[法律资料]陈有西辩护词.doc

《[法律资料]陈有西辩护词.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《[法律资料]陈有西辩护词.doc（49页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、辩词之一:吴植辉为什么不构成挪用资金罪? 吴植辉被控挪用资金、虚报注册资本职务侵占、单位行贿犯罪案第一审辩护词 尊敬的审判长、审判员： 京衡律师集团事务所接受被告人吴植辉家属委托，并经其同意，指派本人担任其本案一审辩护人，和广东百健律师事务所陈勇律师一起出庭，为他被控四项犯罪进行辩护。法律赋予辩护人的职责，是依法保护被告人的合法权益，向法庭陈述能够证明被告人无罪、罪轻的事实、证据和理由，以便法庭能够对照审查控辩双方的意见，全面客观地分析案情，作出准确得当的判决。通过参加庭审，我们认为本法庭严格遵守了中国法律的规定，保障了被告人和辩护人的法定权利，审判程序是合法、公正的。我们对尊敬的合议庭法官表

2、示感谢。经过法庭的调查质证，我们认为现有事实和证据，无法证明四项指控犯罪事实，吴植辉不构成犯罪。我们支持吴的自我辩解，决定为其作完全无罪辩护。现依据本案开庭中查明的事实、法庭有效证据和现行中国法律，提出以下详细辩护意见，请法庭审查，采纳。 一、吴植辉不构成挪用资金罪 l 挪用资金罪的刑法构成要件1、刑法第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以

3、下有期徒刑。2、最高人民法院2000年7月20关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复（法释【2000】22号），最高法院对新疆维吾尔自治区高级人民法院【1998】193号关于对刑法第二百七十二条“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的规定应如何理解的请示答复如下：公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。3、最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律

4、若干问题的解释（1996年12月25日法发199523号）“三、根据决定第十一条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。 l 指控事实的分析起诉书指控，2008年9月至2010年6月期间，被告人吴植辉、杨筱萍伙同“广之旅”董事长郑烘、以及后任董事长卢建旭，合谋将“广之旅”8300万元资金，分五次以借款形式支付给广州易网通投资咨询有限公司，用于该公司及其关联公司虚报注册资本等事项，其行为构成挪用资金犯罪。具体如下：1）2008年9

5、月26日，广东三力航空服务有限公司（下称“广东三力”杨筱萍担任法定代表人和财务总监，起诉书认定由被告人吴植辉控制）因急需资金支付客户预订机票款，吴植辉打电话给时任“广之旅”董事长的郑烘，提出借款300万元，郑指示“广之旅”财务负责人杨鸿声，杨将300万元资金转入广州易网通投资咨询有限公司帐户。后用于广州三力公司支付机票款，该款于同年9月28日归还150万元，10月14日归还150万元。2）2009年6月22日，“广之旅”董事长郑烘、董事吴植辉和杨筱萍，未经董事会同意，将“广之旅”3000万元资金以借款形式转至广州易网通投资咨询有限公司帐户，用于广州易网通投资咨询、广东三力航空服务、广州易网通旅

6、行社、广州通旅商贸发展等四家有限公司增资验资手续。该款于同年7月14日归还2500万元，7月29日归还500万元。3）2009年9月22日，“广之旅”董事长郑烘、董事吴植辉和杨筱萍，未经董事会同意，将广之旅1000万元资金以借款形式转至广州易网通投资咨询有限公司帐户，用于广东三力航空服务有限公司支付机票款、银行信用保证金及其他资金周转等。该款于2010年2月23日归还。4）2010年5月20日，“广之旅”董事长卢建旭、董事吴植辉和杨筱萍，未经董事会同意，将“广之旅”2000万元资金以借款形式转至广州易网通投资咨询有限公司帐户，用于广州易网通投资咨询有限公司办理2008年3月增资的重新验资手续。

7、该款于6天后即5月26日归还。5）2010年6月9日（或7日），“广之旅”董事长卢建旭、董事吴植辉和杨筱萍，未经董事会同意，将广之旅2000万元资金以借款形式转至广州易网通投资咨询有限公司帐户（分四笔，分别是600万，400万，300万，700万），用于广州鑫之烨商贸、广东三力航空服务两家有限公司2008年增资的重新验资手续。该款于2010年6月18日归还800万元，6月25日归还1200万元。另外，上述第二至第五笔借款合计8000万元的借款，双方均签订了借款合同，约定了借款金额、借款期限、借款利率、逾期还款的违约责任，借款合同还约定以广州易网通公司在“广之旅”公司的股权作抵押担保等。以上五笔

