论文：缔约过失责任.doc

《论文：缔约过失责任.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论文：缔约过失责任.doc（13页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、论缔约过失责任【摘 要】缔约过失责任是德国法学家耶林于1861年提出的一种特殊的责任制度,它是指双方当事人在缔约过程中，因一方过错而违反依据诚实信用原则而产生协助、告知及保密等先合同义务,致使相对方的信赖利益遭受损失所应承担的民事责任。本文从缔约过失责任理论的法理基础入手，对我国的缔约过失责任立法现状进行分析，明确我国缔约过失责任的适用范围及存在的不足之处提出相关策略来加强立法完善。【关键词】缔约过失责任 理论基础 立法分析 立法完善现代社会,人们交易往来日益频繁,合同的形式也多样化,由此产生的利益冲突迫切需要法律的引导与调控,法律责任不容忽视。其中缔约过失责任、违约责任、侵权责任构成了民事责

2、任的体系,在民事责任中发挥着重要作用。相对违约责任、侵权责任而言，缔约过失责任弥补了违约责任、侵权责任之不足，对当事人合法权益的保护是一大进步，在立法与实践中具有独立的理论体系与实践研究价值。目前大多数国家已采纳这一理论体系，但随着时代的发展，缔约过失责任也突现其不足，需要不断加强与完善。现从三个方面来探讨我国的缔约过失责任。一、缔约过失责任理论基础 （一）缔约过失责任的理论提出缔约过失责任制度起源于罗马法的一项独立的债权制度。由德国法学家耶林于1861年提出，被誉为“法学上的发现”，对各国立法和判例产生了深远的影响。耶林认为的缔约过失责任是指：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴

3、，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的并非是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦包括在内。否则，契约义务将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔约产生了一种履行义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而发生的损害。” 1 （二）缔约过失责任的各种理论基础说自耶林提出缔约过失责任理论后，引起了世界各国民法界的普遍关注并对此做出了深入而系统的研究，在各国的立法或审判实践中逐渐被一

4、些国家所接纳并采用。大陆法系的德国法系国家和地区，如德国、瑞士、日本、希腊等国家及我国台湾地区等，都接受了耶林的理论，并在法律上作了明文规定。2对此,可以说缔约过失责任制度是大陆法系特有的制度，在以严格体系化著称的大陆法系中，各制度之间必然存在有机联系，并形成一个相互作用相辅相成的整体。同时，任何一个制度之所以作为一个制度存在，必须具有独立的客观价值和据以存在的理论基础，对于缔约过失责任的理论基础，判例与学说主张不一，按照缔约过失责任理论发展的不同阶段，主要有以下几种观点：31侵权行为说。该学说认为：除法定情形外，因缔约上过失导致他人损害是侵权行为，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任。如

5、按照传统民法理论，侵权行为上所谓的损害是指被害人因其所期待的契约不成立、无效或被撤销而导致其信赖利益的损失。由此来确定被害人的损害赔偿，显然对被害人是不利的，因此该学说存在缺陷。缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益，但对相对人却产生了不利的后果，同时使缔约过失责任在相关法律及其判例中的惩戒度和有效的保护性大大降低。在德国民法典制定后的几年内，侵权行为理论一直占有独立优势地位。按德国现行民法规定：“由于缔约过失责任没有合同的存在而不属于合同责任，当然就不属于侵权责任。”有学者援引法国民法典第1382条“任何不仅对其行为引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任规定缔约过失责任是

6、一种侵权责任”。4对此笔者却不同意此种看法。 2法律行为说。该学说认为：缔约过失责任基础在于当事人之间存在的法律行为，当事人之间订立的契约或事先达成的契约是当事人承担缔约过失责任的基础。此种学说也存在一定缺陷：法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订立默契作为责任基础，实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的范围，混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限。5笔者也认为缔约过失责任与一般违约责任在法律行为说中不能明显的区分开来。缔约过失责任中合同不存在或不成立，而违约责任中合同已存在，只是一方不履行合同义务或迟延履行合同义务而导致的结果，这两种结果明显不同，若依法律行为说则都是一种特定的行为，

