法律方法及其运用论文.doc

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1、 法律方法及其运用 - 论文关键字：方法 运用 解释 事实 法律 案件 立法 适用 法官 裁判 法官作为社会正义的守护神，应当具有高尚的职业道德，丰富的法律知识，惟法律是从的信念自不待言，但更重要的是其应具有裁判案件的执业能力。因为裁判能力的高低直接决定了案件处理的好坏，但由于前些年司法界和理论界对法律方法问题一直缺乏关注，一方面导致法官裁判能力的培养缺少上层的推动力而乏善可陈，另一方面因缺乏相关专业教材，即使想培训亦倍感无奈。随着近年来司法改革的推进，法官裁判能力的提高问题日益得到司法界的重视，诸多学者亦开始重视法律方法问题的研究，更有热心者为其推广而四处奔波。笔者不避浅陋，试就法律方法及其

2、运用问题加以探讨。一、法律方法之重要性我们知道， 法律是一种阐释性的概念。1（第364页）法律如果没有法院来阐说和界定其真正含义和实际操作，就是一纸空文。2（第111-112页）也就是说，法律是普遍一般的规范，把法律适用于社会现实生活需要法官的能动作用。法官的角色已不再像以往所理解的“自动售货机”那样，投入法条和事实，输出法律判决。法官裁判案件需要做两大主要工作：一是认定事实，二是适用法律，通常所说的“以事实为依据，以法律为准绳”就是这个意思。但如何认定事实，如何适用法律就涉及到裁判方法亦即法律方法问题了。方法，是指在给定的前提下，为达到一个目的而采取的行动。所谓法律方法是指站在维护法治的立场

3、上， 根据法律分析事实、解决纠纷的方法，或者说，它是由成文法向判决转换的方法，即把法律的内容用到裁判案件中的方法。3广义的法律方法包括法律思维方式、法律运用的各种技巧和一般的法律方法，狭义的法律方法仅指法律（解释）方法。本文主要围绕狭义的法律方法加以探讨，当然其中有关分析也可能适用于广义的法律方法。我国法学界对于法律方法的研究与应用情况是怎样的呢？按照我国台湾学者杨仁寿的观点，“清末民初，西学东渐，医学、工程学与法学相继发轫，起点相若。顾70年来，医学、工程学早自医生、工匠阶段起飞，进步一日千里；独法学犹邯郸学步，笼罩在概念阴影之下，良堪浩叹。推其原因，固有多端。然最主要者，厥习法者多不知法学

4、方法为何所致。”4（序言）虽然其所指的是台湾法学界，因一向疏于方法论之研究，致法学之发达甚受限制。但内地法学界又何尝不是这样呢？内地法学界忽视方法之倾向更为严重，对法律方法的忽视，导致了学界对此关注不够，法律系学生大多欠缺法律思考之基本工具，实务界的法官执业技能不高，法院判决之理由，不讲求法学上之论辩，而其他法律从业者如律师、检察官对法律方法亦知之甚少，更谈不上运用娴熟了。法律方法近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视，究其原因，是其对法治所具有的积极推动意义，主要表现在如下几个方面：第一，法律方法能保证法律人较为准确地理解法律、解释法律和事实的法律意义，从而在成文法律与事实之间架构起一座桥

5、梁，使共性的法律与个案间建立起逻辑联系，使纠纷在法律范围内得到解决。第二，法律方法能排除人们对法律的任意理解，它为防止专断与任意设置了“思维方式”的藩篱。法治从其根本上来说，主要是防止专断与任意。为达到此项目的，立法者设计了规则、程序。可是我国近20年的法治实践正在提醒我们，由于轻视法律方法的研究与培养，我们已经明确的大量规则、程序并没有发挥其应有的作用。第三，法律方法提升了法律人处理纠纷的能力，从而增大了法律的自生能力和适应复杂社会的功能。法律必须适应复杂多变的社会，这就要求法律具有 “活”的因素。法律之“活”要求它应具备一定的自生能力，只有这样才能使法律和活生生的社会相融。但法律的自生能力

