出口押汇法律性质分析.doc

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1、出口押汇一、各家银行对出口押汇的定义：1、工行：1990年9月，中国工商银行颁布了出口押汇暂行办法，该办法第一条规定了出口押汇的概念:“出口押汇是根据信用证受益人的要求，凭其提交的符合信用证条款的全套单据作为质押，按照票面金额扣除从议付日到估计收到票款之日的利息，将现汇净额或按议付日外汇牌价折成人民币，付给受益人，然后凭单向开证行收回货款的一种融资业务。”中国工商银行在这一定义中强调了出口押汇“凭其提交的符合信用证条款的全套单据作为质押”的特征。工行网站现在的定义“出口押汇：贵公司办理交单后，如需要资金融通，工商银行可以凭贵公司提供的信用证项下全套单据作质押，在收到开证行支付的货款之前，为您办

2、理出口信用证押汇融资。”2、中行：中国银行中山分行网站在其结算业务介绍下这样定义出口押汇:出口押汇是指“在出口商发出货物并交来信用证或合同要求的单据后，银行应出口商要求向其提供的以出口单据为抵押的在途资金融通”。中国银行东莞分行网站在其国际结算业务项下这样定义出口押汇：出口押汇“是指银行凭出口商提供的信用证项下完备的货运单据作抵押，在收到开证行支付的货款之前，向出口商融通资金的业务。1997年3月，中国银行颁布了国际结算业务基本规定。该规定的第六章第五节对出口押汇的含义做了界定:“出口押汇是银行凭出口商提供的信用证项下完备正确的货运单据做抵押，在收到开证行支付的货款之前，向出口商融通资金的业务

3、活动。” 中国银行对“出口押汇”含义的界定，统一使用了“抵押”这一概念，分别用“以出口单据为抵押域货运单据做抵押”等表述来定义出口押汇。这一表述与上文中国工商银行对出口押汇的界定有了明显的不同。中行网站现在的定义，“出口押汇是指出口商发出货物并交来信用证或合同要求的单据后，我行凭所交单据向其提供的短期资金融通。 ”3、农行：中国农业银行总行网站国际贸易融资及对外担保服务业务介绍中对于出口押汇的定义为:“出口押汇是贵公司将全套出口单据交到农业银行，农业银行按照票面金额扣除从押汇日到预计收汇日的利息及有关费用，将净额预先付给贵公司的一种短期融资方式。 ，这一定义只是简单描述了出口押汇的运作流程与方

4、法，未对出口押汇的性质特点做出界定。中国农业银行1996年发布了出口业务操作规程。该规程第二章对出口押汇的含义做了规定:“出口押汇业务是指出口商将信用证项下的全套单据提交往来银行或信用证指定银行，由该银行买入单据并按票面金额扣除从议付日到估计收汇日的利息及有关手续费，将其净额预付给出口商的一种出口融资方式。”这一定义与该银行网站上对出口押汇的介绍在表述上基本一致，其最重要的区别是该定义使用了“由该银行买入单据”这样的表述。这一表述体现了该银行对“出口押汇”性质的基本认定，该认定与中国工商银行深圳市分行对出口押汇的界定及UCP600项下议付的界定是基本相同的。4、建行 对于出口押汇的界定，中国建

5、设银行是比较特殊的。中国建设银行在其总行的网站上介绍的国际结算业务中没有出口押汇这个名词，相近的只有“出口议付”。其对出口议付的定义为:“出口议付是指建设银行根据客户(出口商)的要求，以提交以其为受益人的信用证及信用证项下全套单据为条件，将该套出口单据项下应收货款(扣除议付利息费用)先行解付给客户，后凭单据向开证行索汇的融资行为。”虽然建设银行采用了“出口议付”而非“出口押汇”这样的概念，但从其对这一概念的表述来看，其实质就是前文所称之“出口押汇”，只不过是说法不同而己。但是，建设银行的这种概念表述，混淆了议付与出口押汇的概念，将二者混为一谈。而实质上，“议付”与“出口押汇”是有着本质的区别的

6、。笔者将在下文中对二者的区别加以详细论述。从上述各家银行的业务介绍及内部规定可以看出，各家银行对于出口押汇的理解是有着很大区别的。中国工商银行深圳分行及中国农业银行对出口押汇的界定是把出口押汇等同于议付，认为出口押汇是银行买入出口商单据的行为。中国工商银行出口押汇暂行办法及大多数银行实践、中国银行等对出口押汇的界定基本一致，分别以“单据做质押”、“单据作为抵押”等措辞揭示出银行在做出口押汇业务时并未购买出口商提交的单据，而只享有担保上的权利。最为特殊的中国建设银行的规定，未对“出口押汇”的法律性质进行定性，未强调“质押”、“抵押”等措辞，也未表明“买入”的含义，是最模糊不清的表述。正如前文所述