7、无法对其进行明显区分开来。 3法律规定说。该学说认为：主张缔约过失责任的基础是来源于法律直接规定。有学者认为：在现行德国民法典的许多条文中都可以找到下列规定或精神的影子，即因缔约上的过失致他人损害者应负赔偿责任；在其他法律对此没有明文规定时，也可适用。由于在规定类型上过于分散，并且推定适用会带来审判实践的不便，因此，该理论遭到了德国著名学者拉伦茨的反对和批判。6笔者认为法律规定说的观点是只有在法律明文规定的情况才能适用，如果法律无明文规定，则无法律依据，受害人所遭受的损失将无从挽回，因此此种学说也存在着缺陷。4诚实信用原则说。此种学说则认为缔约过失责任的理论依据是建立在诚实信用原则基础上的先合

8、同义务。它科学地揭示了缔约过失责任产生的理论基础。在合同法领域，法律鼓励人们交易的迅捷与流通的便利，同时亦充当维护交易安全，保障当事人的合法权益的角色，因此，诚实信用原则被誉为合同法领域中的“帝王条款”。抽象原则是需要具体的规定来体现的，于是法律规定了先合同义务，它是指当事人为缔约而相互磋商时基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护等义务。对这种法定义务的违反实际上是对诚实信用的违背。一方当事人对该义务的违反而给对方当事人带来的损失实质是一种信赖利益的损失，此时，为保护这种信赖利益，缔约过失责任应运而生，弥补当事人基于信赖而遭受的损失。7笔者比较赞同此种观点，缔约过失责任的理论依据是

9、建立在诚实信用原则基础上的先合同义务，因一方当事人的过失而导致合同不成立、无效或被撤销而给对方当事人造成损害，由于不存在合同关系，受害人就难以以违约责任追究有过错一方当事人的法律责任。在双方当事人进行磋商时，是基于诚实信用原则的基础，双方当事人都应负相互协助、通知、说明、告知、照顾、保护等附随义务。采用诚实信用原则这一学说才能充分保护当事人的合法权益。二、我国缔约过失责任的立法分析 （一）合同法中缔约过失责任的适用 关于缔约过失责任在我国的立法起步比较晚，在1999年的合同法颁布之前民法通则第六十一条第一款规定的“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还受损害的一方

10、。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这只包括了部分缔约过失责任，其主要是针对侵权责任，对于合同的未成立、变更及当事人负有保密等附随义务都无相应的规定，1999年颁布的合同法对其做出了较为完整的规定,第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不当使用。泄露或者不正当使用给对方造成损失的，应

11、当承担赔偿责任。”综合民法通则和合同法对缔约过失责任的适用归纳如下： 1假借订立合同，恶意进行磋商此类纠纷在审判实践较为常见。例如，在中外合作经营项目中常发生这样的纠纷，外商以投资为名同中方草签了合作合同，约定由中方负责征用土地，招用工人及“三通一平”，外商负责投入资金。合同签订并由中方盖章，外商携带合同回国后，提出苛刻条件迫使中方就范，否则就拒绝在合同上盖章，于此情形，中方如果接受这一条件，那么合同的履行对中方将明显不公平；相反，中方如果不接受这一条件，中方为了履行合同，已经征用了土地，招用了工人，为此支付了大笔费用。这就是典型的恶意磋商。在恶意磋商的情况下，善意方有权追究对方的缔约过失责任