6、应在法治的框架下进行，而法律方法正是划定法治框架的基本手段。正是在这种意义上，我们认为，法治离不开法律方法，没有法律方法的法治，离专制几乎没有距离，甚至法制还可能成为专制的托词。3由上可知，法治之实现，法律秩序之构建，须仰赖法学家和法律家于法学研究与法律实践中关注法律方法。而法律方法对法官尤其重要，法官只有借助于各种法律方法才能把成文法和司法有机地结合起来，从而疏通由法律规则到个案判决的转换过程。所谓“工欲善其事，必先利其器”，要想做一个好法官，必须掌握好裁判方法。二、法律方法之具体分析关于法律方法的具体内容，学者们的意见并不一致。国内学者陈金钊教授认为，司法过程中的一般法律方法，主要包括法律

7、发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法。3我国台湾学者杨仁寿将法律（解释）方法分为三类：狭义的法律解释、价值补充、漏洞补充。其中，狭义的法律解释又分为文义解释、论理解释、社会学解释。而论理解释则具体包括：体系解释、法意解释、比较解释、目的解释、合宪解释。4日本学者伊藤正己认为法律解释的方法主要有：文学解释、文理解释、扩张解释与缩小解释、类推解释与反对解释、当然解释。5（第20- 21页）梁慧星教授基本同意杨仁寿先生的分类法。（文中关于法律方法的具体分析，参考、借鉴了梁慧星教授的观点，许多问题也针对其观点展开，特此说明并致谢。）而普通法系中的法官在判词中讨论法律解释问题时，

8、常常交替地应用三种方法：文理解释、“黄金规则”、论理解释。6（第5页） 综合来看，可以将法律（解释）方法分为四类：狭义的法律解释方法、法律漏洞补充方法、不确定概念的价值补充、利益衡量。狭义的法律解释方法包括文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释。而论理解释则具体包括：体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释。这样，狭义的法律解释方法便分为四个类型，共十种方法。（一）狭义的法律解释方法（1）文义解释。就是法官要根据法律条文中文字所表示的真实含义进行解释。文义解释被当作解读文本的基本方法，并成为法律解释方法的首选。通常来讲，发现法律含义就要仔细阅读法律文本，了解语词

9、的核心含义，掌握其定义。 （2）体系解释。即把某个法律条文放在整个法律体系中，根据它在这个体系中的地位确定该条文的含义。体系解释的根据在于，法律是以一定的逻辑关系构成的完整体系，各个法律条文所在位置及与前后相关条文之间，均有某种逻辑关系存在。（3）法意解释。又称为立法解释，就是以探求立法者的原意是什么来进行解释。探求立法本意可以从立法机关所作的说明、立法文件以及法律起草和制定中的有关资料（如立法理由书、草案和审议记录等）中获得。（4）扩张解释。是指当法律条文所表现的文义过于狭窄，不足以体现立法的真实意思，无法包容案件事实时，可扩张法律条文的含义加以解释。扩张解释的根据是法律条文的立法本意。因为

10、立法者立法时可能使用了不适当的文字，使立法本意变窄，故在适用时可以扩张。（5）限缩解释。这一解释方法与扩张解释正好是相反的。当法律条文含义过宽，把本不应该适用的事实包括进去了，这时就要将法律条文的含义进行缩小解释。（6）当然解释。是指某个法律条文虽然没有明文规定适用于某案件事实，但从该法律条文的立法本意来看，该案件事实更应该适用该法律条文。（7）目的解释。是指以立法目的作为根据来解释法律规定。目的解释的依据，就在于法律的目的。我国的法律往往在第1条明文规定立法目的。（8）合宪解释。是指以宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范的一种解释方法。也就是说，对法律规定的解释必须符合宪法及基本法

11、规定的原则。（9）比较法解释。就是用国外的规定和判例来解释本国的法律条文。（10）社会学解释。即用社会学的研究方法解释法律规定。社会学的研究方法有社会预测、社会调查、市场调查等。 论文法律方法及其运用来自 （二）法律漏洞补充方法法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。7（第153页）对于出现法律漏洞的案件，法官不能因法无规定而拒绝审理，而只能依据法律漏洞补充方法创设规则。法律漏洞补充方法具体包括：（1）依习惯补充。这是最首要的方法，依习惯包括依交易习惯、行业习惯和地方习惯。（2）类推适用。是指法官受理的案件在法律没有规定时，采用类似案件

