【讲义】华旭司考新《民诉解释》解读戴鹏讲义.doc

《【讲义】华旭司考新《民诉解释》解读戴鹏讲义.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《【讲义】华旭司考新《民诉解释》解读戴鹏讲义.doc（10页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、新华考资网 咨询电话：010-572952882015年国家司法考试民诉解释解读主讲：戴鹏（新浪微博法律人戴鹏）第一章 诉的基本理论部分反诉1、概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立反请求。2、构成：（1）主体：由本诉的被告向原告提出。（2）牵连关系：本反诉之间有牵连关系。（3）时间：一审法庭辩论终结前提出。 考点提示： 二审中提出反诉，二审法院应当调解，调解不成，告知另行起诉，但当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并审理。（4）管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权。（5）程序：本、反诉应当适用同一程序审理。第三章 民事诉讼的基本制

2、度回避制度1、 适用的对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员。2、 法定原因： （1）是本案当事人或者当事人近亲属的； （2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的； （3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的； （4）是本案诉讼代理人近亲属的； （5）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的； （6）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。 有接受当事人、诉讼代理人请客送礼，为本案当事人推荐代理人、律师，违反规定会见当事人、诉讼代理人等不正当行为的； 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

3、 但发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。3、 回避方式：自行回避、申请回避和指令回避。4、 申请程序：新华考资网 （1）方式：口头、书面； （2）时间：案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出；5、 申请的效力：申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外；6、回避的决定 ：A、审判人员的回避由院长决定； B、其他人员的回避由审判长决定； C、院长担任审判长时回避由审判委员会决定；7、救济：申请人对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次， 复议期间，被申请回避人

4、员不停止工作；第四章 管辖1、（新增）专门管辖：双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖。2、合同纠纷的管辖：因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖（民事诉讼法第23条）。 难点1：合同没有实际履行的情况 合同没有实际履行，且约定的履行地又不在一方住所地的，由被告住所地法院管辖。 难点2：合同已经实际履行，由被告住所地或者合同履行地法院管辖，根据新民诉意见按照如下步骤确定管辖（1） 有约定履行地的，以约定履行地为合同履行地（即确定案件由被告住所地与合同约定的履行地法院管辖）；（2） 没有约定履行地的，如下地点视为合同履行地，如 A、争议标的为给付货币的，接收货币一方所

5、在地为合同履行地；B、交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；C、交付其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。D、财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。D、以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。3、协议管辖： 民事诉讼法34条：合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点人民法院管辖，但不得违背本法对级别管辖和专属管辖的规定。考点提示：问：协议约定两个以上与争议有实际联系地点的人民法院管辖的如何处理？答：

6、根据新民诉意见，原告有权选择向其中一个法院起诉。 新民诉意见增加了如下三条规定： （1）经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。 （2）管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。 （3）合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。第五章 当事人1、个人合伙：未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法

7、律文书中注明登记的字号。2、个体工商户：个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明经营者的基本信息。 营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人；3、 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。4、村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。新华考资网5、以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。6、法人或者其他组织的工作人员执

8、行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。 但下列情形，以行为人为当事人：(一)法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；(二)法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。7、企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。8、提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。9、在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告

9、。10、担保法律关系中当事人的确定：（1）一般保证：A、债权人仅起诉债务人（即被保证人），以债务人为被告； B、债权人仅起诉保证人，法院应当将债务人列为共同被告； C、债权人起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告，但法院在判决书中应 当明确对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行义务的，由保证人承担保证责任。 提示：B、C选项中的规定是为了保证一般保证人的先诉抗辩权。A、 连带保证：A、债权人起诉债务人，以债务人为被告； B、债权人起诉保证人，以保证人为被告； C、债权人起诉债务人和保证人，将债权人和保证人列为共同被告11、死者近亲属的当事人地位：对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、

10、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。12、企业法人未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人；13、无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。14、在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。第九章 证据1、关于当事人陈述部分，新增 法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。 负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接

11、受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，对其主张的事实不予认定。2、关于书证部分，新增有关公文书证的内容（1）国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。（2）单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。（3）调查核实：人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。 单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定

12、案件事实的根据。3、关于证人证言部分：新增如实作证保证书 法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。 证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。4、关于鉴定意见部分，细化有专门知识的人出庭A、 程序：当事人在举证期限内申请，由法院通知1-2名有专门知识的人出庭；B、 作用：a、对鉴定意见提出意见；b、对专业问题提出意见； 有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。 考点提示：1、有专门知识的人出庭出具的专业意见是否是一种法定证据种类？ 2、有专门知识的人出庭是否适用回避制度？

