缔约过失责任研究本科毕业论文.doc

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1、 本科生毕业论文（设计）题 目 缔约过失责任研究 毕业设计（论文）原创性声明和使用授权说明原创性声明本人郑重承诺：所呈交的毕业设计（论文），是我个人在指导教师的指导下进行的研究工作及取得的成果。尽我所知，除文中特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或组织已经发表或公布过的研究成果，也不包含我为获得 及其它教育机构的学位或学历而使用过的材料。对本研究提供过帮助和做出过贡献的个人或集体，均已在文中作了明确的说明并表示了谢意。作 者 签 名： 日 期： 指导教师签名： 日期： 使用授权说明本人完全了解 大学关于收集、保存、使用毕业设计（论文）的规定，即：按照学校要求提交毕业设计（论文）的印刷本和电

2、子版本；学校有权保存毕业设计（论文）的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文；在不以赢利为目的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。作者签名： 日 期： 学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。作者签名： 日期： 年 月 日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位

3、论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权 大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。涉密论文按学校规定处理。作者签名：日期： 年 月 日导师签名： 日期： 年 月 日指导教师评阅书指导教师评价：一、撰写（设计）过程1、学生在论文（设计）过程中的治学态度、工作精神 优 良 中 及格 不及格2、学生掌握专业知识、技能的扎实程度 优 良 中 及格 不及格3、学生综合运用所学知识和专业技能分析和解决问题的能力 优 良 中 及格 不及格4、研究方法的科学性；技术线路的可

4、行性；设计方案的合理性 优 良 中 及格 不及格5、完成毕业论文（设计）期间的出勤情况 优 良 中 及格 不及格二、论文（设计）质量1、论文（设计）的整体结构是否符合撰写规范？ 优 良 中 及格 不及格2、是否完成指定的论文（设计）任务（包括装订及附件）？ 优 良 中 及格 不及格三、论文（设计）水平1、论文（设计）的理论意义或对解决实际问题的指导意义 优 良 中 及格 不及格2、论文的观念是否有新意？设计是否有创意？ 优 良 中 及格 不及格3、论文（设计说明书）所体现的整体水平 优 良 中 及格 不及格建议成绩： 优 良 中 及格 不及格（在所选等级前的内画“”）指导教师： （签名） 单位

5、： （盖章）年 月 日评阅教师评阅书评阅教师评价：一、论文（设计）质量1、论文（设计）的整体结构是否符合撰写规范？ 优 良 中 及格 不及格2、是否完成指定的论文（设计）任务（包括装订及附件）？ 优 良 中 及格 不及格二、论文（设计）水平1、论文（设计）的理论意义或对解决实际问题的指导意义 优 良 中 及格 不及格2、论文的观念是否有新意？设计是否有创意？ 优 良 中 及格 不及格3、论文（设计说明书）所体现的整体水平 优 良 中 及格 不及格建议成绩： 优 良 中 及格 不及格（在所选等级前的内画“”）评阅教师： （签名） 单位： （盖章）年 月 日教研室（或答辩小组）及教学系意见教研室（

6、或答辩小组）评价：一、答辩过程1、毕业论文（设计）的基本要点和见解的叙述情况 优 良 中 及格 不及格2、对答辩问题的反应、理解、表达情况 优 良 中 及格 不及格3、学生答辩过程中的精神状态 优 良 中 及格 不及格二、论文（设计）质量1、论文（设计）的整体结构是否符合撰写规范？ 优 良 中 及格 不及格2、是否完成指定的论文（设计）任务（包括装订及附件）？ 优 良 中 及格 不及格三、论文（设计）水平1、论文（设计）的理论意义或对解决实际问题的指导意义 优 良 中 及格 不及格2、论文的观念是否有新意？设计是否有创意？ 优 良 中 及格 不及格3、论文（设计说明书）所体现的整体水平 优 良