12、的法律规则裁判案件。法理上的规则叫“类似案件类似处理”。类推适用是各国法院裁判民事案件普遍采用的漏洞补充方法，但在刑事案件中不能采用。（3）目的性扩张。是指为了裁判法无规定的案件，扩张适用有关法律条文，而该条文按其适用范围和立法本意均不包括本案，但适用该条文裁判本案符合该条文的立法目的。（4）目的性限缩。这一解释方法与目的性扩张正好是相反的。是指一个法律条文的文义太宽，将不应该适用的案件包含在内，而按照该条文的立法目的，是不应该包括这类案件的，故排除该类案件的适用。（5）反对解释。是指将一个法律条文反过来运用的法律漏洞补充方法。（6）直接适用诚实信用原则。即以诚实信用原则作为评价标准，以衡量本

13、案事实。（三）不确定概念的价值补充不确定概念的价值补充，是指虽然有法律规定，但是法律规定不具体、没有明确的构成要件，因而适用范围不确定，在适用于裁判案件前，必须结合案件事实，对法律规定的构成要件和适用范围加以确定。比如，我国台湾“民法”上有一个条文：法律行为违背善良风俗的无效。什么是善良风俗？什么样的行为违背善良风俗？法律上没有规定明确的判断标准，因此属于不确定概念。1976年有一个案件，原告与一女子同居，赠与女方一所不动产，赠与合同上附有一个条件，女方一旦终止同居关系，须将该不动产返还于男方。后女方不愿继续保持同居关系，男方起诉到法院，要求判决女方返还该不动产。法院判决：原告垂涎于被告年轻貌

14、美，诱使同居，为了达到久占私欲，于赠与契约中规定“一旦终止同居须返还不动产”，以资牵制，其约定违背善良风俗，应认定为无效。即是对不确定概念“善良风俗”作价值补充。7（第183页）（四）利益衡量利益衡量是20世纪60年代以来兴起的一种法律适用方法。所谓利益衡量，是指法官审理案件，在案件事实查清后，不急于寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出案件当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断称为实质判断。在实质判断基础上，再寻找法律上的依据。利益衡量的操作规则，可以概括为：实质判断加上法律根据。在作出实质判断哪一方应当受

15、保护之后，寻找法律根据，如果找到了法律根据，仍将该法律根据（法律规则）作为大前提，案件事实作为小前提，以逻辑三段论推理，得出案件判决。利益衡量论只不过是将过去在私下进行的实质判断过程予以公开，要求在判决理由中明文表述实质判断过程，便于接受当事人、上级法院和社会的检查监督。 三、法律方法之实际运用由于法律方法种类繁多，法官通常选用其中一种或几种方法，以支持某项解释结论，因而造成意见不一、众说纷纭的现象，影响了法律适用的安定性。这就提出了一个重要问题，各种方法相互间是否有某种位阶关系，可据以决定其适用顺序？我国台湾学者黄茂荣认为，“文义因素首先确定法律解释活动的范围，接着历史因素对此范围进一步加以

16、确定，同时并对法律的内容，即其规定意旨，作一些提示 （derHineis）。紧接着体系因素与目的因素开始在这个范围内进行规范意旨的发现或确定工作。这个时候，合宪性因素也作了一些参与。最后，终于获得了解释的结果。于是再复核一下看它是否合乎宪法的要求。”8（第287-288页）梁慧星教授对运用法律方法应遵循的大致规律也进行了总结：9（第 241页）（1）任何法律条文之解释，均必须从文义解释入手，亦即在顺序上应首先应用文义解释方法。（2）经采用文义解释方法，若无复数解释结果存在之可能性时，不得再运用其他解释方法；只在有复数解释结果存在之可能性时，方能继之以论理解释。（3）在作论理解释时，应先运用体系