8、借款的利息部分以现金形式支付，部分以对帐形式支付。l 律师辩护意见辩护人认为，起诉书基本法律概念混淆，认定事实不清、证据不足，指控罪名依法不能成立。吴植辉在该情节中，依照中国现行法律和事实、证据，不构成犯罪。起诉书每一节中都牵强附会地说“广之旅董事长郑烘、董事吴植辉和杨筱萍”，“未经董事会同意，”把这两个情节作为吴参与共犯、三人合谋挪用的法理依据。这种理解是直接违反法律规定的。（一）从主体上看，吴植辉不是“广之旅”公司具有挪用资金职务便利的工作人员。不具有“挪用本单位资金犯罪”的主体资格。通过法庭质证，我们已经证明，吴植辉从来没有在“广之旅”担任执行高管职务，既不是法人代表，也不是经理班子成员

9、。吴只是一个非执行董事，只就宏观事务听取意见进行董事会决策，从来不去参加具体的内部管理事务,更没有调动资金决定开支的权利。“广之旅”的控制权，从来没有从国有企业委派的代表中丧失。一直是国有股东牢牢掌握公司资金管理权。杨筱萍也只是申请借款的申请人，并不是决定出借资金的有权决策者。1998年5月25日，广州旅游局、财政局委派郑烘为国有资产代表人，管理公司，一直担任董事长总经理；2007年，郑烘经过批准，担任英国易网通公司董事，国资委发文免去其”“国有资产代表”职务。吴植辉只是一名股东委派的非执行董事，没有对具体的经营事务决策、决定的权利。吴在本案借款事项中也只是借款申请人的委托人身份，并无决定权（

10、见控方证据任命文件、郑烘口供、杨筱萍口供、工商登记档案）。吴不是“广之旅”的“本公司”具有决定资金使用的决策人员，而是借款法律关系另一方的委托人，他无权决定挪用资金。不符合挪用资金罪的基本主体要件。（二）吴植辉不是广之旅经营管理直接执行人员，从来没有参加具体事务的经营管理，对动用公司资金没有实际权利。根据刑法第272条的规定，挪用资金，是指挪用人利用职务上的便利，将本单位资金挪归个人使用或者借贷给他人，其犯罪主体是特殊主体，挪用人必须具有实现挪用本单位资金所必需的职务和职权。被告人吴植辉只是广之旅公司的非执行董事，仅仅在董事会上决策，并没有广之旅公司具体经营管理事务的决策权利，其无权决定广之旅

11、公司是否向易网通提供借款。易网通要借到钱，必须征得广之旅公司董事长的同意才行。因此，吴植辉提出的借款请求，是一个独立于广之旅董事职务、代表借款企业、提出借款请求的民事行为,他的主体身份就是“借款人代表”，而不是“权力挪用人”。不用说郑烘的行为不是犯罪，即便是构成挪用资金犯罪，吴植辉作为借款请求人也不能认定为挪用资金共犯。因为吴植辉提出借款申请，郑烘答应，他们之间形成只是借款合意，不是挪用资金的共同犯意。现有的证据，没有一份能够支持控方指控的“吴植辉伙同”的说法。指控中没有一个“伙同”的事实情节，完全是在凭臆测。所有口供证据，都只能证明吴在杨建议下，向郑提出了借款的申请，没有任何的参与贷款的决策

12、权和经营管理权。而广之旅从2010年起为了管理公司资金，成立了财务小组，建有专门融资调济帐户，成员有郑烘（后为卢建旭）、陈白羽、杨鸿声、杨筱萍四人。吴不在其内，没有管理权。说“吴植辉参与伙同”，是没有任何事实依据的强加于人的说法。他提的是借款要约，而不是出借人决策。仅此一条就不可能符合共同挪用的故意。被告人吴植辉尽管在广之旅公司担任董事职务，但其仅能在董事会议上参与共同决策，并不参与日常经营管理事务。而且指控证据也证明，从来没有开过调用资金的董事会，吴从来没有参加过。因此其无法通过董事职务直接从广之旅公司借得资金，易网通要借得资金，必须要取得广之旅董事长签字同意才行。因此，吴植辉向广之旅董事长