7、 中 及格 不及格评定成绩： 优 良 中 及格 不及格（在所选等级前的内画“”）教研室主任（或答辩小组组长）： （签名）年 月 日教学系意见：系主任： （签名）年 月 日论缔约过失责任 摘 要：缔约过失责任是指在合同订立过程中,缔约人因故意或过失违反了根据诚实信用原则产生的先合同义务,致对方因信赖产生损失而应依法承担的民事责任。缔约过失责任以缔约人违反先合同义务，缔约过程中主观上存在过错，相对方受到损失，过错行为与损失后果之间有因果关系为构成要件。缔约过失责任是基于诚实信用原则发展而来的，它首先由德国学者耶林提出来的，此后,缔约过失责任理论逐渐为世界各国契约法学理论界及立法、司法判例所接纳,对

8、我国亦有相当的影响。由于我国没有统一的民法典，作为权宜之计，缔约过失责任只能暂在合同法中做出规定，尽管较之以前相对完整，但还远远不能适应解决司法实践中所涌现的大量的关于缔约过失责任纠纷的需要。因此, 围绕缔约过失责任的相关问题作初步探讨，希望对缔约过失责任有所帮助。关键词：缔约过失责任，先合同义务，诚实信用原则，信赖利益Abstract: Concludes a treaty has been deficient in carrying out ones responsibility, if refers to, in the contract works out in the process

9、, because the concluding a treaty person intentionally or the error has violated the first contract duty which the basis honest credit principle produces, because sends opposite party to trust has the loss, but should undertake legally civil liability. Concludes a treaty the neglect duty concluding

10、a treaty person to violate the first contract duty, concludes a treaty in the process subjectively to have the mistake, opposite party has the loss, between the mistake behavior and the loss consequence has the causal relation to constitute the important document. Concludes a treaty has been deficie

11、nt in carrying out ones responsibility, if comes based on the honest credit principle development, it first comes out by German scholar Ye Linti, hereafter, concludes a treaty the neglect duty theory gradually for various countries contract legal science theorists and the legislation, the judicial p

12、recedent admits, also has the suitable influence to our country. As a result of our country unifications code civil, has not taken the expedient measure, concludes a treaty the neglect duty only to be able to make the stipulation temporarily in the law of contract, although compared with before is r

13、elatively complete, but has not been able to adapt massively by far about concludes a treaty the neglect duty disputes need which in the solution judicature practice emerges. Therefore, regarding concludes a treaty the neglect duty related question to make the preliminary discussion, hoped that to c

14、oncludes a treaty the neglect duty to have the help.Key words: Concludes a treaty the neglect duty , First contract duty , Honest credit principle , Faith benefit目 录1.引言52.缔约过失责任的概念及理论基础521缔约过失责任的概念52.2缔约过失责任的理论基础62.3缔约过失责任的性质72.31.缔约过失责任与违约责任的区别72.32.缔约过失责任与侵权责任的区别83缔约过失责任的构成要件94缔约过失责任的类型104.1 恶意磋商

15、致使合同不成立104.2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况104.3违反保密义务之过失114.4违背诚实信用原则的行为114.5无权代理的缔约过失责任。115缔约过失责任的损害赔偿范围125.1缔约过失责任赔偿范围仅限于信赖利益,不应包括固有利益125.2缔约过失责任赔偿范围包括直接损害和间接损害136我国合同法中缔约过失责任规定的完善途径136.1我国应及时颁布新的关于缔约过失责任的司法解释136.2明确规定缔约过失责任的归责原则及举证责任147结 论14参考文献15致 谢16 引言缔约过失责任理论,是德国著名法学家耶林于1861年缔约过失,契约无效与未臻完全时的损害赔偿一文

16、中系统提出的。 冯文生：缔约过失责任制度论要，河北法学，20卷第二期，79页。此学说一经发表便立即受到国际法学界的广泛关注，并为一些国家的立法所采纳。德国民法在错误的撤消、自始客观不能和无权代理的情况下，承认了缔约过失责任。日本民法虽未明确规定缔约过失责任，但其判例及学说确立了这一制度，并在实践中广泛运用。同时缔约过失责任制度也在英美法系以判例的形式加以确认。而第一次在立法上将缔约过失责任加以规定的则是1940 年的希腊民法典,该法第197 条规定: “从事缔约磋商行为之际,当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”我国合同法的第42条、第43条也规定了缔约过失责任。我国合同法确

