西方法律思想史重点(可编辑).doc

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1、2012年西方法律思想史重点 绪论 西方法律思想史概述第一章 西方法律思想史的研究对象意义和方法一西方法律思想史的研究对象和范围研究对象欧洲和北美主要国家不同历史时期思想家关于政治与法律思想观点理论与学说也就是思想家的思想这些思想家中有许多是我们耳熟能详的包括柏拉图亚里士多德西塞罗奥古斯丁阿奎那马基雅弗利布丹格老秀斯卢梭康德黑格尔萨维尼奥斯汀马里旦罗尔斯德沃金凯尔森狄骥庞德弗兰克波斯纳等二十几位思想家及其著作主要内容1政治思想政治与法律具有不可分割的关系在思想史上政治思想与法律思想在很长一段时间内是难以安全分开的这些政治思想包括国家的起源本质与职能主权问题公民权问题民主与自由2法律思想A法律的

2、本体论问题即法律是什么B法律的认识论问题如何认识法律C法律的实践问题法律在社会中是如何运行的D以及法律思想的不同学派问题所以法律思想史的内容与法理学有相当大的关联而与部门法则关系较远我们可能会涉及某些思想家的部门法的思想但这并不是法律思想史的主要内容二西方法律思想史与相关学科的关系西方政治思想史政治与法律密不可分但二者的关注的重点有所不同政治思想史与法律思想史有重叠之处也存在区别 二者在西方思想的早期及中期还是结合在一起的编者将古代与近现代政治思想家的法律思想从其思想体系中抽取出来19世纪后期开始出现了一大批专门研究法律的思想家自此法律思想史形成了一个相对独立的法学学科与学术思想体系外国法制史

3、思想与制度西方哲学史密不可分西方法哲学法理学法哲学中的一些核心性永恒性问题的历史探究三研究西方法律思想史的意义与方法1研究西方法律思想史有助于正确认识和把握西方法律思想的产生发展和演变的规律扩大知识面2有助于推进我国的民主法制建设和依法治国3有助于坚持我国发展马克思主义法学方法洋为中用古为今用厚今薄古如何实践这一方法教材的作用优点与缺点如果想深入而且尽量不歪曲思想家的思想一个比较好的办法是去读原著当然对于大学本科学生来说不可能要求你们去去阅读每一个思想家的原著但可以选择其某一位让你最为感兴趣的思想家的原著进行系统的阅读问题为什么要学习西方法律思想史 1西方法律思想的发展轨迹总体特点 2西方法律

4、思想的贡献 3西方法律思想发生发展的政治经济和社会根源第一篇 古希腊罗马的法律思想第二章 古希腊罗马的法律思想概述研究西方法律思想我们必须从古希腊开始以古希腊的法律作为西方法律思想的源头其原因在于古希腊的先哲们对自然和社会现象具有非凡的哲学洞察力比如世界是由什么构成的即世界的最小单元是什么这个问题几乎是近代物理学才解决的问题希腊人通过对自然社会和社会制度进行彻底的基本的分析成为西方世界的哲学先师希腊哲学成了世界哲学的一个显微镜当然后世哲学的发展证明希腊思想家提出的一些假定和结论未能经受住时间的考验但是这些思想家用哲学的术语提出和讨论人生的基本问题寻求解决问题的各种可能的方法却可以认为是持久有效

5、的尼采有这样一句话当我们论及希腊人时实际上我们是在不由自主谈论现在和过去第一节 古希腊法律思想的特点一古希腊法律思想的发展历程1法律神授论通过荷马的史诗和海希奥德的诗歌我们了解到希腊人认为法律是由上帝颁布的而人类则是通过神意才得知法律的法律与宗教早期者是神秘主义的悲剧安提戈涅2法律人定论随着哲学与宗教的分离人们渐渐地不再把法律看作是不可改变的神授命令而认为它是一种完全由人类创造的东西为便利而制定并且可以随意更改诡辩论者的相关理论普洛塔高勒斯否认人具有关于众神是否存在的任何知识人是一切事物的尺度安提芬自然的命令是必然的不可抗拒的而法律的命令则是人任意制定的卡里克利斯强权即公理是自然法的基本原则正

6、义不外乎是对强者有利二古希腊法律思想的特点一浓厚的城邦主义表现原因人与城邦的紧密联结导致理论上的城邦主义二显著的自然主义什么是自然不是严格意义上的自然界而是某种和谐的秩序不仅是事物的秩序也是人的理性人的理性是自然的一部分人作为宇宙的一部分也受理性的支配理性的普遍性与平等性与自然相一致的和谐生活也就是按照理性去生活三相当程度的自由主义与民主主义自由民中的言论与学术自由的程度较大受政治与宗教束缚较少但这种自由主义与民主主义仅存在于自由民之间的四较大的依附性哲学与伦理学的一个分支三古罗马法律思想的特点一实践性突出立法与法律实践发达独立的法律思想家或称法律家的出现二理论上的发展继承古希腊的法律思想并有

