民法论文浅谈用人单位工伤事故责任中的若干特殊问题.doc

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1、浅谈用人单位工伤事故责任中的若干特殊问题 本文讨论了作者在工伤事故损害赔偿案件审判实务中遇到的几个问题。作者认为，应当将用人单位工伤事故责任区分为工伤保险赔偿责任（本应由社保机构承担，但未参加工伤保险时由用人单位承担的责任）与工伤保险补充赔偿责任。在工伤保险法律关系无效时，应适用过错相抵原则分担工伤保险赔偿责任；错过工伤认定时，法院应按人身损害赔偿案件处理，不应以未经工伤认定为由驳回劳动者的起诉；非法用工事实以及非法用工中工伤的认定，有关行政部门的处理意见均可以采纳；用人单位故意或重大过失导致工伤事故发生，应承担精神损害赔偿责任；商业人身保险不能免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任；由于劳动者原

2、因未能及时投保工伤保险，用人单位也应承担责任；工伤补偿协议约定的赔偿款不得少于应得赔偿款的80%，否则属于显失公平，可予撤销。 工伤，一般指的是工业事故和职业病危害对劳动者人身造成的损害。不论是现代化大生产，还是手工作坊，均有可能发生工伤事故，工伤事故是现代社会一个无法回避的问题。然而由于我国法律区分了劳动关系和雇佣关系，存在劳动关系的双方称为用人单位和劳动者，存在雇佣关系的双方称为雇主和雇员，发生工伤时其承担的责任和救济途径并不相同，用人单位和劳动者之间是工伤事故责任，救济时需要劳动仲裁前置；雇主和雇员之间是雇主人身损害赔偿责任，无需劳动仲裁。故同是工伤事故，其责任形态、赔偿范围并不完全相同

3、。本文所讨论的用人单位工伤事故责任不包括雇主的人身损害赔偿责任，此处的雇主应采狭义，仅指自然人，不包括我国劳动法所规定的用人单位。如建筑行业不具法定资质的施工队包工头和农民工之间的关系就是典型的雇主与雇员的关系。发生工伤事故，不适用劳动法律法规，应按民法侵权关系处理，雇主承担人身损害赔偿责任。 本文所讨论的用人单位工伤事故责任具体包括以下四种情况，这四种情况均按劳动争议的程序处理：1、合法用人单位与合法劳动者。不论有无参加工伤保险，均按照工伤保险条例处理。所不同的是用人单位如果未参加工伤保险，则由社保机构承担的工伤保险赔偿责任由用人单位承担。2、合法用人单位与非法劳动者(如童工、未经就业许可的

4、外国人、港澳台人士)。如果发生工伤事故，一般按非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法处理，非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法是工伤保险条例第63条授权国务院劳动保障行政部门制定的，故可以视为工伤保险的一个特别法规。如果涉及童工利用他人身份证或假身份证投保的情形，则比较复杂，其责任承担下文将会详细讨论。3、非法用人单位与合法劳动者。非法用人单位指的是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。发生工伤事故，按非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法处理。4、非法用人单位与非法劳动者。发生工伤事故，亦应按非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法处理。 在论述用人单位工伤事

5、故责任之前，有必要先区分两个概念，工伤保险赔偿责任与工伤保险补充赔偿责任。由于用人单位投保了工伤保险，本应由用人单位承担的一部分责任由工伤保险机构承担，故在投保工伤保险的情况下，承担劳动者工伤赔偿责任的有社保机构的工伤保险赔偿责任与用人单位的工伤保险补充赔偿责任。有人认为工伤保险赔偿责任，一般是指用人单位应当为其职工建立工伤保险关系，一旦发生工伤事故则由保险机构对受害人予以赔偿，用人单位不再承担工伤事故的民事赔偿责任。这恐怕是对工伤保险条例的一个误解，发生工伤事故，即使用人单位已参加工伤保险，也并非不再承担民事赔偿责任，用人单位仍应承担诸如停工留薪期工资、伙食补助费、停工留薪期发生的护理费、一