17、认缔约过失责任制度的意义在于：第一，有利于弘扬民法的公平正义精神，维护市场经济交易秩序。民法的最终目的在于公平正义，当事人在订立合同阶段应该遵循诚实信用原则，在公平正义的前提下共同促进交易的顺利完成，否则将损害合同相对方得利益，有损公平正义精神，这时缔约过失责任制度的便应运而生，并且将发挥越来越重要的作用。第二，这是完善债法体系的需要。缔约过失责任作为一项独立的债权的请求权，与合同上的请求权、侵权上的请求权、不当得利和无因管理的请求权一起构成了债权请求权的完整体系。建立缔约过失责任制度，也有利于明确在缔约阶段当事人所应当负有的诚信义务，从而有利于完善义务体系。由于我国没有统一的民法典，作为权宜

18、之计，缔约过失责任只能暂在合同法中做出规定。我国合同法对缔约过失责任的规定较之以前相比具有相对完整性。申卫星：民法学,北京大学出版社2003年7月第1版,第498页。2.缔约过失责任的概念及理论基础21缔约过失责任的概念关于缔约过失责任的概念，中国民法界对此众说纷纭，各有侧重，归纳起来主要有以下几种: (1)将缔约过失责任界定为仅在合同不成立、无效或、被撤销的情况下存在的责任。所以“只有在合同尚未成立,或者虽然成立,但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时,缔约人才承担缔约过失责任。”王利明：违约责任论，中国政法大学出版社1996年，第598页。 (2)“在合同订立过程中，一方当事人

19、因没有履行依据诚实信用原则所应负的义务，而导致另一方当事人遭受一定的损失，在这种情况下，前者要承担相应的民事责任，这种责任即为缔约过失责任”；王泽鉴： 江平：中华人民共和国合同法精解，中国政法大学出版社1999年，第32页。 (3)将缔约过失责任界定为未尽到必要注意义务所产生的责任。我国台湾学者王泽鉴认为“以诚信原则为依据,建立缔约上过失的一般原则:在契约接触或磋商之际,因一方当事人之过失未尽保护、通知、协力等义务,致他方当事人遭受损害时,应负损害赔偿责任”。王泽鉴：民法学说与判例研究，中国政法大学出版社1998年，第89页。 (4) “缔约过失责任是缔约当事人因故意或过失,违背诚实信用原则,

20、给对方当事人的利益造成损失所应当承担的责证任”; 杜万华：合同法精解与案例评析，法律出版社1999年，第83页。就缔约过失责任概念的界定，本人赞同王利明先生的观点。 2.2缔约过失责任的理论基础关于缔约过失责任理论一直是学术界争论不休的问题，各种学说可谓是百家争鸣、莫衷一是，目前最具有代表性的学说主要有四种：1. 侵权行为说。2. 法律行为说。3.法律规定说。4. 诚信原则说。1. 侵权行为说。 该说认为缔约上的过失是一种侵权行为,它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务,并且完全符合侵权行为的一般构成条件,因缔约过失而生损害,应依侵权行为法进行保护。此观点在以前德国和法国颇为流行，但是缔约

21、过失制度的开创在于保护受害人的利益,而在侵权行为诉讼中,法院要求原告负举证责任,而被告往往可以举证自己并无过错,致使受害人得不到足够的赔偿。其次,缔约过失行为的多数样态,侵权行为法并未规定,受害人有时难以找到保护自己利益的法律依据。最后,侵权行为法一般来说保护的是当事人的积极利益,而受害人基于缔约过失遭受的损失多为消极利益。 2. 法律行为说。该说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说。目的契约说认为,缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约;默示契约说认为,缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际,默示缔结了责任契约。该观点的倡导者