7、发展个人权利与城邦个人与国家个人不是依附于城邦而存在个人与国家各自有自身的权力权利国家仅是一个法人团体三个人主义和世界主义倾向强化 四专制主义倾向强烈 帝国时期五神权政治的出现君权神授论的出现问题古希腊与古罗马的法律思想为什么会出现以上不同的特点 从不同的政治结构与经济文化方面来解释这个问题第二节 苏格拉底的法律思想 背景苏格拉底的生平苏格拉底之死所反映的法理学问题一哲学观点 反对道德与认识论的相对主义与主观主义反对强权即真理的观点力求寻找到真理的客观标准知识就是美德二政治观点一国家的产生神创论从自然神论出发论述国家的产生认为城邦是适应人的生活而产生的是神的安排他主张城邦应由知识贵族来统治是一

8、种贵族主义政治主张知识贵族也可以称为善于统治的哲人二政体形式即由谁来统治这个国家怎样统治这个国家贵族主义政治与其它政制的比较以此得出贵族主义政治是最好的政治形式民主制所有人的意志进行统治雅典民主制的衰落抽签公民大会的政治智慧的缺乏寡头制由财富进行统治僭主制违反民意不是建立在法律而是建立在统治者专横之上的政权氏族贵族制由实行法制的人进行统治传统的君主制建立在人民意志和国家法律基础上的政权贵族主义政治观的核心内涵其本质是一种哲人统治其统治的目的是为整个城邦造福其统治是依靠知识三法律观点一法律的来源法律同城邦一样都来源于神是神定的原则法与城邦的相互依存二法律的内在规定性法是正义的体现也是强者的意志三

9、法律的作用法律是城邦自身的基石二者在内部是统一的四法律的分类法分为自然法与人定法自然法也就是自然规律具有普遍性人定法是国家政权颁布的法律条例规定具有易变性无论自然法还是人定法都是正义的体现正义既是立法的标准也是立法的共同本质五人们对待法律的态度人们要坚决服从法律原因为了感谢国家赐予的恩惠公民的天职责任义务义不容辞服从法律有利于提高城邦成员的道德水准正义意识问题如何评价苏格拉底的绝对服从法律的观点 1从法律的品性角度来评价对法律的品性的不同观点会导致对这一问题的不同看法恶法问题2善良违法问题3从后果的角度来评价两方面都要考虑到第三节 伊壁鸠鲁和斯多葛派的法律思想公元前4世纪后半叶到公元前2世纪是

10、希腊化时期随着希腊城邦的衰落和学术的发展在哲学和伦理学方面出现了伊壁鸠鲁派和斯多葛派一伊壁鸠鲁的法律思想一哲学观点 唯物论和无神论原子论自然是按照自在规律发展变化的无须神的干预在认识论方面认为感觉本身是可信的二伦理学观点 个人的快乐知识和智慧 意志受理性支配勇敢 正义的德性欲望受理性支配节制 治国者智慧卫国者勇敢生产者节制三者如处于一种和谐关系中则国家获得正义每个人都有理性意志和欲望三种品性理性是使人获得知识的能力它表现为知识和智慧意志是使人具有发怒的能力意志如果接受理性的支配就表现为勇敢而欲望是人的冲动要求欲望如果接受理性的支配则表现为节制总之当理性支配意志和欲望时人们便获得了正义的德性个人

11、的品性理性意志欲望其表现分别为智慧勇敢节制正义在一个理想的国家中应该具有备智慧勇敢节制和正义四种美德这些美德分属不同阶级的人治国者智慧卫国者勇敢生产者节制国家正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中即正义就是只做自己的事而不兼做别人的事正义的基本原则就是每个人人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务法律应该是同正义相一致的东西维护法律就是维护正义遵守法律就是服从正义二哲学王统治与政体论人生来就是不平等的这种不平等是其在共和国中确立等级制度的一个依据在柏拉图的理想国中金质的人是统治者他们必须是哲学家他们将被授予绝对的权力以便其能为了国家的利益合理地无私地行使权力银军队铜和铁生产者哲学家的特质

