有关行业协会的法律.doc

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1、有关行业协会的法律 一、行业协会发展中的角色冲突行业协会在实现行业企业赢利与促进市场健康有序发展之间、在维护行业企业利益与保障消费者合法权益之间应如何定位?无疑是一个事关行业协会发展方向必须解决的重要问题。行业协会作为社会中介组织，是市场经济的产物;发展市场经济，需要行业协会发挥企业自治的作用，以从自律的角度维护市场经济的秩序。然而，目前我国行业协会在发展中已表现出明显的角色冲突。(一)行业协会的非营利性与其服务职能的冲突。行业协会作为同行企业为维护共同的合法经济利益而自愿组织的非营利性社会团体，为同行企业提供非营利性的服务是其基本的职能。行业协会必须以服务为宗旨，代表和维护行业、会员的合法权

2、益和共同经济利益，积极组织市场开拓、发布市场信息，开展行业培训、交流、质询、展览展销等活动。然而，这些服务都是非营利性的，又都是需要经费的。提供服务、收取费用成为行业协会的惯例。然而，行业协会通过举办各种评比、排名、检测、认证、会展、培训等活动向会员企业收费，往往会引起企业的反感。实际中，有些行业协会以服务收费为名，获取利润;有的行业协会为避免各种责难，尽量避免开展各种收费活动，行业协会处于左右为难的境地。到底行业协会服务职能的范围是什么?什么该办什么不该办?行业协会提供服务的经费来自哪里?提供服务能不能收取费用?收取费用是否有违非营利性?如不通过立法规范，必然会发生冲突。二)行业协会的自律性

3、、非行政性与其管理性行为的冲突。行业协会的另一个重要职能是通过行业协会的自律以达到规范会员的生产、经营行为，维护行业内市场秩序，抑制垄断和不正当竞争，以非政府组织的地位发挥市场协调的作用。行业协会的这一作用，主要是通过制定行规行约、行业标准，对违规会员进行处罚等实现的。由于行业协会的自律性及非行政性，决定其不具备政府的执法职能。但在市场经济的国家，对于企业行为的管理，往往交由行业协会通过自律去实现。但也产生许多问题：哪些该由政府管?哪些可以交由行业协会管?行业协会的行规行约、行业标准如何发挥其作用?行业协会对会员违规行为的处罚具有什么效力?如某协会组织曾对相关行业的产品质量进行检查并公布检查结

4、果就遭到了质疑，认为协会不具备产品抽查的权利，评测严重损害了企业的利益。按照国家有关的规定，产品质量检测是国家质量检验部门的职权范围，在流通领域对商品质量的监督管理是国家工商行政管理部门的职责，协会并不具有产品质量管理的职能。然而，行会对行业产品进行检测，通过检测发现产品存在的质量问题，敦促企业整改，并起到保护消费者的作用，这似乎也是属于行业协会的自律行为，属行业协会的工作职能之一。行业协会的自律到底应在什么范围内发挥作用?行业协会的自律与政府部门的管理界限在哪里?如不能科学、合理地解决这些问题，行业协会就会发生角色冲突。三)行业协会的行业组织性与其维护市场公平竞争秩序的冲突。行业协会顾名思义

5、，是同一行业(从事相同性质经济活动)的团体与个人组织起来的社会团体。之所以要组织起来，就是要产生联合的力量，从事依靠单个团体与个人无法进行的事业。特别是面对市场风险、面对国际范围的竞争，更需要同行业的企业联合起来，以维护行业、会员的共同经济利益，这是行业协会成立的重要宗旨。但行业协会因其组织起来而形成的统一力量将构成足以与市场抗衡的力量，如果这一力量不加以制约，将会出现串通涨价等垄断市场的行为发生。行业协会通过会议纪要、协调价格联盟等形式串通定价、联合提价、价格垄断、价格欺诈、价格歧视、囤积居奇等干预和破坏市场竞争秩序的行为常有发生。这种行业联合产生的垄断造成对消费者合法权益的损害、对市场经济

6、秩序扰乱的危害甚大，垄断行业的霸道行径将会通过行业协会的统一行动而蔓延。当行业协会以组织的力量干预市场时，广大消费者将会无招架之力。由此，必须严格甄别行业协会所维护的行业利益的合法性与合理性，明确做出禁止性的规定。四)行业协会的自治性与其管理体制的冲突。行业协会的自治性质是毋庸置疑的。然而，由于中国行业协会产生的背景是从计划经济向市场经济转变的过程，缺乏市场经济充分发育的产生和成长环境，行业协会的产生不是直接来源于商人们的需求，而是来自于政府建立市场经济体制的要求。政府为了与国际接轨、精简机构、政企分离等体制改革的要求，由各主管部门牵头组织各种行业协会，将政府的某些工作职能交由行业协会承担。我