22、耶林认为,缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为,尽管当事人意欲订立的契约后来可能并未成立,但其缔约之际的磋商行为已经形成了一种“准备的法律关系”,此种关系具有“类似契约的性质”,而缔约过失责任不过就是违反此“默示的缔结责任契约”的结果。因此,缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”之违约行为。前一种观点的缺陷在于不能解决契约尚未成立的情况下缔约过失造成的损害应否得到赔偿的问题;而后者纯属拟制,欠缺说服力。 3.法律规定说。该说认为缔约过失责任的基础既不是侵权行为,也不是法律行为,而是法律的直接规定。该学说从理论上规避了法律

23、行为说和侵权行为说之间的争论，有一定的意义，但也有一些缺陷，例如当司法实践中遇到法律上没有明确规定的案件时，则法官就会对判决依据取舍无所适从，导致相同案件得出不同的判决结果。4. 诚信原则说。该说认为双方当事人在缔约时应当本着诚实信用原则，遵守交易上的必要注意义务,维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务,如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务,造成相对人损害的,应自负赔偿责任。 徐建平：缔约过失责任制度研究，云南大学城市建设学院，208年第三期相对于其他学说而言，诚信原则说具有较强的说服力，能为缔约过失责任提供充分有力的法律依据，有利于缔约过失责任成为一种独立的法律责任。本人比较赞同诚

24、信原则说，理由如下：诚信原则说认为当事人为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关系进入特殊的相互之间的信赖关系，使得缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务，以此维护对方的信赖利益，从而很好地揭示出缔约过失责任的本质。也与我国的合同法规定一致，是一种可取的观点。根据我国合同法第四十二条以及有关的民事立法，所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。这里的信赖利益是指一方基于其对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益。2.3缔约过失责任的性质本文通过对缔约过失责任与违约责任、缔约过失责任与侵权责任的异同进行比较分析来理解缔

25、约过失责任性质。2.31.缔约过失责任与违约责任的区别1两种责任产生的前提不同。缔约过失责任以先合同义务为成立的前提，既可以在合同订立阶段也可以在合同成立后被认定无效或被撤销后确认；违约责任以合同债务为成立的前提。2责任产生的时间不同。违约责任产生于合同成立并生效后的履行阶段，当事人不履行合同义务时形成；缔约过失责任产生于缔约阶段，因当事人违反诚信义务而形成。3责任的性质不同。违约责任可以由当事人约定责任形式。如当事人可以约定违约后的损害赔偿的数额及其计算方法，也可以约定违约金比例，还可以约定事由等；而缔约过失责任是一种法定责任，不能由当事人约定。违约责任包括继续履行、支付违约金、损害赔偿等多

26、种方式；缔约过失责任只有损害赔偿一种方式。4.归责原则不同。缔约过失责任归责原则是过错责任原则，有过错的一方当事人对造成的损失在过错范围内予以赔偿；违约责任则是严格责任原则，以过错责任为补充。违约责任适用法律关于不可抗力的免责事由，而缔约过失责任不存在免责问题，法律没有对缔约过失责任规定免责事由，所以免责条款不适用于缔约过失责任，仅适用违约责任。5.赔偿范围不同。违约责任的赔偿范围是履行利益或期待利益，履行利益既包括可得利益，也包括履行本身，目的在于使受害人达到合同如期履行一样的状态；缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失。对信赖利益的保护，目的在于使受害人因信赖合同的成立、履行而支付的各种费

27、用得到赔偿，从而使当事人回到合同订立之前的状态。2.32.缔约过失责任与侵权责任的区别1. 两者所适用的场合不同。缔约过失责任仅适用于双方当事人以订立合同为目的而进行磋商的场合，双方当事人并在以缔结合同为目的的接触中，产生了一定的信赖关系，即所谓的“特殊结合关系”；侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，侵权人与受害人只有在侵权行为发生时才产生侵权损害赔偿关系。2.违反的义务性质不同。缔约过失责任是因为违反了依诚实信用原则产生的先合同义务，如通知、保密、协助等义务而产生，这些先合同义务独立于合同之外；侵权责任则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性，而