12、是爱好永远不变爱真理以搞知识为快乐大度不畏死有良好的记忆力不偏不倚的节制等政体论哲学王统治的政体为最优以下依次为军阀政体武力政体富豪政体财力政体崇尚利益不均达到极端必然导致寡头统治平民政体民主政体专制政体暴君政体上述四种政体依次循环政治家中对政体理论的补充正常政体依据法律进行统治的政体包括君主立宪政体一人贵族政体少数和民主政体多数变态政体是指不按照法律进行统治的政体暴君政体寡头政体暴民政体三法律篇中的法律论柏拉图在法治与人治关系问题上他基本上是强调人治优于法治他始终认为人治是最优的早期他认为法治根本不重要晚期强调了法治的重要性但法治不过是一个次优的选择他的理想国中也会出现纠纷在解决纠纷时法官应

13、有极大的自由裁量权他不希望他们受体现于法典中固定的呆板的规则的约束正义的执行应当是不要法律的柏拉图推崇人治而不重视法治与其理论是一脉相承的他认为哲学家掌握的是真理而法律是国家机关制定的规则法律是强者之所好而强者并非都是正义的化身可能制定出恶法法律是刻板的但柏拉图理想国的理想失败后他认识到他的最优方案并不能实现所以在法律篇中寻找次优方案思想倾向也向法治转化他论述的主要有以下几个方面1法治的必要性人的品性中存在着恶的部分要以外在的权威即法律规则来压制这些恶的品性2重视研究法律概念问题理性的命令就是法律理性的地位3立法工作立法的最根本原则是要遵循公正和善的理念立法的三种客观条件也可称为基本原则国家是

14、自由的国家是统一的国民有理解力4强调守法强调法律的权威公民要守法官吏更要守法官吏不仅是法律的执行者也是法律的仆人问题法治与人治的比较第二节 亚里士多德的法律思想他是对西方文明产生最久远历史影响的人物他继承了其师的理论但又有极大的发展吾爱吾师吾更爱真理他与其师相比他更尊重现实社会的实际情况更为注重人和制度的不完备性并以此来调和其师的理念论和理性主义亚里士多德的现实主义使他看到其师所设想的理想国必然在一般人性这些暗礁面前撞得粉碎他认为只有以法律为基础才能达到美好生活而且这是唯一可行的手段他呼喊人在达到完美境界时是最优秀的动物然而一旦离开了法律和正义他就是最恶劣的动物一正义论的法律观政治学上的善就是

15、正义正义以公共利益为依归按照一般的认识正义是某种事物的平等均等观念正义的划分自然的政治正义与和习惯的政治正义自然的政治正义各个城邦相同习惯的正义则因国而异普遍正义和个别正义个别正义又可以分为分配的正义和矫正的正义分配的正义就是求得比例的相称即根据某种标准来分配财富官职荣誉它是以承认人天生的体力和智力的不平等性为前提的所谓矫正的正义反映的是人们之间的绝对平等关系它以人的等价性为依据对任何人都一样看待实质的正义与形式的正义法律是正义的体现法律的评价标准即正义作为法律的评价尺度的正义二政体理论一基本内涵一个城邦的职能组织由以确定最高统治机构和政权的安排也由以订立城邦及其全体成员各分子所企求的目的其核

16、心是最高统治权集中于这个权力的归属与运行二划分政体的标准两个标准第一掌握最高统治权的人数多少第二统治所趋向的目的三正常与变态政体正常政体城邦整体共同的善君主政体贵族政体共和政体变态政体统治者个人的私利僭主政体寡头政体平民政体一个国家采取何种政体要依具体的条件而定政体形式的相对性三法律的定义和特性法律与正义相联系法律的特性1平等性与普遍性平等性指法律对一切人包括统治者和被治者都是平等的普遍性是平等性在执法和守法上的体现城邦的法律要想充分发挥作用完全靠民众的普遍服从和遵守2可变性与稳定性3正义性与权威性法律应该是正义的而恰恰是因为法律具有正义性所以它应该也是最有权威的四法律的分类1基本法与非基本法

17、2自然法与人定法法律的性质地位来划分的自然法反映自然存在秩序的法其内容普遍适用并且永恒不变它的地位高于人定法是人定法制定的依据3良法与恶法法治应该以良法为基础和前提区分良法与恶法的一个重要标志是看政体的性质一般来说凡在正常政体下制定的法律为良法而在变态政体下制定的法律则为恶法4习惯法与成文法习惯法比成文法实际上更有权威所涉及的事情也更为重要因为习惯法往往反映了自然法的精神五法治的内涵理论基础及对西方法治理论的价值定向我们应该注意到邦国虽有良法要是人民不能全都遵循仍然不能实现法治法律应该包含两层含义已成立的法律获得普遍的服从而大家所服从的法律又应该是本身是制定得良好的法律良法是前提普遍服从是法治