6、次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金(劳动合同解除或终止时承担)等责任。本文为了区别社保机构的工伤保险赔偿责任，将用人单位承担的以上责任称之为工伤保险补充赔偿责任。工伤保险赔偿责任指的是参加工伤保险的用人单位发生工伤事故时，由社保机构按照有关工伤保险的法律法规所承担的赔偿责任。具体包括以下项目：医疗费、残疾器具辅助费、一次性伤残补助金、伤残津贴、护理费、康复性治疗费用、丧葬补助费、供养亲属补助金、一次性工亡补助金等。工伤保险补充赔偿责任指的是参加工伤保险的用人单位发生工伤事故时，由用人单位按照有关工伤保险的法律法规所承担的赔偿责任。如果用人单位未参加工伤保险，则应由用人单位承担工伤保险赔偿

7、责任。本文所指的用人单位工伤事故责任指的是用人单位根据工伤保险法律法规所承担的责任，包括工伤保险补充赔偿责任以及未参加工伤保险时承担的工伤保险赔偿责任，有别于用人单位根据民事法律法规有可能承担的人身损害赔偿责任。很多学者在论述工伤事故责任时并没有区分工伤保险赔偿责任与工伤保险补充赔偿责任，故在论述工伤事故责任(或工伤保险赔偿、工伤赔偿)与人身损害赔偿责任关系时，都把工伤事故责任看作全部是用人单位的责任，认为两者存在竞合关系，这不完全准确。如笔者在前文所述，工伤保险赔偿责任的承担主体是社保机构，而人身损害赔偿责任的承担主体是用人单位，这是两个不同的义务主体，而根据民法理论，责任竞合或请求权竞合，

8、其义务主体须为同一人，故有学者认为这是一种非真正竞合。在用人单位未参加工伤保险时，由用人单位承担工伤保险赔偿责任，故此时工伤事故责任全部由用人单位承担，此时才存在工伤事故责任与人身损害赔偿责任的竞合问题。不论用人单位有无参保工伤保险，用人单位工伤保险补充赔偿责任与用人单位人身损害赔偿责任是发生竞合的。另外与用人单位人身损害赔偿责任发生竞合的还有一个责任，鲜有学者论述，那就是用人单位的债务不履行责任。在劳动关系中，用人单位负有劳动安全卫生保护的义务，劳动法第三条、第四条规定了劳动者享有劳动安全卫生保护的权利以及用人单位负有保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务的义务。故保障劳动者工作环境安全与卫生

9、及预防危险义务，均为用人单位的附随义务，如因未善尽此义务，致劳动者执行职务时发生损害者，用人单位应依民法不完全给付的规定，负债务不履行责任。 在论述用人单位工伤事故责任之前，还有必要再区分两个概念，用人单位财产性赔偿责任与人身性保护责任。有人从劳动者角度将其归纳为物质性待遇和人身性待遇。用人单位人身性保护责任，或者劳动者人身性待遇指的是劳动者因工致一至六级伤残，用人单位不得解除与劳动者的劳动关系。一至四级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位。五至六级伤残，保留劳动关系，用人单位安排适当工作，如果难以安排的，由用人单位按月支付伤残津贴。患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不

10、得解除劳动合同，除非劳动者存在劳动法第二十五条所规定的几种情形。人身性待遇是劳动者一个非常重要的待遇，这是民事赔偿制度所不能给予的，也是工伤保险制度的重要内容。假设一个劳动者30岁工伤六级，则用人单位应支付该劳动者伤残津贴最低(按深圳市2006年度职工平均工资2706元的60计算，计至60岁)为584496元，最高为(按深圳市2006年度职工平均工资2706元的300计算，计至60岁)2922480元。由于这些待遇原则上不是一次性给付，而是按月支付，故很多学者在比较工伤保险待遇与人身损害赔偿责任时没有认识到这一点，认为工伤保险待遇低于人身损害赔偿责任，普通人身损害赔偿的赔偿范围较宽泛、赔偿标准