28、缔约过失责任违反的义务则为道德层次上的义务。3. 构成要件不同。缔约过失责任以缔约人一方主观上有过失为成立要件，而某些侵权行为责任，如特殊侵权行为责任，不以过失为要件。4. 赔偿的利益损失范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是因信赖合同的成立而导致的信赖利益的损失，不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失。而侵权责任保护的是不是信赖利益，而是一种固有利益，并且可以请求赔偿非财产性损失，其范围比缔约过失责任更大。 5. 缔约过失责任是一种补充性的民事责任，是在不能适用侵权责任和违约责任的情况下所采纳的一种责任。综上所述，我们可以看出缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，具有独立性，明确

29、了缔约过失责任的独立性，可以有效的保护缔约双方当事人的利益，促进交易的顺利进行。 3缔约过失责任的构成要件缔约过失责任的构成要件是判断过错方需不需要承担责任或承担多少责任的依据，是人民法院正确适用法律，正确处理缔约过失责任纠纷的重要前提。在现阶段缔约过失责任的构成要件有很多不同的学说，但本人比较赞同、也是我国大多数学者认同的，归纳起来有四个要件。1. 缔约人一方违反先合同义务。先合同义务是自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。由于这些义务系以诚实信用原则为基础，随着债的关系的发展而

30、产生的，因而在学说上又称附随义务。2. 损失的客观存在。缔约一方违反诚实信用义务并对当事人产生损害时，便产生了缔约过失责任，缔约过失中的损失主要是信赖利益的损失，而不是履行利益的损失。这种损失仅为财产损失，不包括精神损害。3. 因果关系。是指无过错方的信赖利益损失是由另一方违反诚实信用义务的行为直接引起的。如果有过错方当事人违反了诚实信用义务，但并未给另一方造成信赖利益损失，或损失与诚实信用义务无关，此时则不产生缔约过失责任。也就是说订立合同的一方相对人的遭受的信赖利益损失是由于缔约一方的过失而使合同不能成立而引起的。4.行为人有过错。这种过错主要表现为违背诚实信用原则，包括故意或过失。故意是

31、指缔约人预见到自己的行为会产生合同不成立、无效或被撤销,能给相对人造成损失的后果,而仍然进行这种民事行为,希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同不成立、无效或被撤销,造成相对人信赖利益损失这种后果,但因疏忽大意没有尽到协助、通知、保护、保密等义务;或者虽然预见到了但轻信其不会发生。无论是故意还是过失,只要有过错就要承担缔约过失责任。 雷群安：缔约过失责任认定与赔偿问题，郑州航空工业管理学院学报，第23卷第二期4缔约过失责任的类型根据合同法第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1. 假借订立合同，恶意进行磋商；

32、2. 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3有其他违背诚实信用原则的行为。第43条规定:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。” 综上，我们可以把缔约过失责任归纳为以下几种类型：4.1 恶意磋商致使合同不成立顾名思义，恶意磋商是指不以缔约合同为目的，而假借磋商、谈判，故意给合同向对方造成损失，以期获得不法利益。此处的恶意应该包括两个方面，一方面主观上没有缔约合同的意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机，其磋商、谈判的目的只不过是想获得非法利益或者使对方丧失与

33、他人交易的机会等。总而言之，“恶意”是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害。恶意磋商致对方损害，就应承担缔约过失责任。换而言之，如果不是恶意的过失致使合同不能成立的，就算给相对一方造成了损害，也可以不负缔约过失责任。所以，当事人在订立合同磋商过程中，是否具有恶意，是构成此种缔约过失责任的关键。 4.2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况在订立合同的过程中，双方当事人负有诚实信用、说明事实真实情况的义务，如果当事人一方故意隐瞒与缔约有关的重大事项或者提供虚假情况，就属于缔约过失中的欺诈行为，因为这种欺诈行为而使合同无效，造成向对方利益损失的，即为缔约过失责任。我国合同法除了将导致