7、国行业协会的产生大体有3种形式：一种由国家部委改制而来;一种随着市场经济的发展、私营企业的壮大，由私营企业自发成立;一种由地方行政部门主管的国营公司改制后逐步成为非营利的非政府组织。 由此，我国行业协会大部分是官办或半官办的。这种官办或半官办的行业协会与政府主管部门是合署办公、人员兼职、会计合账 。由于行业协会对政府的依赖关系，行业协会的负责人往往由政府认定，行业协会的活动往往出于政府的要求，由此，行业协会的经费也主要由政府财政划账。行业协会无论在机构、人员及经费上都不能自治，使行业协会难以得到业界的认同，甚至对行业协会组织的活动产生对抗情绪。2007年5月，国务院办公厅在关于加快推进行业协会

8、商会改革和发展的若干意见(下简称若干意见)中明确指出，行业协会要切实解决行政化倾向严重以及依赖政府等问题。要从职能、机构、工作人员、财务等方面与政府及其部门、企事业单位彻底分开，目前尚合署办公的要限期分开。现职公务员不得在行业协会兼任领导职务，确需兼任的要严格按有关规定审批。中国行业协会必须与政府脱钩这已是没有异议了，而我国目前对行业协会双重管理的体制要不要改变?行业协会除接受登记管理外还要不要由政府主管部门进行监督管理?一地一业一会的原则也是需要探讨的。总之，在国务院办公厅若干意见发布后，中国行业协会的发展正面临着重大的改革与发展，理论界必须对行业协会的相关问题进行深入探讨，以为行业协会的立

9、法提供法理依据。二、行业协会性质辨析关于行业协会的性质是立法中首先必须明确的问题。在各国，行业协会发挥的作用各不相同，有的发挥着准政府的作用，有的仅作为民问组织发挥作用。我国由于行业协会出现的特殊背景，行业协会一直在发挥着准政府的作用，政府通过行业协会对不同行业进行管理。目前全国已经有22个省、市制定、出台了行业协会条例、办法、规定或指导性意见 。但从目前的相关立法来看，对于行业协会的性质却是不明确或者不统一的。若干意见中对于行业协会的性质也没有做出规定，只提出行业协会要充分发挥桥梁和纽带作用。各级人民政府及其部门要进一步转变职能，把适宜于行业协会行使的职能委托或转移给行业协会。至于适宜于交给

10、行业协会行使的职能是指本来就不属于政府职能的那部分，还是包括本属于政府职能但适宜交给行会行使的那部分职能，就不得而知了。不管对行业协会的定义有多少差异、对其职能的表述有多少不同，行业协会作为民间组织这一基本的特征一般是没有歧义的，对于行业协会可以接受政府委托承担某些职能也是不会有争议的，问题是，行业协会除了进行自律管理外，是否承担国家一部分公共行政管理的职能，这部分职能是行业协会本身的职能还是经政府委托或授权才享有的职能。确须厘清辨析。一)行业协会是自治性的民间组织。自治性是行会的本质特性。所谓自治系一种免除国家任务的制度，国家将因为肯认公法人之存在而免去事必躬亲之劳累，从而免去官僚化、集权化

11、之情事。自治是公权与私权的混合体，行业协会一方面可以通过内部民主的运作而强制内部成员在一定范围内服从行业协会的指导，即使该成员在表决时对该事项投了反对票;而另一方面，行业协会也可以纠集成员企业形成集体合力而抵御国家的不当干预和国家权力的人侵。 行业协会对政府的这种制约有助于防止政府对市场主体的单向控制，是对政府职能的有效抗衡。对外，自治性体现在其不属于政府行政组织的体系;对内，自治性体现在对其自身事务的管理权。在政府与行业协会的关系上，各国采取的模式不尽一致。有的较为密切，行业协会甚至具有半官方色彩，执行政府赋予的一定经济职能，如日本、德国、香港等国家和地区;有的较为疏远，如美国、加拿大。但是