13、郑烘或者卢建旭提出借款请求，是代表广州易网通提出借款申请，这种借款申请与其董事职务无关，并不带有指令性或者强制性，是否同意完全取决于对方的考虑，因此，其性质是一个平等民事主体的借款请求。吴植辉提出借款申请的具体内容也能证实，这是一个平等协商的借款请求，提出了借款期限，答应支付借款利息，保证及时归还借款并提出以广州易网通公司持有的广之旅股权为借款提供质押担保。郑弘认为可以提供借款，并由时任广之旅财务经理杨鸿声起草，双方签订了正式的书面借款合同，约定了借款金额、期限、利率标准、逾期还款的违约责任、借款担保等事项。广州易网通公司也确实支付了两笔借款的20多万利息，有帐务记录可证。同时，广之旅使用易网

14、角呼叫中心平台十台，每月每台2000元，每月2万元，一年使用应付24万，也没有支付，作为借支的利息回报对抵，双方都是同意的。法庭分别单独询问被告时，吴植辉、杨筱萍都作了陈述，可以证实。因此，这是平等主体间的借款合同，包含了双方利益，是民事合意的结果。不是一方利用权力利于他方，而个人获利的挪用性质。（三）起诉书关于吴是“广之旅”、“国内易网通”企业集团的“实际控制人”的理解直接违反中国现有法律规定。起诉书为了证明吴犯有挪用资金罪、虚假注册罪，用了大量的“实际控制人”这一概念。想以此突破法律明显规定的犯罪主体范围，把没有任何职务的吴植辉定上这两个罪。这个问题我在最后法理分析部分会详细向合议庭陈述。

15、这里先理几个要点。1、刑法犯罪主体概念，是严格法定的，只有司法解释可以限定，司法机关个案中无权突破。不能由公安、检察机关任意扩大解释。如果对经济犯罪的主体资格可以扩大解释，将导致严重的后果，突破国家立法权，由司法机关在进行类推。而类推定罪九七刑法时就已经禁止。2、 “实际控制人”，我国中国证监会行政规章上市公司收购管理办法第八十四条已经有明确的解释范围，办案机关无权自行在具体案件中突破解释。必须是持股50%以上的控股股东；可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；足以对公司股东大会的决议产生重大影响。而吴植辉自己在所有国内公司中没有一份个人股份；在英国公司中也没有个人股东权，整个家族也只有10

16、%，他个人股份很少。他的身份只是各法人股东委派的一个非执行董事，没有参加过任何财务决策。因此说他是“实际控制”、“伙同”，是没有依据的。3、“委托代理人”与“实际控制人”不可混为一谈。一个是参与协商、知情、表决权，一个是实际行使审批、指挥、决定权。4、法庭调查明的事实，吴从来没有经手“广之旅”的实际经营，不是“实际控制人”。（四）杨筱萍自2010年3月起担任广之旅财务总监，但其仍然经过法人代表卢建旭同意、通过签订借款合同取得借款（包括抵用十台呼叫中心，支付利息证明其身份不是挪用人，而是代表另一方的借款人，并无挪用资金的犯罪故意。杨筱萍经广之旅董事会多数表决通过，于2010年3月起担任广之旅代理

17、财务总监职务，如果杨要挪用广之旅资金，完全可以利用自己是财务负责人的职务便利，私自将将本案的第四、第五笔借款从广之旅公司帐户直接划出。但杨筱萍并没有这么做，而是找到广之旅董事长卢建旭，商量借款，在广之旅答应后，签定借款合同，按照广之旅的财务流程，取得借款。这样的借款方式证明，杨筱萍根本就没有利用其财物总监的职务便利挪用广之旅资金的犯罪故意。（五）借、贷双方共同构成挪用资金共犯是违背基本法律逻辑的。从借款合同、借贷资金支付利息、双方的商讨过程，都可以证明，郑烘与吴植辉、广之旅和易网通，都是借贷双方的关系，而不是共同挪用的一方资金的关系。把借贷双方都理解为挪用资金的共同被告，是违反合同双方的法律关

18、系性质的。（六）从客观要件看，本案五笔借款，系单位与单位之间的借款，不属于应以挪用资金罪追究刑责的法定情形，依法不应定罪处罚。根据刑法第272条第一款规定，挪用资金罪的客观方面的构成要件是“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”。至于什么是“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”，最高人民法院2000年7月27日关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复（法释200022号，下称“最高院批复”）明确，“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借贷给其他自然人

19、和单位，构成犯罪的，以挪用资金罪定罪处罚。”由此可见，构成此罪的客观要件必须是以下情形之一：1）被挪用的资金归本人或者其他自然人使用；2）被挪用的资金被挪用人以个人名义借贷给其他自然人3）被挪用的资金被挪用人以个人名义借贷或者其他单位。根据批复，单位与单位发生的直接借贷，不以挪用资金定罪处罚。关于起诉书指控的被挪用的五笔资金，以下证据可以充分一致地证明，该五笔借款全部都是广之旅与广州易网通之间的借款，即系单位与单位之间的借款：1、四份借款合同，该四份借款合同约定了借款金额、借款期限、借款利率、逾期归还借款的违约责任，还约定以广州易网通持有的广之旅股份为借款提供担保等，合同由双方法定代表人签字，