18、所要达到的一种状态法治公式亚里士多德认为相对于一人之治来说法治更可取即使他同意柏拉图的观点即如果国家中存在着品德和政治才能杰出的人物那么这们优秀人物就应该成为永久的统治者但他还是认为就是这种如神的人也必须是立法者而且甚至在有这样的人管理的国家中也必须有法律制度由法律遂行其统治这就有如说惟独神祗和理性可以行使统治让一个人来统治这就是政治中混入了兽性的因素欲望就有那样的特性虽最好的人们也未免有热忱这就往往在执政的时候引起偏向因此法律可以被定义为不受主观愿望影响的理性亚里士多德论述了法治理论中的两个基础性问题即人性论和认识论基础人性论性恶论针对这种人类本性中存在缺憾的情况他选择了一条在现实中切实可行

19、的最有可能造就普遍的和平正义安宁幸福的社会管理方式这就是法治卡特里娜飓风之后新奥尔良出现的无秩序状态认识论众人的智慧优于一人智慧所有人的认识都是有限的他认为将众人的智慧成果转化为法律规则用以治理国家社会能够较少发生错误评价这种认识论问题深入思考亚里士多德的法治公式第四章 古罗马西塞罗的法律思想一国家的起源与定义国家乃人民之事业但人民不是人们某种随意聚合的集合体而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体国家的四个特点1法人团体2国家权力来自人民而不是来自上帝或其他神3国家是人民的事业国家应依法对人民进行统治4国家的目的有二精神目的就是维护正义物质目的就是保护公共的利益国家起源于人们的协

20、定问题现代政治学关于国家的定义方式二政体形式与共和国的国家机构一历史上存在的三种传统的政体形式1王政其他人都被排除在公共立法和协议之外缺点其它人都被排除在公共立法和协议之外2贵族统治选举出来的人来掌握权力民众未必能享受自由3人民的城邦公平本身仍然是不公平的所以他提出了共和政体的结构问题他认为混合政体才是最好的二共和国的国家机构1执政官司法执政官与行政执政官其职责在于领导和发布正确的有意义的与法律相一致的政令2元老院占卜立法之权它的决议具有法律效力任命官员派遣使节发布作战命令3人民大会它决定罗马国家的一切大政方针有公民权的人参加4护民官保护平民5监察官维护法律的纯洁问题如何评价这种国家机构的设置

21、它体现了一种什么样的思想倾向三法律思想他的法律观受到斯多葛派哲学派的影响他认为理性是宇宙的主导力量法律也要符合正确的理性事实上有一种真正的法律即正确的理性与自然相适应它适用于所有的人并且是不变而永恒的这种法律任何时候任何民族都必须遵守它而且人类也只有一个共同的主人和统治者这就是上帝因为它是这一法律的制定者颁布者和执行者法只能来自于自然法的本质是人的正当理性这就是自然法他认为国家制定的法律或者一个国家的习惯中的内容并非都是正义的不正义的法律不是法律自然法普遍永恒的道德律令制定法与自然法一致为保障公民的福祉国家的繁昌和人们的安宁而幸福的生活自然法决定制定法的合法性宗教法问题如何概括西塞罗的法律思想

22、第五章 中世纪西方法律思想概述背景欧洲中世纪的社会经济与政治状况社会经济农奴制自然经济政治状况封建割据与教会文化状况神学思想的控制一欧洲封建社会法律思想的主要特点神学主义的政治法律观点一直在欧洲中世纪占统治地位其他学科都在神学的基础上才能发展在法学领域神学主义体现在教父学君权神授神法等理论中一教父学教父哲学是由奥古斯丁等一批基督创立的它的主要内容是创立和阐述基督教义如三位一体说圣父圣子教皇是上帝在人间的代表教父们把三者联系起来称为圣灵创世说上帝创造世界万物原罪说生来就有罪天国报应说末日审判说灵魂不死人死后要接受天国报应或称末日审判以决定是上天堂还是下地狱二君权神授论一切权力来自于上帝都受上帝权

23、力的支配王权的神圣性的来源问题三神法神法与人法之分永恒法自然法人为法神法的区别但都强调神法的作用神法即圣经二奥古斯丁的法律思想基督教神学体系的创立者教父学的著名代表一神权政治论神是最高的主宰神是万物之源神是最高的实在最高的善最高的爱最高的美不仅是真理的体现者而且是真理本身据此他提出了神创论上帝创造一切预定论主宰一切神启说智慧和知识神恩说获救是上帝的恩惠二原罪说 获救只能寄希望于来世而且必须皈依教会通过它来实现原罪理论的意义何在三神国与俗国 两个相互对立和竞争的社会两种国家一种是神国一种是俗国这两种国家的兴起是出于两种爱好俗国起于爱一己而憎上帝神国则起于上帝而憎一己前者只求人的光荣后者则以虔求上