7、，建设银行的概念及界定实际上是混淆了议付与出口押汇的概念。二、出口押汇的基本流程：一般来说，整个出口押汇业务流程主要分为四个步骤:第一，出口商即押汇申请人与银行签订押汇协议或称出口押汇总质押书(General Letter of Hypothecation，有的也称之为出口押汇总承诺书)。押汇协议的条文中一般会载有追索权条款、质押条款、其他条款等。押汇协议)是押汇行与押汇申请人之间二者关系的基础性法律文件，明确银行与出口商之间的权利义务关系，具有合同法上的法律效力。第二，出口商向银行交单，并填写出口押汇申请书。押汇协议或总质押书仅是出口商与银行之间签订的一个概括性协议。在押汇协议下，如果出口商

8、想就某一具体业务叙做出口押汇时，就必须向银行提供出口押汇申请书，就某一特定信用证及相关单据，按照发票上的金额申请银行按照双方已签订的押汇协议所载明的权利义务办理出口押汇。第三，银行审单、核定额度并最终给予融资。银行在收到出口商提交的申请书及各类相关文件后，即对信用证、各类单据及出口商资信状况等进行审查，决定是否办理该项业务。首先，审核信用证条款是否清晰完整且符合国际惯例，并分析是否存在潜在的风险因素。其次，审核单据是否严格符合国际惯例，并分析是否存在潜在的风险因素。其次，审核单据是否严格符合信用证条款，是否做到了单单一致、单证一致;再次，审核出口商企业是否具有健全的会计制度、资信状况是否良好;

9、最后，分析开证行及付款行所在地的经济政治环境，及其他可能影响该业务的风险因素。银行通过审查各种单证与风险，决定给与办理该项业务后，即核定押汇额度，办理各项手续，最终向出口商提供融资。第四，银行索汇。押汇行向出口商提供融资、取得了所有押汇单据后，将押汇单据寄送给开证行索汇，以收回款项偿付押汇款本息。三、出口押汇的法律性质：分析上述三种关于出口押汇性质的主要观点之后，笔者认为，信用证议付与出口押汇有着本质的区别。出口押汇是具有质押担保性质的融资行为。（一）出口押汇实际上是一种融资行为（二）出口押汇下未形成任何抵押关系根据物权法第179条规定，抵押是指“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的

10、占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”。由此可见，“抵押”的一个典型特征为“不转移财产的占有”，而出口商将全套单据交付给银行的行为，并不符合我国法律下抵押的含义及特征。此外，依据我国物权法对可以抵押的财产种类的规定，票据、单据等并不能成为设定抵押权的载体。因此，出口商将全套单据交付给银行的行为并不是一种抵押行为。而依据物权法关于权利质权的规定，出口商将全套单据交付给银行的行为是一种典型的质押行为。因此，出口押汇下出口商将单据交付给银行，实质是将其单据项下的权利质押给银行，作为银行融资的担保。 (三)出口押汇不是议付尽管在很多方面，出口押汇与议付

11、都有着相同点或相似点，但是出口押汇毕竟不等同于议付。其在适用范围、法律性质、银行权利、法律救济等方面都存在着不同。综上，出口押汇的实质是一种具有质押担保性质的融资行为，是指出口商将货物发运后，将其符合信用证条款的全套单据提交给银行作为质押，银行在审核单据后向出口商提供融资，然后凭单向开证行收回货款的一种融资业务。四、出口押汇业务中面临的法律风险：1、开证行所在地有政治经济因素及其无理拒付的风险。2、单据审查的风险。单据审查的标准为何将影响如何放款。3、单据自身是否存在物权属性的风险。货运单据如果是铁路运单、空运提单等非物权单据，或虽然是物权单据海运提单，但其中的一份正本单据以由出口商直接寄给进

12、口商提货，就有可能造成出口押汇项下质押单据对应的物权的悬空。虽然议付行给付了对价，但却因单据本身的缺陷不能获得物权，使银行在开证行不付款、向押汇申请人追索不成的情况下，无法从对物权的掌握中寻找到补偿的办法此外，如果信用证要求提交全套海运提单，但要求提单抬头人做成进口商指示抬头或限制抬头这种单据的转让就必须通过进口商背书才能完成，或因制成限制抬头而不能转让银行对这样单据进行出口押汇也同样会面临风险。4、出口商和进口商的信用风险5、押汇协议对法律关系界定的风险。是否将之界定为票据质押融资，还是信用证议付，这将直接涉及议付行的审单标准和权利义务。6、“流质”或“流抵”条款的风险。银行在实际办理出口押汇时有时会在押汇协议中约定，在押汇申请人不能如期偿还押汇款项时，则获得对相关单据及其所指向货物“所有权”。但是我国担保法第66条规定:出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。因此，此条款可能面临无效的风险。