20、单位盖章；2、广之旅公司出具说明，其证实本案五笔借款8300万元全部通过公司财务打入了广州易网通公司帐户，其中两笔借款收到了广州易网通支付的部分借款利息，广之旅还根据借款合同约定的利率标准和逾期还款的违约金标准，详细地计算了每笔借款中的应付利息、应付违约金、已付利息等；3、司法审计鉴定报告，其详细查明了本案8300万元借款的走向，证明8300万元全部打入广州易网通公司帐户，并经广州易网通公司帐户归还借款的事实；4、被告人郑烘的供述、证人卢建旭的证言，证明全部五笔借款8300万元都是先后两任董事长经手同意决定提供借款并代表广之旅与广州易网通签订借款合同的，全部借款的借款单位是广州易网通公司；5、

21、被告人吴植辉、杨筱萍的供述与辩解，证实本案8300万元借款是以广州易网通公司名义出面，从广之旅借入。以上证据相互印证地证明，起诉书指控的五笔8300万元广之旅资金，既没有归被告人张烘、吴植辉、杨筱萍个人使用，也没有被三被告人挪归其他自然人或者由被告人以个人名义借贷给其他自然人使用，而是以借款形式，直接借给了广州易网通投资咨询有限公司使用，属于单位与单位之间的借款。根据最高院批复，单位与单位之间的借款，作出同意借款决定的本单位非国家工作人员，并不构成挪用资金犯罪，即本案的广之旅两人董事长郑烘和卢建旭，均不构成挪用资金犯罪。（七）广之旅和广州易网通公司之间的融资行为，符合中国关联公司互相调动资金的

22、法规规定，是合法的，不是挪用资金行为。这是一个非常重要的无罪依据。也就是说，这些行为不但吴植辉是无罪的，郑烘和杨筱萍也是无罪的。关联公司的内部资金融通，是我国法律法规允许的，根本不是挪用资金犯罪行为。广州公安局可能没有看到这一明确的行政法规定。关联企业的资金临时调用，是中国公司行为中的普遍现象，不但不违法犯罪，国家还是支持的。国家税务总局2004年10月22日发布的关联企业间业务往来税务管理规程（国税发2004143号）第四条规定，（一）相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达到25%或以上的；（四）企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名以上（含一名）常务董事是由另一企业所委派的；（八

23、）对企业生产经营、交易具有实际控制、或在利益上具有相关联的其它关系，包括家族、亲属关系等；即为关联企业。第九条规定，关联企业间业务往来的类型及其内容主要包括:（三）融通资金，包括各类长短期资金拆借和担保、有价证券的买卖及各类计息预付款和延期付款等业务；第二十九条规定，对关联企业之间融通资金的利息参照正常利率水平进行调整。以上规定，以国家行政法规的形式，明确了关联企业间资金拆借的合法性，而且是可以享受税收优惠的行为。拆借到资金的易网通企业，早在本案五笔借款发生之前的2007年8月，就已经合计持有“广之旅”公司超过50%股权，根据上述规定，易网通关联企业和广之旅公司构成关联企业，可以互相融通资金，

24、允许进行各类长短期资金拆借和担保等业务，关联企业间的融通资金的利息参照正常利率水平进行调整，利息收入计入企业利润。由此可见，广州易网通投资咨询有限公司与广之旅公司之间的短期资金拆借，是法律允许、且须依法纳税的关联企业间的交易行为。根据法律的基本原理，依法应当纳税的行为，必然就是法律所允许的合法行为，当然不可能具有刑事违法性。对于除关联企业之外的企业间借款，中国人民银行有关规定是禁止的。即便这样，企业之间的资金拆借，在市场中也还是大量普遍存在。而我国的民事审判实践中基本都判决认定企业间的借款合同无效，借入企业需向借出企业归还借款本金，并承担借款占用期间的利息损失。这样大量的司法判例，实际上就是向