34、损害国家利益的欺诈规定为无效的原因外，其余的均作为可撤消的原因。此时，受欺诈一方就具有了选择权，既可以选择不行使撤消权，那么合同将仍有效；也可以及时行使撤消权，使合同因撤消而归于无效的，此时可以请求相对人负缔约过失责任。4.3违反保密义务之过失我国合同法第四十三条明确规定了当事人在订立合同过程中泄露或不正当地使用商业秘密的缔约过失责任。双方当事人在缔约合同阶段，一方对另一方会产生信赖关系，即相信对方不会泄露商业秘密，所以双方都对对方所谈的商业秘密有所了解，此时依据诚信原则就产生了保守秘密的义务，即不得泄露、公开或者为了自己的利益不正当适用此商业秘密。泄露商业秘密构成缔约过失责任有两个方面构成，

35、第一，泄露或者不当使用该商业秘密的行为发生在缔约过程当中；第二，这种行为违反了保守商业秘密的义务。当然，在缔约中泄露或不正当的使用商业秘密也可能形成侵权责任和缔约过失责任的竞合，受害人在这时可以自由进行选择行使其中一项权利。4.4违背诚实信用原则的行为我国合同法第42条规定:有其他违背诚实信用原则的行为给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这是一个兜底条款，是我国立法技术上的一大特点。这里的“其他违背诚实信用原则的行为”，可以根据司法实践中的实际需要加以适用。目前，立法机关和最高人民法院并没有做出解释，本人认为在实践中主要有以下几种情形：第一，违反初步协议；第二，要约人违反有效要约；第三，违

36、反有效的要约邀请；第四，违反强制订约义务4.5无权代理的缔约过失责任。这是指行为人因无权代理致相对人财产损失从而所应承担的缔约过失责任。根据我国民法通则第六十六条和我国合同法第四十八条的规定，所谓无权代理是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。行为人无权代理而以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，相对人可以依据缔约上过失行为追究行为人无权代理的缔约过失责任。因为无权代理人以被代理人名义与相对人之间订立合同，表明无权代理人在订立合同过程中存在着过错，即行为人明知自己无权与相对人订立合同却仍然为之，造成相对人对无权代理人具有代理权也存在着一定的信赖，由

37、于合同不能成立或不能生效使相对人信赖利益遭受损失。因此，相对人可以基于缔约过失要求无权代理人赔偿损失，相对人这种赔偿损失的责任即为无权代理的缔约过失责任。但是，如果相对人对无权代理人的信赖达到了合理信赖的程度，足以使相对人相信其具有代理权，则无权代理转化为表见代理。构成表见代理时并不导致这种缔约过失责任。5缔约过失责任的损害赔偿范围如何确认缔约过失责任的赔偿范围，是司法实践中一个的重要问题。尤其在目前法律没有明确规定的情况下,更难以把握,在司法实践中可能会出现法官自由裁量权过大的问题，从而导致相同的案件经不同法院裁决后结果差距十分悬殊的后果，这不利于当事人权益的保护，也有损法律的尊严和权威。因

38、此在确定缔约过失责任赔偿范围上应该加以明确规定，在总结前人的基础之上，本人认为缔约过失责任的赔偿范围应该只包括信赖利益的直接损失和间接损失而不应包括固有利益。5.1缔约过失责任赔偿范围仅限于信赖利益,不应包括固有利益基于缔约人未尽保护之责致使相对人人身、健康受损害而承担缔约过失责任的情形，有些学者认为缔约过失责任的赔偿范围应该包括固有利益。所谓固有利益是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益。本人认为,在这种情况下存在侵权责任和缔约过失责任的聚合。其中,缔约过失责任保护的是信赖利益,而侵权责任保护的是固有利益。如果行为人未尽到应有的注意义务,因而对他人的人身或财产造成损害的,就应当通过侵

39、权法来加以解决。此时侵权责任已经将固有利益纳入保护的范围之内，如果再将固有利益的损害赔偿通过缔约过失责任加以解决,就会混淆缔约过失责任与侵权责任的界限,不利于建立和谐的债法体系。5.2 缔约过失责任赔偿范围包括直接损害和间接损害本人赞成目前民法界普遍认同的观点，即信赖利益的损失既包括直接损失，也包括间接损失。直接损害,又称所受损害,是指缔约费用，包括赶赴地点或者查看或者为运送标的物或受领对方的给付标的物所支付的合理费用，还包括缔约方因支付上述费用所产生的合理利益。间接损害,又称所失利益,指的是因缔约人丧失与第三人订立合同的机会而产生的损失。它包括:因信赖该合同有效成立而放弃与第三人另外订立合同