11、高、赔偿的金额较大，这并不是完全准确的，在某些情况下，工伤待遇高于人身损害赔偿责任，在某些情况下，特别是因工死亡的情况下，工伤待遇远远低于人身损害赔偿责任，故并不能泛泛而言工伤待遇高或人身损害赔偿责任赔偿数额高。至于学者广泛批评的未参加工伤保险的职工通过民事诉讼获得远远高于工伤保险赔偿的巨额侵权损害赔偿，造成了社会的不公，这恐怕或多或少地也存在误解。就拿公认最著名的广东省深圳市的“刘涛”案件来说，该案用人单位没有为刘涛办理工伤保险，法院完全是参照深圳34 经济特区工伤保险条例规定的工伤待遇作出的判决，没有按照民法侵权法规定的人身损害赔偿责任作出判决，没有支持刘涛的精神损害赔偿请求，不存在学者所

12、批评的未参加工伤保险的职工通过民事诉讼获得远远高于工伤保险赔偿的巨额侵权损害赔偿的情形。该案判决金额较大的项目：一是残废补助金(即现在所称的伤残津贴)按照每月1378元(深圳市上年度职工月平均工资)的标准从28岁判至刘涛70岁，共694512元。二是护理补助费，按照1378元的50从28岁判至刘涛70岁，共347256元。三是假肢安装更换费266200元。对于这三项费用，按照现在的工伤保险条例都是按月支付的，由于当时的深圳经济特区工伤保险条例并没有明确，故一审法院判令用人单位一次性支付，而二审法院判令用人单位前5年一次性支付，以后每半年支付一次至刘涛死亡。二审改判最终支付金额为404427.5

13、元，表面上看，二审改判少了，但实际上以后的金额，二审只是确立了一个标准，以后由用人单位支付，并没有免除用人单位的责任。如果刘涛活过70岁，二审还增加了金额，因为二审判至刘涛死亡之日。如果用人单位为刘涛投了工伤保险，此三项待遇就由工伤保险机构承担，就不会诉至法院，给人造成未参加工伤保险的职工赔偿数额远远高于参加工伤保险赔偿数额的印象。正如上文所述，用人单位参加工伤保险，则其承担的工伤事故责任仅为工伤保险补充赔偿责任；如果其未为员工投工伤保险，则其承担的工伤事故责任不仅包括工伤保险补充赔偿责任，还包括工伤保险赔偿责任。显然，从表面上看，未参加工伤保险的职工获得赔偿的数额多，但两者实质上赔偿数额是一

14、致的。因为我国司法实践部门基本上不支持由用人单位承担人身损害赔偿责任。 关于劳动者能否同时请求用人单位承担工伤事故责任与人身损害赔偿责任以及能否同时请求用人单位承担工伤事故责任与第三人侵权人身损害赔偿责任，有关法律和司法解释并没有明确规定，国外存在选择模式、替代模式(或免除模式)、兼得模式(或相加模式)、补充模式等四种模式，学界也存在替代说、并罚说、补充说、原则替代辅之以改良的选择模式说等等。由于此问题相当复杂，非笔者所能论述清楚，故本文将不予讨论。本文将要讨论的以下几个问题都是司法实践中经常遇到的一些问题，市、区两级人民法院以及法院与劳动争议仲裁机关处理并不一致，需要提出来供大家讨论、交流。