25、社会宣告，企业间的资金拆借，只是违规，不是犯罪。（八）广之旅给广州易网通融资的做法符合中国集团公司内部关联企业财务惯例。在中国的集团化经营的企业中，内部关联企业互相调济短期资金，是非常多见的。如果这种短期有合同的借用都作为犯罪打击，将造成严重的后果，导致大量的内部关联企业的必要的融资行为被追究，使企业无法正常运行。法不责众，选择性执法必须防止的。（九）广之旅同易网通是借贷关系，有合法合同证明。挪用是违反单位意志或者是未取得单位同意的单务行为，借款则是双务合同行为。从这一合同法的原理看，本案两关联企业的资融通也不能构成犯罪。所有的四笔钱，都是有借款合同的，都约定了借款利息和借款担保的，都是及时短

26、期归还的。其中两笔是支付了利息给“广之旅”公司的。至于未付利息，广之旅完全可以依法追讨，这完全是民事法律关系的范畴。广之旅约定收取借款利息，也收取了借款利息，符合合法融资要件，不符合为个人利益的挪用资金。挪用是为个人谋私利的行为，被挪用的单位没有利益，只有损失。但本案广之旅不仅有应收利息，还实际取得部分利息，它从本案的借款中获得了实实在在的经济利益，这说明不是挪用。（十）未经董事会讨论同意并不是犯罪要件，约定抵押实际未办理抵押手续也不是犯罪要件。起诉书认定挪用的重要理由，是未经董事会同意，就是挪用。另外虽然有借款合同约定，但是没有办理担保手续，所以是挪用。这两个理由是站不住脚的。“未经董事会同

27、意”，并不必然导致犯罪。本案所有资金，都很短时间内收回，信誉是可靠的。公司没有任何损失。广之旅经营的现实，并不是形成董事会管理常任制，郑烘一直有权代表公司进行经营和融资行为。同时，即使开董事会，易网通公司一方有五个董事的名额，广之旅的国有股只有45%多，也是肯定能够通过的。吴植辉并没有去说不要开董事会，也没有派五个董事只派了两个，而是自己去向郑烘协商借钱，没有任何利用董事会的优势。因此，没有开董事会恰恰是把权力交给了只有29.86%的岭南集团委派的国有代表去决定,恰恰没有利用控股优势的董事会。因为这一点并不构成犯罪条件。另外，抵押担保只是为收回钱的一个信誉措施。本案约定了抵押担保，实际未办理抵

28、押登记手续。然而，未办理抵押登记手续，不论办没有以抵押登记，担保责任已经形成，只是没有优先权而已，并不是无效的。只是不能对抗第三人，但不影响借款担保条款的法律效力。借款人并没有在为办理抵押登记的情况下，转移抵押股权，也没有重复设定抵押，不会影响广之旅抵押权利的实现。约定的股权抵押合法有效，无障碍可实现。这说明易网通的借款合意以及借款担保承诺是真实、客观的。（十一）广之旅是为了自己公司的利益给易网通融资，而不是郑等为个人牟利挪用资金。挪用资金罪的一个基本特征,是挪用人为了自利的目的或者为自己亲友关系人的利益目的而挪用。而本案中，郑、吴、杨三人都没有个人利益，而是为了广之旅公司的利益和广之旅公司股

29、东的利益。这根本不符合挪用资金罪的特征。法庭调查已经证明，两公司之间的资金拆借，不但有借款合同，还有利息支付。四笔借款都是有利息的。这怎么会是挪用资金？另外，广之旅订票系统一直免费使用十台呼叫中心平台，每台每月2000元，共每月2万元，对用资利息进行对冲，也是有回报的行为。因此，这五笔资金的关联企业间互相调济，是双方互利行为，不是公司高管为了个人利益而进行的挪用行为。这一真相已经非常清楚。被控的被告没有自利，都是为了关联企业内部之间进行短期的资金融通。根据最高检、公安部立案追诉标准，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用的，还须“谋取个人利益”才能构成犯罪。这与最高法院的批复构成的矛盾，

30、在最高院司法解释基础上扩大了打击犯罪，即“谋取个人利益”的单位与单位之间的借款，决定人也可构成犯罪。姑且不论最高检、公安部立案追诉标准与最高院批复之间的冲突，即使案立案追诉标准，因为本案的借款决定人未谋取个人利益，被告人吴植辉等人也不构成挪用资金罪。这里的“个人”是指有权决定将本单位资金供其他单位使用的人，具体到本案就是广之旅公司董事长，张烘或者卢建旭两任法定代表人。“谋取个人利益”指前述“个人”通过挪用资金所取得的个人利益。但是，作出决定给予广州易网通借款的张烘或者卢建旭，在为广州易网通提供借款的过程中，并没有收取过任何好处，未谋取任何个人利益。因此，张烘和卢建旭均不构成挪用资金犯罪。作为借