12、，不管政府与行会的亲疏关系如何，都不影响行会作为自治组织的本质，它毕竟不同于执行国家政治权力的行政机关。行业协会在本质上是维护自己成员利益的一种保护性组织。在立法上，各国立法都强调行会的自治性，例如：职业协会由成员自由组合;组成成员可以自由、自愿加入或退出，不具有强制性;协会之间不存在行政隶属关系，也无级别、等级的差异;成员之间具有平等的选举权和决议权;同时行业协会会员必须遵守行规行约，违背了将会受到行会的处罚;等等。二)关于行业协会的行政性或叫准政府的特征。所谓行业协会的行政性，主要是指其设立的宗旨、所提供的服务、对会员和会员以外的人行使的权力是否带有公共性、强制性。社会自治组织对市场具有即

13、时、现实性的控制功能，在政治上是民主的，在经济上是有效率的。由社会自治组织实现一部分本应由政府实施的社会调控职能，有助于市场主体与政府的良性互动，有助于小政府，大社会管理模式的建立，也有助于防止政府对市场主体的单向控制， 其优点显而易见。这一点得到了现代行政学理论的推崇，与传统的国家社会二分的政治理论不同，现代政治学与行政学注重的是三分法，强调在国家与社会之间存在一个公私领域混合的中间层面。力求建构一种国家、市场与社会结合在一起的新型公共管理关系。然而，中国行业协会天生就具有行政性的特征，许多原来由政府主管部门行使的职权直接就由行业协会执行了，由此在实践中造成很大的混乱。如果法律不对此做出明确

14、的界定，在实践中就很可能发生行业协会滥用自治职权对行业进行政府行政性管理的情形，这将导致由政府为主导的政会不分转变为由行业协会为主导的政会不分。这种情形出现更为可怕，因为政府的行政权受法律的制约，而且结果可以寻求司法救济，而行业协会的行为只受行业协会章程的制约，并没有司法救济的途径，一旦行业协会享有了法定的行政性权力，这部分行政性权力就进入到行会规范的范畴而脱离依法行政的轨道。这将对中国依法治国的法制建设产生极大的冲击。作为国家与社会之间公私混合的中间层面，行业协会所具有的行业管理职能应定位在哪里呢?在市场经济高度发展的今天，非政府组织在行业管理上发挥着越来越大的作用，由此，行业协会可以通过自

15、律管理发挥非政府组织的作用，或经政府委托或授权行使政府的某些职能。但必须明确的是，行业协会的自律管理仅限于行业协会的权力范围，在行规行约的范围内发挥作用，而且必须是基于会员的自愿，不具强制性，如由会员大会通过的行规行约、会员大会依章程通过的事项。会员违背了行规行约，只能通过会内批评、警告甚至开除予以处理，违法行为由国家机关予以处罚。会员也可以因不愿意遵守行规行约而退会。其中，特别必须规定，行业协会不具有罚款的权力。行业协会的准政府作用的发挥仅限于在政府对行业的倡导性、协调性、组织性的行政职能范围内起协助性的作用，如组织培训、协调纠纷、参与制定行业标准、对会员违反商业道德的行为在行规行约的范围内

16、予以处罚等。属于法律强制性的规范(如质量检测)、关系市场公平竞争的事项(如各类评比)、关于市场准人资格(如各种资质、资格的认定)等，都不应属于行业协会的职能范畴。政府可以委托或授权行业协会代行某些政府职能，但这种委托或授权必须考虑职能行使的社会公正性与公平性保障，与社会公正性与公平性紧密相关的事项不宜授予行业协会代行(如对产品质量的检测、对产品价格的管理等)。对于经政府委托或授权的事项必须符合行政法关于行政委托与授权的规定，而且必须采取一事一授权的方式，同时明确政府对于授权事项的监督。三)关于行业协会的非营利性。行业协会属社会团体，根据国务院颁布的社会团体登记管理条例的规定，社会团体是指中国公

17、民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。行业协会的宗旨是维护同行业会员的共同利益，如其从事营利性经营，难免与会员之间发生同业竞争或形成不正当竞争。为维护行业协会的权威性和超脱性，使其发挥为会员服务、维护会员共同利益的公共性职能，客观上要求行业协会不能进行以营利为目的的活动。目前无论是国家的有关法规或部门规章、地方性法规，对于行业协会的非营利性规定是十分明确的，问题是如何理解非营利性。作为非营利性组织，是不得从事营利性的事业，还是不得以营利为目的从事任何事业?行业协会不同于行政机关和全额拨款的事业单位，其经费来源主要靠会费、捐赠、政府资助等，这使行业协会开展活动在经