24、帝为无上光荣国家乃是惩罚及救济罪犯的一种社会制度世俗国家为世俗目的服务没有真理可言只有上帝之国拥有真理在上帝之国完全代替世俗国之前上帝之国在教会中得到实现神国即上帝之国生活在上帝之国的是上帝的选民是那些灵魂得以永生的人生活的地方人们在神国过着精神生活充满善行神国就是基督教王国俗国也就世俗国家地上之城俗国建立在人的低级本质的世俗的和占有的冲动之上是一个由于社会交往而联合起来的人群由家庭发展而来的在这样的国度中和谐是第一位的即维护社会和平为了这种和平人们应该服从服从上帝服从法律服从命令服从统治在神国与俗国的关系中将教会的置于极高的地位二者不可分只有末日审判时才能完全分开教会代表神国并给它现实性和力

25、量把拯救人类进入神国的责任赋予教会四神法与人法神法法有神法与人法之分神法就是最高的理性永久的真理神的意志也相当于自然法自然规律万物的秩序也是神法在人的意识中的表现而已慢自然法的神学化基本要求爱上帝爱邻居爱自己不得伤害别人尽力去帮助别人遵守职责和秩序人法现世法是神法的派生物它必须服从神法的要求人法的要点在于它必须以神法为基础第二它因时因地改变第三它不处罚内心的罪过第四预防罪恶维护和平第五君主意志的表现问题奥古斯都的政治法律思想的理论倾向和基本功能是什么财产刑名誉刑监禁放逐可以完全宽恕的行为的取消其罪行性质的东西只能是同时解除法律的约束力的东西1缺乏获知法律的方法2被俘或处在敌人的控制之下3生命受

26、到威胁时4根据另一人的授权所作的违法行为加重惩罚的情况主要有1损害大小对象是国家还是个人公共财物还是私人财物2动机主观恶性的大小3地点时间对象4长期预谋比一时冲动罪行重犯罪根源或原因所含有的恶意坏事的影响后果的危害性时间地点和人物等条件的汇合造成的情形三分权和法治论一分权论国家权力分为立法权执行权和对外权执行权和对外权实质上是相同的这两种权力由不同的机关来行使但洛克并没有对立法权的执行机关是如何相互制约平衡监督进行系统的论述洛克十分重视立法权认为立法权是最高权力是神圣的和不可变更的权力只有在以下四种情况下才能限制立法权对人民的生命和财产不可专断最高权力机关不能独揽立法权最高权力未经本人同意不能

27、取去任何的财产的任何部分最高权力不能把立法权转让他人二法治论1依法治国国家必须以正式的法律统治而这一法律必须经正式公布并被普遍接受它不是一时的专断和命令法律一经制定任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁2法律面前人人平等3自由与法律 自由须以法律规定为约束而不是随意怎样做都行人的自然自由就是不受人间任何上级权力的约束不外在人们的意志或立法权之下只以自然法作为他的准绳外在社会中的人的自由就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以处不受其他任何立法权的支配第一节 布莱克斯通一自然法理论法的分类更高的法即自然法它解决的是人类生存的基本问题直接处理具体问题的法即人法世间的法律违反它不会产生很大的道德后

28、果法是人类行动和行为的规则可以分为四类神法或启示法可以在圣经中看到即原始自然法的一部分自然法它是由造物主规定的可以通过理性之元素发现的人类的行为规则国际法根据自然法来解决平等国家间的事务的规则国家法是一种命令是国家最高权力规定的市民的行动规则自然法高于人定法人定法是下位法不能与上层次的法相冲突实际上它只是在理论上强调存在着自然法自然法在他那里更多地是一个空洞的概念而在其法学理论的研究中它一直坚持实证主义的思路二普通法理论一普通法的性质与理论基础普通法一种判例法其最大贡献在于将普通法规范化系统化普通法的性质1它是一种实践理性具有系统性和自我完善性普通法是自然而然形成的不是理性逻辑推论的结果所以普

29、通法在以下两个意义上是传统的在被承认的习惯中发现在法官的传统模型中被确认理性不能够切断历史2法官法具有灵活性与实用性普通法通过法官司法习惯的延续确定为法律但普通法也应该在理论上确立一些基本原则才能避免混乱遵循先例二普通法的分类及其基本内容个人权利法公民权利公民自由权和身份权物权法即人获得外物的权利也包括封建财产制度的权利私权侵害法指违反个体权利的民事侵害及其诉讼国家权力法国家权力的设定宪法中个人权利的安排对国家权力的侵害及其公罪诉讼等国家法统一的普遍性的禁止性命令由宣示性指令性救济性和制裁性四个要素组成与国家强制力相连目的是杜绝公民违法王权至高无上但也要尊重一般法律这要通过司法独立和陪审团审判