31、款另一方的吴植辉更不可能构成共犯。（十二）本案尚无证据证明郑烘同意签订借款合同违反了公司规定。广之旅多年的实际操作，张烘一直有决策权，从来不是董事会研究后才可以调动资金。我们不能选择性执法。从其本人供述看，其主要担心和考虑的不是能不能借，而是借款能不能及时归还，其主要评估的是法律风险，会不会不能及时回收甚至无法回收，给企业带来财产损失的风险，这说明其主观上是与市场主流认识和司法判例结果保持一致的，这顶多是违规，不是违法。如果吴植辉提出个人要借款，我们完全有理由相信郑烘绝不会同意，更不会签订书面合同，因为他应该知道这已经就是违法犯罪了。因此我们说，无论郑烘同意提供借款，是否违反了广之旅的财务纪律

32、或者财务规定，是否履行了内部必要的审批程序，是否属于个人擅自决定，他都不具有犯罪故意的基本性质。要证明郑烘属于违反规定、个人同意擅自决定提供借款的事实，就必须出示具体的规定依据，以对照确定其行为到底违反了哪个规定，哪条规定。因为郑烘是广之旅的董事长、法定代表表人，是有权对外签订有关民事和合同的。如果没有具体规定本案所涉的借款必须提交董事会甚至股东会审议，那么其在本案借款合同上的签字，就应当依法确定为合法有效的职务行为。但是，控方一直没有出示郑烘违反决策程序的法律、法规、政策或者公司章程、内部规定依据。只是说“未经董事会同意”、“未提供抵押担保”，而这两个条件，这个公司在其他业务中就一直没有做到

33、的。我们不能选择性执法。没有比对标准，就无法证明和确定郑决定行为的擅自性、违规性或者违法性。辩护人注意到被告人张烘笔录中承认，这样数额的借款应该由董事会讨论决定，但这仅仅是他出于压力下的违心陈述，并不符合该公司事实惯例。（十三）起诉书关于广之旅两任董事长犯罪故意的认定，适用双重标准，明显违反公平一致的基本原则。起诉书指控的前三笔借款，发生在张烘担任公司董事长职务期间，而后两笔借款发生在卢建旭担任公司董事长职务期间。本案所有五笔借款，都是经过广之旅董事长同意，都有口头约定（第一笔）或者签订合同（后四笔）。无论是前任董事长张烘，还是后任董事长卢建旭，他们同意向易网通企业提供短期借款，都是基于同一市

34、场背景、同一职务、面对同一性质请求、做出同一性质决定，是法律性质完全相同的同种行为，然而，起诉书只认定张烘挪用资金犯罪，而不追究卢建旭的任何刑事责任，这明显在适用不同标准，进行有目的的差别性执法。严重违反了公平一致的基本原则。更为矛盾的是，本案所有借款的最后决策人都是广之旅董事长，没有董事长的签字同意，借款合同就不可能订立，易网通企业就不可能从广之旅获得借款。因此，按照起诉书的指控思路和逻辑，本案系共同犯罪，作出同意决策的广之旅董事长是共同犯罪居于核心人物，如果作出决定的卢建旭不构成犯罪，那么发生在卢建旭任职期间的后两笔借款，就不应认定为犯罪，不应以挪用资金罪追究被告人吴植辉、杨筱萍的刑事责任

35、。起诉书不起诉卢建旭，就不应起诉后两笔借款犯罪。将后两笔排除。而后两笔一排除，前三笔同样性质的借款又怎能起诉？综上，辩护人认为，本案起诉书指控的主要该节理由中，“吴植辉伙同郑烘、杨筱萍”、“实际控制人”等说法，完全不符合事实真相，也没有证据可以证实。也违背基本法理。被告人吴植辉、杨筱萍向广之旅公司提出的是资金拆借请求，是合同关系的另一方，而非挪用资金犯罪故意的提起，更非操纵和伙同。他们也无权无实际能力可以伙同。郑烘作为广之旅董事长，答应向易网通企业提供借款，是基于职务所作的承诺，两者达成的是民事合意，而非挪用资金的共同犯罪故意。被告人吴植辉、杨筱萍不具有挪用广之旅资金的职务便利，没有挪用广之旅