13、3、有专门知识的人出庭产生的费用由谁承担？第十讲 证明部分1、明确证明标准的规定（1）一般标准对负有举证证明责任的当事人提供的证据，法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 （2）特殊标准当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。 （3）法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。2、关于及时举证（

14、1）当事人及时提供证据的义务：当事人对自己的主张应当及时提供证据；（2）举证期限：法院在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。也可以由当事人协商后经法院准许。 法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。 当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以在举证期限内向法院书面申请延长。（3） 逾期提供证据的后果：当事人逾期提供证据的，法院应当责令说明理由；拒不说明或者理由不成立的，法院可以不采纳该证据，或者采纳该证据，但予以训诫、罚款。 A、当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。 B、当事人因故意或者重大

15、过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，法院应当采纳，并对当事人予以训诫、罚款。 C、当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院应当采纳，并对当事人予以训诫。 总结与归纳举证期限的其他效力（1）申请延长举证期限；（2）申请法院调查收集证据；（3）申请法院保全证据；（4）申请证人出庭作证；（5）申请鉴定；（6）申请有专门知识的人出庭均应当在举证期限届满前提出。3、 重新明确法院调查收集证据的情形 （1）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的； （2）涉及身份关系的；新华考资网 （3）涉及公益诉讼的； (4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的； (5)涉及依职权追

16、加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 除此之外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。4、 明确妨碍举证的责任 书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。 申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，所产生的费用，由申请人负担。 对方当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以对其处以罚款、拘留。第十一讲 保全执行前的保全（新增） 法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对

17、方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。 债权人应当在法律文书指定的履行期限届满后5日内申请执行，否则，法院应当解除保全。第十二讲 对妨碍诉讼的强制措施新增在庭审过程中未经准许录音录像的情形构成妨碍法庭秩序的行为（一）未经准许进行录音、录像、摄影的； （二）未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的； （三）其他扰乱法庭秩序，妨害审判活动进行的。 有前款规定情形的，人民法院可以暂扣诉讼参与人或者其他人进行录音、录像、摄影、传播审判活动的器材，并责令其删除有关内容；拒不删除的，人民法院可以采取必要手段强制删除。第十四讲

18、调解明确不公开调解原则 人民法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。 调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外。 第十五讲 简易程序一、明确不得适用简易程序的情形（1）起诉时被告下落不明；（2）当事人一方人数众多；（3）发回重审或者适用审判监督程序再审；（4）涉及国家利益、社会公共利益的；（5）第三人撤销权之诉；二、简易程序的特点1、程序简化：可以用简便方式传唤当事人和证人、送达文书、审理案件、进行审理前的准备等，但应保障当事人陈述意见的权利；2、开庭方式灵活：当事人双方可就开庭方式向法院提出申请，由法院决定是否准许。经

19、当事人双方同意，可以采用视听传输技术等方式开庭。3、举证期限和答辩期灵活：适用简易程序案件的举证期限由法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。 被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。 当事人双方均表示不需要举证期限、答辩期间的，人民法院可以立即开庭审理或者确定开庭日期。 4、独任制：由审判员一人独任审理。5、审限较短：三个月，到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。三、小额诉讼程序： 1、适用情形：基层法院及其派出法庭审理的事实清楚，权利义务关系明确、争议不大的民

20、事案件，标的额为各省上年度就业人员年均工资30%以下的，一审终审。 补充：海事法院审理海事、海商案件，符合条件也可以适用小额诉讼程序。下列案件不得适用小额诉讼程序审理：（一）人身关系、财产确权纠纷； （二）涉外民事纠纷； （三）知识产权纠纷； （四）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷； （五）其他不宜适用一审终审的纠纷。 2、举证与答辩：小额诉讼案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但一般不超过七日。 被告要求书面答辩的，人民法院可以在征得其同意的基础上合理确定答辩期间，但最长不得超过十五日当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的，人民法院可立

21、即开庭审理。总结与归纳：关于各程序的举证期限1、普通程序：当事人约定或者法院指定，法院指定的举证期限不得少于15天；2、简易程序：当事人约定或者法院指定，法院指定的举证期限不得超过15天；3、小额诉讼程序：当事人约定或者法院指定，一般不得超过7天； 3、一审终审：小额诉讼程序一审终审考点提示：适用小额诉讼程序审理的案件中所有的判决、裁定，包括实体判决以及驳回起诉、管辖权异议裁定均为一审终审 。4、程序的转换： （1）因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等，致使案件不符合小额诉讼案件条件的，应当适用简易程序的其他规定审理。 前款规定案件，应当适用普通程序审理的，裁定转为普通程序