12、。8 2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况此类纠纷在现实的生活中也较为常见，如甲方（买方）与乙方（卖方）协商订立买卖合同，卖方乙明知自己的货物存在一定缺陷，可能会给对方造成一定的损失，但乙方为了能与甲方订立合同出售自己手中的货物，故意隐瞒了货物本身存在一定缺陷这一事实。这实质上是一种欺诈，订立合同时的欺诈构成缔约过失责任，即乙方的责任属于缔约过失责任。 3泄露或者不正当使用商业秘密 合同法第四十三条规定，此规定是对第四十二条一般性原则的补充及其细化，相对科学完整解决了法律适用中难题，二者相辅相成，也明确了诚实信用原则为缔约过失责任的法律适用和法官的裁判提供了依据，在生活中此类纠纷

13、举不胜数。 4因一方当事人的过错，致使合同被宣告无效或撤销此规定源自民法通则第六十一条第一款规定，为缔约过失责任的立法前身，此规定主要针对侵权责任而言，只包括部分的缔约过失责任，若此条款单独使用，缔约过失责任制度将缺乏完整性，若与合同法中相应条款合并使用或发生适合民法通则第六十一条第一款规定的情形时，则缔约过失责任也会收到预期的良好效果，生活中对此也很常见，不用再多举例。 5有其他违背诚实信用原则的行为该条款为兜底条款，包括违反强行性规定以及胁迫、乘人之危、恶意串通、重大误解、显失公平等等都可以构成缔约过失责任。其目的在于涵盖发生法律上无明文规定却又发生违背诚实信用原则的行为，再也找不到依据时

14、，此时此条款便发挥作用，此种立法乃我国立法之特色，能有效地防止他人钻法律的空子，充分保护当事人的合法权益。 （二）缔约过失责任存在的不足之处 自1999年合同法颁布后我国所确立的缔约过失责任制度，学界大多数将其评价和定位为“比较完备的缔约过失制度” 9或认为对缔约过失责任制度首次作了“较完整的规定” 10，在整个合同领域占有极其重要的地位，然而随着社会进步，人们的交往日益频繁，合同的形式也多种多样，缔约过失责任也越来越暴露自己的不足之处，现对其分析如下： 1缔约过失责任的界定不明确 缔约过失责任即当事人因故意或过失违反先合同义务致使合同不能产生效力应当承担的民事责任。我国合同法虽然对缔约过失责

15、任作了一般性的规定，却未能就缔约过失责任做出科学的界定，是否依据诚实信用原则？合同不能产生效力的结果怎样？（即是否使相对人的信赖利益遭受损失没有明确）初学者要对其进行了解将存在一定的困难。 2缔约过失责任赔偿范围存在分歧 根据合同法第四十二条之规定，当事人由于缔约过失行为给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任，但是赔偿的损失是直接损失还是包括间接损失在内？法律没有明文规定，让人存在一定的分歧观点。根据我国民法通则理论说，缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，信赖的赔偿，既非现有利益的损失，也不是合同利益的损失。既然缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，那么该信赖利益是否又包括期待利益

16、呢？11法律对此都没有明确做出规定，故缔约过失责任赔偿范围存在分歧。 3缔约过失责任规定不尽完美 我国合同法对缔约过失责任的规定仍存在较多的不足。如第五十八条之规定就不尽完美：“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产应当返还；不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因为返还财产是基于物上请求权，赔偿损失才是基于缔约过失。因此，该条中赔偿损失才是缔约过失的责任方式。此外，应当承认不撤销合同而直接以缔约过失为由请求过错方赔偿损失，这样，既给缔约当事人周全之保护，又起到鼓励交易之效果。12在合同法中也没有对信赖利益

17、的赔偿限额进行规定。信赖利益赔偿究竟以什么为赔偿标准，对此没有明确。当事人在对赔偿的数额可以自由协商，虽说具有意思自治性，但是这种意思自治性很有可能由于一方的思想意志随心所欲要求赔偿，这样就会在双方当事人之间显失公平。在有些学者看来，信赖利益赔偿的具体数额应当由受害人实际利益遭受的损失来确定，这是对民法实际赔偿原则的具体体现。但对信赖利益赔偿的总额一般不应该超过实际履行利益，原因在于缔约人缔结合同的目的在于获得最后的履行利益，而这种履行利益实际上是缔约人所要获得的最高利益，因此信赖利益一般不会超过履行利益。另外，法律在保护受害人时，也应当同样保护缔约过错方的合法权益。13笔者也赞同此种观点。