36、资金的主观故意和客观性为，依法不构成挪用资金犯罪。本案所涉的资金并非归三被告人或者其它自然人使用，被告人张烘也未将广之旅公司资金以自己的名义，借贷给其它自然人或者单位。决定将广之旅资金供广州易网通公司使用的两人董事长，没有谋取个人利益，其行为不具有挪用资金犯罪所必需的客观要件，依法不构成挪用资金犯罪。本案三被告人被指控的行为，是为法律允许的关联企业间的资金拆借，是依法应当纳税的关联企业间的资金融通行为，在实体意义上并不违法。不具有刑事违法性。因此，起诉书指控三被告人挪用资金犯罪，属于基本法理错误，认定事实不清，指控吴伙同犯罪没有证据，该指控罪名依法不能成立。(第一个罪名,后续)二、吴植辉依法不

37、构成虚报注册资本罪 l 虚报注册资本罪的刑法构成要件刑法第一百五十八条申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。 最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日起施行）第三条虚报注册资本案(刑法第一百五十八条)申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（数额标准部分略）

38、(四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的;2.向公司登记主管人员行贿的;3.为进行违法活动而注册的。虚假出资、抽逃注册资本罪刑法第一百五十九条公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。2、最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日起施行）第四条虚假出资、抽逃出资案(刑法第一百

39、五十九条)公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉。（标准略） l 指控事实的分析起诉书指控，2002年5月起至2010年6月，被告人吴植辉、杨筱萍采用从广之旅公司挪用资金，向不法中介代理咨询公司通过支付手续费借用资金方式，获取会计师事务所验资证明后即将注册资金调出，骗取公司出资的设立登记和增加注册资本的变更登记，共虚报注册资本13330万元。显然，公安和检察机关都将用实有资金真实注册后的抽逃行为，错当前虚假注册指控了。这不构成虚报注册资本罪。而涉嫌抽逃注册资本罪。而由于所有的资金后续都实际补回，

40、支付了收购广之旅的收购股权款，实际已经没有抽逃。不构成犯罪。 l 律师辩护意见辩护人认为，这一指控混淆了虚假注册和抽逃资本的法律概念，同时将吴植辉作为本罪指控完全错误。具体事实和理由如下：（一）起诉书指控的易网通相关企业的注册资金和增资资本，全部是实际到位的货币资金，公司在注册登记或者增资变更登记所使用的证明文件全部真实，不存在虚假注册行为。根据刑法第158条的规定，虚报注册资本是指申请设立公司登记使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本的行为。构成此罪的客观要件是行为人必须使用虚假的证明文件或者采用其他欺骗手段虚报注册资本。这里的证明文件，主要是指公司股东缴纳全部出资或出资认购法定股

41、份后，由依法设立的注册会计师事务所、审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资验资后所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明以及出资者所拥有的出资单据、银行帐户及有关产权转让的文件等。所谓使用虚假的证明文件，是指向公司登记主管部门提供与实际情况不相符合的、不真实的、伪造的或隐瞒了重要事实的证明文件。既可以是公司登记申请人伪造或篡改的，亦可以是与验资机构中的验资人员恶意串通，从而取得虚假的证明文件等。至于其他欺诈手段，则是指除使用虚假的证明文件以外的虚报注册资本的手段，如使用虚假的股东姓名、虚构生产经营场所等。虚报注册资本是指公司实际上没有资本而谎称具有或者虽有资本，但实有资本却少于

42、所申报的资本。具体到本罪，则是行为人不具有登记公司时所应要求的法定注册资本最低限额却说其有，如实交纳股本或出资额低于法定注册资本最低限额却说已达到最低额；或者虽然达到了注册资本的最低限额，但是由于将出资中的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等作价高于其实际价格而产生实际资本与注册资本不符等。但是，本案所涉的相关公司的注册和增资登记，实际注册资本和增资资本全部都已到位，存在于相关各个公司的验资帐户，会计师事务所经过对验资帐户资金银行征询，依法出具相应的验资报告。易网通各相关公司在注册登记和增资变更登记过程中，提交工商局使用的验资报告等证明文件，是会计师事务所出具的原始验资报告，不存在故意任何

43、伪造或者篡改，用于注册和增资的资本全部为货币资金，不存在高于实际价值虚高报价的问题，根本不存在任何使用虚假证明，或者采用其他欺骗手段虚报注册资本的事实。起诉书认定被告人吴植辉、杨筱萍虚报注册资本犯罪，没有事实依据。（二）起诉书指控的实质是抽逃出资行为，认定的却是虚报资金犯罪。起诉书定性错误，指控罪名不能成立。其实，起诉书描述的行为过程还是比较清楚的。即通过临时拆借资金，或者由中介机构提供借款，存入公司验资帐户，取得验资报告后，提交工商登记部分，取得公司申请设立登记和增资变更登记。之后将其中拆借资金和中介机构借款抽逃。这种行为，如果后续借出资金没有补回，符合的是刑法第一百五十九条的行为：公司发起