18、费上困难很大。特别在与政府脱钩后，行业协会的经费困境更甚，由此影响了行业协会作用的发挥。于是，兴办经济实体、在核准的业务范围内开展活动或提供服务取得收入就成为行业协会社会活动费用的重要补充渠道。收取服务费用、开展营利性业务会不会违背行业协会非营利性的宗旨?对于社会团体办实业的问题，民政部、国家工商局于1995年7月10日曾联合下发了关于社会团体开展经营活动有关问题的通知，国家民政部在2002年2月4日一个复函中再次表明：作为非营利性组织，社会团体与公司、企业等营利性组织的主要区别不在于是否营利，而在于营利所得如何分配。社会团体的资产及其所得，任何成员不得私分，不得分红;社会团体被注销后，剩余财

19、产应移交给同类其他非营利性组织，用于社会公益事业。2004年5月，世界银行关于非营利性组织使用税法研究报告指出：世界各国法律体系普遍认为，非营利性组织是：1.法人;2.组织或运转不以营利为目的;3.不是政府的组成部分;4.不分配利润、收益或资产。对于以上的表述，可以理解为：行业协会从事的活动不以是否营利性为界限，而以是否以营利为目的为界限。划分的标准是，所获得的盈利如何使用、去向哪里。由此，必须制定专门适用于社会团体的会计制度，以保证行业协会从事营业的非营利性目的。至于服务性收费，应是允许的，但必须明确：一是收费的标准应在所提供服务的成本范围内;二是接受服务必须是自愿性的;三是服务项目是在符合

20、行业协会宗旨的范围内。另外应尽快建立政府购买服务制度，政府委托或授权行业协会承担的服务应支付必要的费用。四)关于行业协会的管理体制。行业协会的活动大体上可以分为两部分：一部分为会务活动，如协会发起、筹备、登记、会员大会召开、领导人选举、机构设置、财务管理等;一部分为业务活动，如行业调查、组织展销会、制定行业标准等。 行业协会的会务活动应属于协会自治性的活动，政府的监管主要定位在组织的合法性监管的范畴即可;而协会的业务活动与相关行业及社会具有一定的联系及影响，政府对其活动的监管是对其行为合法性监管，对于协会行为的合法性监管应由行为的性质确定监管部门，如协会的收费行为、联合竞争行为等应分别由价格部

21、门、反垄断机构等进行监管。总的改革方向应是尽可能地发挥行业协会的自治性的职能。因此，在管理体制上主要有两个方面：一是改变目前双重管理的体制。行业协会经登记即可设立，由登记机构对其进行监管，并分别由政府的各职能部门依其职能对协会的相关行为发挥监管作用。率先实行行业协会一元化管理体制改革的是广东省。2006年3月1日开始实施的广东省行业协会条例规定：县级以上人民政府民政部门是行业协会的登记管理机关;其他有关部门在各自职责范围内依法对行业协会的相关活动进行监督，并通过提出建议、发布言息、制定导向性政策等方式对行业协会进行指导。这一规定对行业协会的双重管理体制进行了突破性改革，在全国率先取消了行业协会

22、的业务主管单位，在一定程度上可以克服行业协会的行政化倾向。双重管理体制不利于行业协会的自治性作用的发挥，也容易使行业协会的自治职能与政府行业管理职能发生混淆。由专门机构对行业协会进行管理，不仅有利于管理的专职化、专业化，还有助于克服行业协会的行政化倾向，也更符合国际惯例和长远发展目标。二是不宜强行规定一地一业一会。一地一业一会尽管方便管理，但也容易造成组织性的行业垄断。一地一业一会将使那些不愿意加入一地唯一的一会的单位或个人陷入一种非自愿的选择，或者加入一会或者不入会，这本身就有违行业协会由人会的自愿性而产生管理的自治性宗旨。另外何谓一业也会引起歧义，在国外，企业会根据不同的利益要求成立各种不同的协会，而不是简单的按照行业划分。如日本，钢铁和钢铁制品的生产者根据钢铁的不同种类有许多协会，如镀锌板协会、容器制造商协会等。 至于何谓一地，是一省、一市、一区(县)?还是按行政管辖级别，以区(县)为基础，然后按行政管辖级别建立行业协会的层级隶属关系?如果按行政管辖级别建立行业协会的层级隶属关系，这是明显有违行业协会民间性及自愿性的性质的。