18、4在举证责任方面没有区分不同情况进行处理我国的民事法律对民事责任推行的是一般举证责任原则谁主张谁举证。缔约过失责任显然是一种民事责任，当然也应当实行一般的民事责任举证原则，而我国的合同法对此虽视为一般民事责任，却没有区分不同情况进行处理。“谁主张谁举证”毕竟是一般的举证原则。如在某些情况下缔约过失人未尽必要的保护义务导致对方当事人人身利益受损，受害人在举证时出现种种困难，而缔约过失人却有许多便利的条件。在此种条件下，如果一味追寻“谁主张谁举证”将明显对受害人不利。三、我国缔约过失责任的立法完善 合同法对我国确立过失责任制度做出了巨大贡献，但是由于其存在着不应有的立法不足，使得缔约过失责任作为一

19、项单独的法律规定而存在，尚未形式一个有效的完整的制度。针对这种情况，笔者认为应从以下几点加以完善： （一）具体明确缔约过失责任 我国的合同法由于对缔约过失责任没有做出科学的界定，对此，人们往往会将缔约过失责任归结为侵权责任，缔约过失责任应作为一种特殊的合同责任，我国立法者应当对其加以明确，只有科学的界定缔约过失责任才是正确认识、把握及准确适用缔约过失责任的前提和基础，根据我国合同法对缔约过失责任的一系列规定及立法精神，应将缔约过失责任进行如下定义：“双方当事人在缔约过程中，因一方过错而违反依据诚实信用原则而产生协助、告知及保密等先合同义务，致使相对方的信赖利益遭受损失所应承担的民事责任。” 1

20、4笔者比较赞同此种定义，因为它对缔约过失责任做出了科学的界定，清楚明了，细致且完整，使得人们不再产生混淆。 （二）根据信赖利益来确定缔约过失责任的损害赔偿范围 根据信赖利益来确定缔约过失责任的损害赔偿范围是我国大多数学者对此公认的观点，笔者也比较赞同此观点，一般情况下对缔约过失责任的损害赔偿请求权的范围应根据信赖利益来确定，若缔约双方当事人在都无加害的情况下，具体的赔偿数额应当由受害人的实际利益的损失来确定，但赔偿的总额除人身损害赔偿外，不应超过相应的履行利益，以便保护缔约过失人的正当利益。15根据信赖利益来确定缔约过失责任也成为公认的，可以不用在立法中加以确定，但对缔约过失责任的损害赔偿范围

21、，可由最高人民法院对此颁布相应的司法解释来对相关的立法进行补充。（接下来将具体阐述） （三）加强完善相关立法规定，颁布相关的司法解释 对缔约过失责任我国相关的立法工作者应颁布相关立法及司法解释,应对我国合同法中“其他违背诚实信用原则行为”进一步加以明确。根据当前状况，可取的途径是颁布新的立法及新的司法解释来扩大对缔约过失责任的列举。建议将“违反初步协议”，“要约人违反有效要约”，“违反有效的要约邀请”，“违反强制制订义务”这四种类型的缔约过失责任明确列入司法解释。16最高人民法院同时也应做好缔约过失责任的个案批复，对关于缔约过失责任的疑难案件以批复的形式予以答复，具有普遍的约束力，有利于解决司