44、人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。这是抽逃注册资本罪。检察机关指控搞错了定性。本案指控的公司，在申请设立和申请增资时，其注册资本和增资资本是完全到位的，既没有骗取银行虚假账款证明，没有骗取会计师事务所的验资报告，也没有使用伪造或者篡改验资报告等证明文件，虚报注册资本，骗取工商登记。虚报注册资本的行为，只能发生于公司申请设立登记或者增资变更登记之前，而本案所谓的抽离资金的行为，发生在工商登记完成之后。所以相关公司根本不存在虚报注册资本的违法犯罪行为。起诉书将抽逃注册资金的行为错误定性虚报注

45、册资本，指控犯罪无法成立。（三）吴植辉不构成本案犯罪主体资格。他既不是这些公司直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，依法不具有虚报注册资本或抽逃出资犯罪的主体资格，不应被追究刑事责任。根据起诉书的认定，涉嫌虚报注册资本的公司包括广州易网通投资咨询（法人代表杨筱萍）、广州鑫之烨商贸发展（法人代表张维新）、广州通旅商贸发展（法人代表梁树熊）、广州银海浪票务服务（杨华汤）、广东三力航空服务（杨筱萍）、广州易网通旅行社等六家有限责任公司，另据这六家公司的工商登记资料，这六家公司的股东均为法人股东。上述六公司中，没有一家的法定代表人、股东是吴植辉。同时吴也不是具体经办人。根据刑法第158条或者第1

46、59条的规定，虚报注册资本或抽逃出资构成犯罪的，应当追究申请公司或者/以及申请公司的股东（包括法人股东）的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，无论是虚报注册资本的六家公司，还是先前负有出资义务或者后来抽逃出资的这六家公司的法人股东公司，被告人吴植辉都没有在这六家公司及其法人股东的单位，担任任何职务，他既不是这些公司的法人代表，也不是直接负责的主管人员，更不是受聘直接负责的责任人员，因此，吴植辉不具本案犯罪的主体资格，不属于依法应当承担刑事责任的主体范围。起诉书以吴植辉系该六家公司及其法人股东等关联企业的“实际控制人”为由，确定其犯罪主体资格，没有法律依据。我国刑法中的“虚假注

47、册”、“抽逃资本”的犯罪主体是严格主体，根本不能扩大解释为“实际控制人”。这种扩大是违反“罪刑法定”的原则的。实际控制人地位，只能解释其主观意志在关联企业的号召力和影响力，不能解释或者代替具有完整独立的法律地位的公司法人进行决策或者实施违法犯罪行为，实际控制人因为股权投资形成的股东或者董事表决决策权，应当依法界定为公司法人行为，股东意志已经转化并体现为法人意志，由此产生的法律责任理应由法人承担。现有证据未能证明吴植辉利用实际控制人地位，胁迫利诱其投资企业及其主管或者直接责任人员实施有关违法犯罪行为，不能证明其具体实施了有关违法犯罪行为，依法不应被追责。另外，我国刑法及有关司法解释，明确界定本罪

48、的犯罪主体范围，根据罪刑法定的基本原则，法无明文不为罪。司法机关无权进行扩大解释，不能随意扩大本罪的刑事打击范围。（四）自已公司有钱而去请中介办理注册，是公司经办人拿回扣。可以证明吴植辉一直没有实际管注册增资的事。没有犯罪故意。控方证据证明了2008年3月20日、21日支付了两笔21万中介验资费，是杨雪在拿回扣，由中介古志鸿去办理。证明吴植辉是不知情的。也没有指使虚假注册。（五）本案六公司注册资本已经实际由法人股东投入补回1.4亿多元，用于收购广之旅股权，没有抽逃，公司资信从来受影响，收购能力都是靠自有的资金。由于公安机关只错误定性虚假注册,没有按抽逃资本罪名,去查明投回的资本,没有委托审计,导致错案。虚假注册罪、抽逃资本罪，侵害的客体是公司的市场信誉和实际支付能力。如果这个公司没有给客户造成损害，信誉没有降低，则不具备本罪的基本特征。本案有一个很奇怪的现象，就是按公安说法，这六个公司都是虚假注册的空壳公司，但是他们又很有收购实力，这些公司都是围绕广之旅的股权收购和业务支持而成立的，以广州易网通为主干。先后动用自有资金陆续收购了“广之旅”的52%以上的股权。第一次收购化了3633万，第二次购化