30、等司法制度来实现从私法角度讲普通法的根本是解决人的权利问题普通法体现和捍卫了英国人的根本权利人身权自由权财产权基本权利的保护需要一系列附带的法定的实体权利和程序权利来支撑不排斥自由民主亦不是无原则地维持现状保守主义强调经验的具体特定的事情不喜欢一般的抽象的先验的原则与范畴保守主义的基本信条和原则1超越性的道德秩序即独立于人的意识之外的一种道德秩序如自然法它包含实在的永恒的准绳与原则2社会连续性的原则相信秩序正义和自由是漫长而痛苦的经验的产物是多少世纪以来不断尝试反思和实践的产物而不能打碎一个旧世界的模式3传统的原则传统是比任何个人和派别远为重要的智慧来源4审慎的原则反对激进主义5多样性的原则整

31、齐划一的注定是违背人的社会强求一律本身将使社会发展失去动力6不完善的原则乌托邦是不现实的一保守主义思想法国大革命使柏克摈弃了自由主义思想成为一个保守主义者宗教是社会和国家的基础政教合一事物的多样性独特性和复杂性用历史性而反对用抽象理论来解释国家社会和政治制度的起源承认社会既存的不平等反对民主制实际上是一个反理性主义者三自由自由就是免于专断威压的意志实行法治才能保障自由对人的自由的约束不能靠抽象的理论计算而是要依据实际经验取舍利益自由不是抽象的而是与具体风俗秩序等相关主张经济自由四国家与人民即使多数人也不可以改变社会整体结构改变它就是改变国家社会的道德本性从而就破坏了社会契约五多数人决定的原则多

32、数人决定必须有两个条件一致性的团体认为多数人的意志是团体的意志三法律理论一自然法道德准则是法道德和政府的最初原型是人世法律的终极标准普通法是先验的自然法在人世间的显现二立法权力的合法性真正的政治原则是道德原则立法需要两个制度前提一个是能宣布和修改法律内容的正当而充分的权力另一个是合理恰当的制度使人民有权决定法律的效力即司法审查权三宪法英国宪法是法律和自由的根基是历史积累的结果其内部有改革自我的力量因此他惟恐宪法被激烈的不妥协态度所毁坏君主和人民的混合政体反对君主专制四财产法私有财产特别是大宗的私有财产是神圣不可侵犯的国家不能以没收来积累财富反对法国大革命期间没收富人的财产的做法四政治理论道德原

33、则下的国家国家是一种先验的道德原则的体现服从它是一种道德上的要求是传统的要求基于此它反对法国革命的模式渐进式改革政治理论不应是法国革命式的一味抽象说教而应从社会体制人的情感出发注重经验事实第十一章 法国孟德斯鸠和卢梭的法律思想第一节 孟德斯鸠的法律思想18世纪著名启蒙思想家法国大革命思想先驱理性主义的自然法学即古典自然法学的主要代表之一代表著作为波斯人信札论法的精神一法律思想的哲学基础一自然神论自然或自然规律上帝自然神论与立宪君主制有相似的地方二唯物主义理性主义唯物主义与理性主义二者是不同的二法的精神一般的法 从最广泛的意义上来说法是由事物的性质产生出来的必然关系在这个意义上一切存在物都有它们

34、的法一法与自然环境自然环境对于一个民族的性格风俗道德精神面貌以及法律和政治制度都有重要作用法律地缘学理论法律与气候寒冷精力充沛自信和勇气民主共和制度炎热性格懒散而不合群专制政体法律与土壤贫瘠的土壤迫使人们勤奋简朴勇敢适宜于战争以及数人统治的政体法律内容简单土地肥沃使人生活宽裕而柔弱懒散适宜专制统治的政体需要很多刑事法律以制裁那些不屑之徒法律与幅员大小小国共和政体中等君主政体大国专制政体二法与人文环境法律与政体不同的政体对于立法权的归属以及法律的内容等各方面有很大的影响法与民族精神风俗习惯法律应当符合普遍的民族精神人类受多种事物的支配就是气候宗教法律施政的准则先例风俗习惯结果在这里就形成了一种一

35、般的法的精神即法的精神是由多种因素决定的而不是一个单独的因素决定的三自由法治与分权自由的存在必须有一种民主环境作基础而自由与民主的维护则要依靠法治而三权分立是法治与宪政的重要原则一自由与法治自由分为政治自由与思想自由前者主要指安全秩序的自由而后者是能够行使自由的意志或至少相信在行使自己的意志一个人能够做他应该做的事情而不被强迫去做他不应该做的事情即自由是做法律所许可的一切事情的权利任何人都不应该被任何人或势力强迫去做他不应该做的事情所以政治自由与法治相连所以自由不是绝对客观的也不是消极的而是为积极的政治自由设定了条件所以他提出了敢想敢说和敢于议论政治是政治自由的重要标志不让议论政治是专制国家的