22、法实践中的难点为法院以后审理缔约过失责任案件提供依据，使缔约过失责任制度在审判实践中能更好适用。17最高人民法院还应当颁布相关的信赖利益的赔偿标准，具体明确当事人在遭受信赖利益损失时赔偿范围，任何一方当事人都应当依据信赖利益损失的赔偿标准，不能随意扩大或缩小信赖利益的损失，当事人如自愿协商的除外，但应当在其合理的范围内协商。 （四）改善不合理的举证责任制度我国民法通则对于缔约过失责任而推行的是一般的举证责任制度谁主张谁举证，即由受害人来承担对方过错的举证责任。仅仅只采用这一种举证责任制度对受害人往往是不利的，一旦过错方掌握着证据而受害方无法或很难收到证据时，对于受害方很显然是不利的，对此应当进

23、行合理的改善。区分一般的举证责任和特殊的举证责任，如受害人较容易采取证据，能掌握相对方承担相应责任的证据，则可以推行原来的一般举证责任，即谁主张谁举证；若受害人无法或很难收集证据时，对于未实施作为义务的当事人，应当适用举证责任倒置，即特殊情况下的举证责任，由未实施作为义务的当事人承担无过错的举证责任。如能进行这样的改善，将能很好地保护当事人的合法权益，同时对缔约过失责任的完善也是一大创新和改革。我国民事法律通过不断的探索与完善，最终确立下来的缔约过失责任可以说是债权法上的一大进步，健全和完善了我国的债法体系。但是由于时代的局限性和形势的不断发展，合同法中的缔约过失责任的有关规定，也越来越突现其

24、缺陷和不足，不能很好地适应时代的要求和形势的发展，构建新形势下的和谐社会需要我们不断加强和完善立法，不断地丰富和发展我国的缔约过失责任理论制度，这也是构建新形势下和谐社会的需要。【参考文献】1 王泽鉴民法学说与判例研究第1册，北京 中国政法大学出版社1998年版第89页2 吴飚，朱晓娟合同法原理规则案例清华大学出版社2006年6月第1版3 吴飚，朱晓娟合同法原理规则案例清华大学出版社2006年6月第1版4 王利明违约责任论北京 中国政法大学出版社 1998年版第91页5 谭壑昊缔约过失责任若干问题的研究吉林大学经济信息学院 2006年7月，长春理工大学学报（社会科学版）第19卷第4期6 吴飚，

25、朱晓娟合同法原理规则案例清华大学出版社2006年6月第1版7 何芳我国缔约过失责任初探中共湖南郴州市委党校 2006年1月江汉石油职工大学学报第19卷第1期8 马强合同法新问题判例研究中的缔约过失责任法理与构成要件的严格把握人民法院出版社 2005年1月第1版第83页9 叶建丰缔约过失制度研究载 梁彗星主编民商法论坛香港金桥文化出版社有限公司2001年版第19卷10 李先波缔约过失责任的产生和演变2000年天津市政法管理干部学院学报第5期11 钱凯，郭璐瑶我国缔约过失责任立法及完善南阳理工学院 2006年广西教育学院学报第1期12 栗胜华，崔华洁我国缔约过失责任制度之不足及其改造山东科技大学文

26、法系；山东泰安 2006年8月皖西学院学报第22卷第4期13 钱凯，郭璐瑶我国缔约过失责任立法及完善南阳理工学院 2006年广西教育学院学报第1期14 钱凯，郭璐瑶我国缔约过失责任立法及完善南阳理工学院 2006年广西教育学院学报第1期15 钱凯，郭璐瑶我国缔约过失责任立法及完善南阳理工学院 2006年广西教育学院学报第1期16 宋立峰，魏冬云我国立法中缔约过失责任规定的分析及完善途径吉林省高级人民法院；中共吉林省委党校2006年5月经济与法17 宋立峰，魏冬云我国立法中缔约过失责任规定的分析及完善途径吉林省高级人民法院；中共吉林省委党校2006年5月经济与法致谢：本文可能存在诸多的不足之处，敬请老师们批评、指正！本人愿意虚心接受，认真完成此次论文答辩。特此致谢！