17、解释和法意解释方法，以探求法律规范意旨；在确定法律意旨的前提下，可继之以扩张解释或限缩解释或当然解释，以判明法律之意义内容；若仍不能完全澄清法律文义之疑义时，应进一步作目的解释，以探求立法目的，或在以上述方法已初步确定法律意义内容后，再作目的解释，以立法目的检查、确定之；法律规范意义内容确定后，可再以合宪性解释，审核其是否符合宪法之基本价值判断。（4）倘若经采用论理解释各种方法，仍不能确定解释结论，可进一步作比较法解释或社会学解释。（5）所作解释，不得完全无视法条之文义。如论理解释、比较法解释或社会学解释之结果，与文义解释结果相抵触时，在不超过法条文义可能的范围时，应以其他解释方法（如论理解释

18、、比较法解释或社会学解释）所得之解释结果为准。（6）经解释存在相互抵触之解释结果，且各种解释结果均言之成理，持之有据时，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果，作为解释结论。应当说，梁慧星教授的分析较为综合、客观，也具有较强的实用性。但我们还是可以从另外一个角度考虑法律方法的实际运用问题。就各种法律方法的实际运用而言，可简单地分为两类：一是单一方式。这是法律方法的最简单运用形式，以一种方法作为解释结论的唯一理由，不涉及其他方法。一般来说，主要是指文义解释方法。二是复合方式。在绝大多数情况下，可以同时运用两种以上的解释方法。在解释方法复合的情况下，又可分为两种情况：一是不同

19、的解释方法支持同一结论，这种情况很好处理。二是不同的解释方法支持不同的结论，形成复杂的冲突局面。要妥善地解决这种冲突，并非易事。对于法律方法冲突的情况，根据情况的不同，解释者可以选择不同的方法：一是对立方法不适用的情况。如果一种或一些解释方法被证明不具备所需要的条件，那么就不能适用。例如，一个在普通含义上原本是合理而无歧义的法律表达，由于在句法或词法上被证明带有很大的歧义而无法适用。二是对立方法被消除的情况。一种或一些解释方法的解释条件尽管得到满足，但是，另一种或另一些可使用的解释方法使前述解释方法的初始效力或证明力完全归于无效。三是对立方法被压倒或处于从属地位的情况。如果某种或某些解释方法由

20、于法律制度中业已确立的优先性规则而处于从属地位，那么其将被其他具有优先性的解释方法所压倒。四是对立方法的重要性或影响力相对不足的情况。经过估量和权衡，另有一种或一些的解释方法在当时情况下被认为更具有重要性或影响力， 致使对立方法不能采用。举例来说，在关于遗嘱效力的案件中，按照文义解释的方法，即使遗嘱受益人谋杀了立遗嘱人，也不影响遗嘱实施，但按照任何人不得从过错行为中获益的原则，在这种情况下，剥夺谋杀者的遗嘱收益权显然是正当的。10第24页综合来看，面对模糊不清的法律，一般来说，应按照文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释的先后排序考虑各种狭义解释方法的运用；对于存在空缺结构的法律，需要运用

21、法律漏洞补充方法；对于不确定的概念，则要进行价值补充；在以上各种方法的运用中，可以综合进行利益衡量。但“以此种方式获得的结论，其可靠以及精确性，绝不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度。”11（引论第21页）四、法律方法与法官判案.在司法实践中，法官裁判案件的整个过程是：首先必须就事实作出判断，即对所争事实，根据证据取信原则，依照程序，作出事实认定。其次，在事实判断基础上，法官依据自己的法律意识和正义感进行法理分析，得出分析结论，大致对案件有一个初步判定。在此基础上，依据法律规定，选择并解释拟适用之法律。再次，法官将法律基于事实认定和法理分析，适用于案件，反复验证。最后，作出判决结果。

22、12（第104页） 由于法官裁判案件的最终结果要体现在裁判文书上，所以说，一份好的裁判文书，于法有据，入情入理， 可以充分体现法官的裁判水平，显示出法官能够娴熟地运用法律方法。而当前法院裁判文书的质量却令人担忧，存在着两大亟待改进的问题：一是认定事实不说明理由。有些裁判文书只注意罗列事实，对事实认定的理由却未加以说明，尤其是对当事人存在较大争议的证据不加以分析论证。二是适用法律不进行论证。有些裁判文书在认定案件事实和适用法律之间缺乏内在的逻辑关系，陈述裁判理由时只引用法律条文，不阐明适用法律的道理，形成认定的事实与适用的法律相脱离的“两张皮”现象。究其主要原因，应在于法官对法律方法的了解甚少，