36、标志二法治与分权三权分立与制衡 创立了完整的立法行政司法三权分立与制衡的理论立法权人民集体享有议会行使行政权国王及其政府由国家掌握司法权法官陪审官行使惩罚犯罪或裁决私人讼争的权力三种权力应该掌握在不同的人或机关手中三权之间互相制约与平衡协调行动任何权力的合一就意味着自由的失去行政权依法行使而君主有立法否决权立法权虽然不能干涉行政权但它有权监督行政对法律的执行议会有弹劾权四法的分类一自然法自然理性是自然法的基础理性是人类社会建立以前就存在原规律即自然法或自然规律自然法的内容和平寻找食物的意图相互之间经常的自然爱慕过社会生活的愿望不是作为行为规范的抽象法律而是对人类自然状况的描述这实质上是自然科学

37、意义上的自然法则所以这种思路使它致力于研究人类活动本身及其与自然环境的关系二人为法人为法的产生在社会与国家中国与国人与人之间处在一种战争状态这种战争状态使人与人之间的法律建立起来即人为法人为法的概念一般地说法律在它支配着的地球上所有人民的场合就是人类的理性每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况人为法包括国际法政治法和民法国际法一切国家都有它们自己的国际法处理不同人民之间的关系政治法统治者与被统治者的关系的法律民法一切公民间的法律包括刑法三立法技术即立法原则它主要包括以下几个方面精洁简约质朴平易共同的观念基础避免用银钱作规定明确法律推理从真实到真实简单的推理第二节卢梭

38、的法律思想法国大革命的先驱是古典自然法学派的主要代表主要著作爱弥尔论人类不平等的起源和基础社会契约论一从人类不平等到暴力革命一自然状态人性本善人们按本性和自然法则生活自由与平等承认自然状态是一种假设二人类不平等的起源自然状态到政治社会私有制法律不平等三者合一的阶段私有制是人类不平等的根本原因三 不平等发展的三个阶段第一是私有制的产生经济上的不平等第二是国家的建立政治上的不平等富人的统治制度化法律化第三是政府权力的腐化四革命的暴力论封建专制是一种腐化的政权它依靠暴力来维持而人民要推翻这种违反自然法的制度只能以革命的暴力推翻反革命的暴力二从社会契约到人民主权一社会契约论两种契约论一种关于国家起源的

39、学说一种是关于未来的社会契约论未来社会的设想自由平等的共和国人民直接掌握国家权力国家的构成由契约来实现即人们通过相互间的约定来构造合法的权威国家社会契约是未来国家的前提与基础它有以下三个特点第一是人民自由协议的产物是共同体和其成员的约定是人民对人民的约定而不是个人之间统治者和被统治者之间的约定人民契约人民订立契约的目的是要寻求一种结合的形式使它能够与全部共同的力量来防御和保护每个结合者的人身和财富而同时又使每一个与全体相联合的个人只不过是在服从自己本人并且仍然像以往一样的自由第二要求每个人都要同等地全部地奉献自己的权利给共同体交出权利的同时获得共同体转让的同样的契约人们得到了转让的等价物和更大

40、的力量来保存自己的权利社会契约的实质是每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下第三暴力夺回自由的权利二公意论社会契约论的内核在公意与众意的区别中来理解公意众意私意的集合个人意志的简单相加公意众意的提纯着眼于公共的意志与利益三人民主权论公意至上表现为主权主权属于人民人民是至高无上的主权有以下特点第一由于代表主权的意志是由整体决定的所以主权绝对统一不可分割第二由于主权是全体人民的公意的运用所以不可以转让第三主权是直接的不可以代表人民的议员并不是也不可能是人民的代表而只能是人民的奴仆第四最高的绝对的评价如何交出权利向谁交出权利第三方问题政治参与的扩大与无政府主义公意的最高权威和广泛民

41、主之间的制度衔接问题权力的人格化和公共意志的抽象统一化这容易导致专制暴政反对分权论三法律与法治论一法律的概念及本质属性法律是全体人民对全体人民的规定乃是公意的行为强调法治强调人民服从法律二法的分类民法公民之间公民和集体之间的关系的法律刑法调整违法和惩罚关系的法律习惯法社会中的风俗习惯和舆论政治法国家的根本法三立法思想良好的立法是法治的前提立法者与立法权的享有者的分离四自由平等与法律文明社会中人们的自然的自由转化为社会和道德的自由自由是社会契约订立的前提同时自由与法律是一致的要实现自由平等是前提法律是全体人民对全体人民作出的规定 法律具有以下两个本质属性对象普遍性和意志普遍性第四篇 自由资本主义

