正当化由于规则是特殊类型的二阶理由，因此规则的正当化必然从属于二阶理由如何获取正当化这个大的问题。原有论述表明，以简化情境和固化强度为主要产生方式的二阶理由，必然会出现拥有某种资格的某人或者某一团体以主体的身份完成上述操作的问题。简言之，二阶理由的确立肯定与设定该种理由的主体的资格连在一起。这种资格就是所谓的权威(authority)。这表明，二阶理由是由主体

43、依据权威(无论是理论权威还是实践权威)而设定的。因此，二阶理由或者规则的正当化一定来源于权威的正当化。拉兹认为，权威的正当化要借助以下三个命题才能实现：其一，断然性命题(preemptive thesis)。这个命题是指某一权威发出“做某一行为”的要求是这个行为得以实现的理由，这个理由对于行为人行动时所持全部理由而言，并非新增的理由，它只是排除了某些理由并且取代了这些理由在行动中的地位。因此，权威性的指令阻止了行为人对于自身所持理 规则、道德衡量与法律推理是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，规则、道德衡量与法律推理是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，

44、不可用于其他商业目的，规则、道德衡量与法律推理的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。由的衡量，并以这种指令作为自身行动的基础。其二，断然性命题来自于正当性权威所包含的第二个命题依赖命题(dependence thesis)。这个命题表明在指令覆盖的范围内，所有的权威性指令应当基于那些已经独立地应用于行为人的理由，以及与行为人之行动相关的理由。这就意味着权威性的理由不能脱离行为人原有的理由，它必须表现为在原有理由的基础上所作的选择。其三，标准的正当化命题(normal

45、 justification thesis)。这个命题是用于建立权威正当性的道德命题，它的基本涵义如下：建立某人具有超越他人的权威地位的标准方法，包括证明，如果某人把权威性指令视为具有权威性约束力的规范接受下来并且试图去遵从它的规定时，相对于直接遵守适用于其自身的理由而言，被宣称的主体可以更好的遵守那些应用于自身的实质理由(而非遵守被宣称的权威性指令本身)；然而，这并非要求行为人直接遵守适用于其自身的理由。换言之，一个权威之所以被证明是正当的，是因为服从者如果依据权威指令行动，将会比依据对行为理由的自行判断之后所采取的相关行动，能够更好的符合那些实质理由的要求。总之，权威的功能就在于，它是行为

46、人与正确理由的中介。现在面临的问题是：以上三个命题是如何实现二阶理由了的正当化呢?首先，断然性命题实际上是使得某一理由得以成为二阶理由的标志，也就是说，只有具备断然性特点的理由才能被视为二阶理由，否则，它仍然属于一阶理由。因为断然性命题排除了权衡所有理由的通盘考量，而只将行动的基础建立在具有断然性特征的理由的基础之上。从这个意义上讲，断然性命题并不涉及一个理由成为二阶理由的基础性原因，它只是在形式上说明了判断某一理由成为二阶理由的标志。其次，依赖命题则是用以说明二阶理由作为理由，其本身是具有正当性的，因为它本来就是行为选择背后的某个一阶理由，只不过由于它拥有了断然性的特点(排除通盘考量)，因此

47、才成为二阶理由。或者说，二阶理由的部分正当性来自于其作为理由本身所具有的正当性。最后，之所以说依赖命题只是为二阶理由提供了部分的正当性，因为如果二阶理由的正当性只是来自于其作为理由本身的正当性，那么一阶理由与二阶理由就无法得到有效的区分，因此一个理由之所以能够成为二阶理由，必然源自于标准正当化命题的支持，即依据断然性的二阶理由行事一定比行为人的通盘考量的效果要好。简单而言，一个理由之所以能够成为二阶理由，是因为它本身就是行为人所依赖的理由之一，而且依据这个被权威所支持的理由会获取更佳的效果，这就使得该理由拥有了排除其他理由之效力的断然性特点。所以，符合上述三个命题的理由就会成为二阶理由，并由此具备了正当性的基础。(三)服务观念及其检讨以上三个命题明显可以分为两类：1，断然性命题，它是用以鉴别一个理由是一阶理由还是二阶理由的标准，也是二阶理由得以正当化的形式条件。2，依赖