23、更谈不上熟练掌握。法律方法不仅有助于法官发现对法律文本的正确理解，还在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。法律方法的多样性也使我们意识到，前几年乃至当下仍在一些法院奉行的错案追究制的合理性值得怀疑，虽然其出发点在于加强审判监督，防止审判人员滥用职权。但由于“错案”是一个内涵模糊不清的概念，隐含在这一概念里的认为每一案件都有一个惟一正确的判决的假定也同样站不住脚。由于法律的不确定性，有些案件不可能有惟一正确的判决，只能由法官在多个判决选择中进行利益衡量。故一旦对于错案追究制度操作不当， 极有可能妨碍正常的审判活动，甚至削弱法官依法审判的独立性，有害于社会正义的实现。同样给我们

24、有所启发的是，法学理论尤其是法理学的意义不只表现于抽象理论方面，更可体现于对日常法律实践的分析当中。梁慧星教授曾经谈到：“在中国目前现状下，要保障法解释的客观性或保障法律正义，首先是通过强化法官教育和资格制度，普遍提高法官素质（法律正义感和法学方法），亦即所谓法官的人格是正义的最终保障；其次是审判制度的科学化，即藉科学的制度和程序以调和个性、避免恣意，确保解释具有相当程度的客观性；最后是真正的审判独立之保障，以排除行政权力等的影响。”9（第185页）笔者基本同意梁教授的观点，但以为其强调的次序似乎应当有所调整。我们知道，当前正在全国上下大力推行的司法改革，虽然取得了一定的成效，但总体效果并不显

25、著。究其原因，在于其改革大多属于体制内的改革，属于法院内部运作机制上的改革。而法院内部改革所取得的成效，很容易由于外部势力的干涉而前功尽弃。有学者提出，“我们的司法制度应明确授予法官以解释法律的权力。”13（第333页）但即使法官拥有了这一权力，还有如何落实的问题。打个很简单的比方， 假如法官的素质已经得到相当程度的提高，对于疑难案例完全可以做到熟练运用法律方法加以公正的解决，但在其殚精竭虑地写完毕判决书，正准备向双方当事人公布之时，地方党政领导向其明确发出指示，此案应如何如何处理，而该指示完全背离法律和事实。在当前国情下，法官能够做到“大无畏”地依旧按照自己的所思所想宣判吗？我想大多不会如此

26、，往往是按照党政领导的指示行事。既然这样，或许有人会说，那我们还有什么必要谈论法律方法，这不都成了空谈了吗？也并非如此，因为不是所有的案件都受到地方保护主义的干涉，法官还是拥有相当程度的独立审判权。只不过，体制上的改革更应当摆在首要位置上。“在社会结构、制度与文化等还无从支持一个现代司法体系的情况下，司法改革很难单打独斗地完成。”14必须强调真正的审判独立之保障。在此基础上大力提高法官运用法律方法的能力，熟练掌握解释、适用法律的方法、规则和理论，培育一支高素质的法官队伍，方可真正将实质正义落到实处。前些年，由于我国法制建设和法学研究受到西方概念法学、规则中心主义等的影响极大，比较注重法律规则的

27、制定和法典的完善，相对忽视了如何将规则运用到具体案件上的研究。近年来，法律方法在我国司法界和理论界开始受到重视，表明我国司法开始更多注重司法技术以及相关的理论问题，注意对具体案件的考察分析，这代表了一种新的、建设性的制度发展方向。总之，在我国法制建设从规则中心主义走向司法本位的过程中，对法律方法进行充分地研究具有很重要的理论和实践意义。参考文献1美德沃金。法律帝国.李常青译。北京：中国大百科全书出版社，1996.2美汉密尔顿，杰伊，麦迪逊。联邦党人文集.程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆，1980.3陈金钊。司法过程中的法律方法论J.法制与社会发展，2002，（4）：24-26.4杨仁寿。法学方法论.北京：中国政法大学出版社，1999.5日伊藤正己。法学.东京：有信堂，1982.6陈弘毅。当代西方法律解释学初探A.梁治平编。法律解释问题.北京：法律出版社，1998：3-29.7梁慧星。裁判的方法.北京：法律出版社，2003.