42、时期西方法律思想自由资本主义时期西方法学思潮简介一功利主义法学 法律乃是为谋社会福利而设置的二自由主义法学 自由主义与国家主义相对指在国家与个人的关系上个人高于国家国家的目的在于保护个人的生命自由和财产密尔创立了系统的自由主义理论体系他的自由主义侧重于社会的善集体的善公民自由或社会自由要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度 这些自由包括良心自由和感情的自由趣味和志趣的自由联合的自由三分析法学 19世纪边沁和奥斯丁创立的法律命令说他们在法律研究的方法方面采取一种分析的方法总结出法律制度的一般概念范畴和原则用奥斯汀的话说是一般法理学所采用的科学方法他们严格区分立法学和法理学将法理学的范围严

43、格地限定于一个国家的实在法四历史法学 法律的历史解释泛指以历史的观点和历史的方法来研究法律科学 第十二章 英国边沁奥斯丁法律思想第一节 边沁的功利主义法学一功利主义法律观主宰人类的基本规律主要是避苦求乐即功利主义原则在一个社会中功利原理就是关注社会的幸福苦乐的分类单纯和复杂复杂的苦乐是由单纯的苦乐汇合而成因为他们是同质的二立法理论立法的根本目的在于增进最大多数人的最大幸福立法时必须以国民全体的快乐为基准快乐的四项目标生存平等富裕和安全这就是政府和立法的目标其中生存和富裕不太需要法律的干预而平等和安全则特别需要法律的保护衡量一个法律草案是否符合功利原则的标准1假定行为对任何人是苦多于乐还是乐多于

44、苦2以社会的整体利益加以衡量3利害人的数的比例4是否符合赏罚原则5最重要的是看立法的效果要以是否能促进社会最大多数人的最大幸福法律要以法典的形式表现出来倡议英国也象欧洲大陆的法德等国实现法典化三法律改革一个激进的法律改革家四法律的概念特征和分类一解释者要说明立法者和法官已经做了什么和将来应当做什么而评论者的任务是通过立法者的实践把这门科学变成一门艺术法理学是不是一门艺术或者说法学是不是一门艺术艺术与科学二区分了法律应该是什么和法律实际上是什么成为分析法学最为重要的法学研究方法法律是主权者自己的命令或者被主权者采纳的命令的总和法律的特性法是主权者的意志和命令这种命令是针对人们的普遍行为这种命令不

45、是原则性的而是作为人们行为的准则法律关系是人们之间的权利义务关系法具有强制力第二节 奥斯丁的分析法学一法律命令说每一种法律或规则就是一个命令命令包含了一种希望和一种恶也包含了责任制裁和义务含法律和其他命令来源于优势者而约束或强制劣势者法律命令说的两个要点第一命令是奥斯丁法律定义的核心第二法律定义的基本因素包括命令主权即政治优势者于劣势者的关系主权命令而生的责任法律制裁二法律一词的四种含义一上帝之法上帝以明示或暗示的方法传谕给人类的法律有时称为自然法实质上是功利主义即边沁所倡导的避苦求乐二实在法实在法是一个主权国家制定出来的法律制度这是一种严格意义上的法是科学法理学或者称为一般法理学所研究的对象

46、其具体内容就是他所著名的法律命令说一般法理学合适的对象应具有以下基本原则观念和特征1责任权利自由伤害惩罚和赔偿的观念他们之间的相互关系2成文法一不成文法或未宣告之法之间的关系3对世权和对人权4财产权准契约意义上义务的特征民事伤害和犯罪中伤害或违法的特征三实在道德这在道德或称实在道德规则是指非由政治优势者建立但具有法律的能力和特点的法实在道德中有些是严格意义上的法律而另外则不是严格意义上的法律四比喻性的法律另外一种非严格意义上的法律它们通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关联三主权论一主权和独立政治社会的含义为了完成法理学范围界定的任务要了解实在法的特征就必须解释和分析主权一词与之相关的臣民一词以及与之不可分割相联的独立政治社会一词主权一个既定社会要形成一个政治或独立的社会必须是两个特征的统一即既定社会的一般大众必须习惯性地服从一个明确的共同的优势者同时那个明确个人或明确人类团体并非必须习惯地服从一个明确的个人或团体二最高政府的种类一个人的政府和若干人的政府即君主制和贵族制该词的一般含义贵族制又分为三种形式寡头制贵族制特殊含义和民主制三主权权力的限制主权不受法律的限制但主权者构成的团体中的成员要受实在法的限制四政府或政治社会的起源反对社会契约论认为政治政府形成于自然社会的大众极切地想逃离自然或无政府状