22、。 （2）当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的，应当在开庭前提出。人民法院经审查，异议成立的，适用简易程序的其他规定审理；第十六讲 公益诉讼程序一、 起诉条件（1）有明确的被告； （2）有具体的诉讼请求； （3）有社会公共利益受到损害的初步证据； （4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。二、 管辖公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。 因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。新华考资网对同一侵权行为分别向两个以上法院提起公益诉讼的，由最先立案的法院管辖，必要时由它们的共同上级法院指定

23、管辖。 三、 人民法院受理公益诉讼案件后，应当在十日内书面告知相关行政主管部门。 四、其他机关、组织参与诉讼：法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向法院申请参加诉讼。法院准许参加诉讼的，列为共同原告。 五、和解、调解 公益诉讼案件，当事人可以和解，法院可以调解。 当事人达成和解或者调解协议后，法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于三十日。 公告期满后，人民法院经审查：（1）和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；（2）和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。 考点提示：1、公益诉讼案

24、件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。 2、人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人依法向人民法院提起诉讼。 第十七讲 第三人撤销权之诉一、起诉与受理1、审查：人民法院应当在收到起诉状和证据材料之日起五日内送交对方当事人（原审双方当事人），对方当事人可以自收到起诉状之日起十日内提出书面意见。 人民法院应当对第三人起诉材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。 2、处理：经审查符合起诉条件的，人民法院应当在收到起诉状之日起三十日内立案。不符合起诉条件的

25、，应当在收到起诉状之日起三十日内裁定不予受理。 3、不予受理的情形：对下列情形提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理： （1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件； （2）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容； （3）民事诉讼法第五十四条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判； （4）民事诉讼法第五十五条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。 二、审理方式 1、开庭审理：人民法院对第三人撤销之诉案件，应当适用一审普通程序，组成合议庭开庭审理。 2、当事人诉讼地位：第三人提起撤销之诉，人民法院应当将

26、该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人。 3、中止执行： （1）受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民法院可以准许。 （2）第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，第三人可以在执行中向执行法院对执行标的主张权利（即提出案外人对执行标的的异议），法院经审查，异议成立的裁定中止执行，异议不成立的，裁定驳回。三、判决结果：对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理： （一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或

27、部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分； （二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。 原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。 四、 救济：对撤销权之诉的判决不服的，当事人可以上诉。 五、 与再审的关系：第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再

28、审诉讼。 第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理： （一）按照第一审程序审理的，法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉； （二）按照第二审程序审理的，法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。 第十九讲 二审程序明确二审、再审中撤回起诉的情形 在第二审程序和再审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。 原审原告在第二审程序或者再审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。第二十讲 再审

29、部分关于小额诉讼程序的再审问题 当事人对小额诉讼案件的判决、裁定，向原审法院申请再审的，法院应当受理。申请再审事由成立的，应当裁定再审，组成合议庭进行审理。作出的再审判决、裁定，当事人不得上诉。新华考资网 当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审人民法院申请再审的，人民法院应当受理。理由成立的，应当裁定再审，组成合议庭审理。作出的再审判决、裁定，当事人可以上诉。 第二十四讲 执行案外人对执行标的的异议1、异议主体：案外人；2、异议理由：案外人对执行标的主张权利；3、异议程序：书面异议。4、对异议的审查：法院应当自收到书面异议之日起15日内进行（实质）审查； 审查期间可对财产采取查封、扣押、冻结

30、等保全措施，但不得处分；5、审查结果：异议成立的，裁定中止对该标的的执行； 异议不成立的，裁定驳回案外人的异议；6、救济：如果是认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序处理； 如果与原判决、裁定无关，自裁定送达之日起15日内起诉； （1）审判监督程序处理案外人对执行异议裁定不服，认为原生效判决、裁定确有错误的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。 （2）执行异议之诉 案外人、当事人对执行异议裁定不服，认为与原生效判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉。 A、审理：民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。 诉讼中，案外人就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 B、程序 案外人起诉（案外人异议之诉）：案外人为原告，申请人为被告；被申请人反对案外人异议的，作为共同被告；被申请人不反对案外人异议的，可以列其为第三人。诉讼请求成立的，判决不得对该标的的执行；诉讼请求不成立，判决驳回。 申请执行人起诉（许可执行之诉）：申请执行人为原告，案外人为被告；被申请人反对申请人主张的，作为共同被告；被申请人不反对申请人主张的，可以列其为第三人。诉讼请求成立的，判决准许对该标的的执行；诉讼请求不成立的，判决驳回。10