40、机会所蒙受的损失;因合同不成立或效力瑕疵浅析缔约过失责任的赔偿范围而在市场上以合理价格买卖同类标的物之差价损失。现有条件下从事正常经营活动所应获得的利润。信赖利益中的间接利益是当事人财产应增加而未增加的部分，当间接利益具备了实现的条件，法律就应当承认并加以保护，但赔偿数额应以履行利益的损失为限。6我国合同法中缔约过失责任规定的完善途径虽然现在我国合同法中对缔约过失责任作了规定，但在体系的归属上并不科学。本人赞同目前大多数学者的观点，认为缔约过失责任与合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债是并列的关系，其共同构成债的体系。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制度，规范社会经济秩序

41、，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。具体完善途径可概括为：6.1我国应及时颁布新的关于缔约过失责任的司法解释缔约过失责任在我国合同法中已经存在了制度基础，我们一方面可以对我国合同法中“其它违背诚实信用原则的行为”进一步加以明确。根据当前状况，可取的途径是通过颁布新的司法解释来扩大对缔约过失责任的列举。被列举的缔约过失责任类型须具有三个特点：第一，我国合同法中未予明确；第二，在实践中已经出现过或极有可能在实践中出现，以保证司法解释的针对性；第三，具有确定性。这里的确定性是指具备缔约过失责任的四个构成要件。建议将“违反初步协议”、“要约人违反有效要约”

42、、“违反有效的要约邀请”、“违反强制订约义务”这四种类型的缔约过失责任明确列入司法解释。另一方面，应在合同法中继续保留概括性条款，使其既有概括，又有详态。根据社会发展和经济交往的需要加以适用，以保证在适用上不会出现遗漏。颁布新的关于缔约过失责任的司法解释，不仅具有学术意义，而且有利于为司法实践提供更加明确的依据。6.2明确规定缔约过失责任的归责原则及举证责任 在前面缔约过失的构成要件中我们已经提到过行为人主观上有过错是其必要条件，也就是说，我国合同法关于缔约过失责任的归责原则是采过错责任原则，这已成为我国法学界的共识。但在追究过错方的这一责任时，由哪一方承担举证责任，法律未加明确规定，学者们的

43、见解也不完全相同。由于缔约中的损害存在着很多复杂的情况，司法实践中应按情况加以区分，本人认为，在一般情况下，按照“谁主张，谁举证”的原则，应由受害方举证。但遇到特殊情况，当受害方举证行为人的主观过错存在着比较大的困难时，宜适用过错推定原则，由过错方承担举证责任。7结 论 我国民事法律通过不断的探索和完善，最终确立了缔约过失责任制度，健全和完善了我国的债法体系，可以说是我国债法建设中的一大进步。但这些远不能满足我国的发展，在经济高速发展的今天，人们之间缔约合同越来越频繁，出现了很多混乱的局面。解决这些问题需尽快制定更完善的缔约过失责任的理论体系。参考文献1. 王利明：违约责任论中国政法大学出版社

44、2000年2月修订版2. 申卫星：民法学，北京大学出版社2003年7月第1版3. 王泽鉴：民法学说与判例研究（第6册），中国政法大学出版社1998年第1版4. 杨立新著：合同法总则（上），法律出版社1999年版5. 王泽鉴： 江平：中华人民共和国合同法精解，中国政法大学出版社，1999年6.王利明：违约责任论，中国政法大学出版社，1996年7.雷群安：缔约过失责任认定与赔偿问题，郑州航空工业管理学院学报，第23卷第二期8.冯文生：缔约过失责任制度论要，河北法学，20卷第二期，79页。9.徐建平：缔约过失责任制度研究，云南大学城市建设学院，208年第三期10.中华人民共和国合同法学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文