15、 一、工伤保险法律关系无效时的责任分担问题 导致工伤保险法律关系无效的情形主要是劳动者使用假身份证或者他人身份证以他人名义投保工伤保险，发生工伤事故理赔时，社保机构发现劳动者使用假身份证而拒绝理赔。劳动者使用假身份的原因有很多种，有的是劳动者入厂时尚未成年，由于我国法律规定禁止使用童工，故假冒成年人名义入厂打工，工厂审查不严没有发现。有的是某些工厂就业歧视，不使用我国某些地区的人员，劳动者无奈使用假身份入厂求职。还有的是劳动者身份证丢失，没有及时回老家补办，为了尽快入职，就使用假身份证人厂求职。 由于社保部门拒绝理赔，劳动者于是起诉用人单位要求其承担工伤事故责任。处理这类纠纷，首先要弄清楚工伤

16、事故的性质以及归责原则。对工伤事故的救济经历了从民事侵权责任到劳工补偿再到社会保障的过程，工伤事故责任制度也经历了从民法到社会保障法的发展历程。故基本一致的看法是工伤事故除了是工业事故的特殊侵权行为的性质外，还具有工伤保险关系的性质，具有双重属性。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第12条已确立了特殊侵权行为和无过错责任的归责原则。对于工伤保险，是一种第三人责任保险，按照保险制度法理，它就是一种财产保险。我国工伤保险条例并没有规定劳动者对工伤事故的发生有过错要承担责任的规定，故工伤保险赔偿责任也是无过错责任。综上，不论基于工伤事故的特殊侵权行为性质还是工伤保险性质，工伤

17、事故责任适用无过错责任。 虽然工伤事故责任属于无过错责任，但笔者认为在工伤保险关系无效的情况下，仍有过错相抵原则的适用。这里的过错指的是导致工伤保险法律关系无效的过错，而不是指导致工伤事故发生的过错。对于受害人对工伤事故的发生有重大过错的，工伤事故责任中能否适用过错相抵原则，一直存在两种争议。一是否定说，主张无过错责任一律不适用过错相抵原则，认为无过错责任意味着如无法定免责事由侵害人应承担全部责任，不必过问受害人对损害发生是否有过错。二是肯定说，认为在工伤事故为无过错责任原则下，引入分析过错因素决定侵害人责任大小，并不矛盾。需要注意的是，笔者所主张的过错相抵原则并非以上两种学说所主张的过错相抵

18、原则，因为笔者所主张的过错相抵中的过错并非劳动者对工伤事故发生的过错。对于劳动者对工伤事故的发生，不论其有多大的过错，笔者认为都不应适用过错相抵原则。 下面结合笔者审理的两个案件，具体分析工伤保险法律关系无效中过错相抵原则的适用。 案例一：黄某某人职时系未成年人，黄某某借用许某某的身份证入锦华玩具厂工作，锦华玩具厂以许某某的名义为黄某某办理工伤保险。该身份证系临时身份证，有效期为半年。发生工伤事故时，黄某某已成年，社保部门拒绝理赔。劳动争议仲裁部门认为劳动者使用假身份证入职导致工伤保险法律关系无效，具有较大过错，故对于用人单位应承担的工伤保险补充赔偿责任按照劳动者60，用人单位40的分担比例，

19、判令用人单位承担40的责任。对于本应由社保部门承担的工伤保险赔偿责任，全部由劳动者自行承担，用人单位不承担责任。一审法院认为用人单位承担的工伤保险补充赔偿责任，并不受工伤保险法律关系无效的影响，属于无过错责任，不应由双方分担这部分损失，故判令用人单位全部承担工伤保险补充赔偿责任。对于本应由社保部门承担的工伤保险赔偿责任，由于双方对工伤保险法律关系的无效均有过错，劳动者使用假身份证具有较大过错，用人单位审查不严，具有较小过错，故判令由劳动者自行承担工伤保险赔偿责任的60，由用人单位承担工伤保险赔偿责任的40。二审法院同意工伤保险补充赔偿责任适用无过错责任，同意一审法院的做法，判令用人单位承担全部

20、工伤保险补充赔偿责任。而对于因工伤保险法律关系无效所导致的损失，二审法院认为用人单位有较大过错，因为该身份证系临时身份证，且有效期只有半年，身份证上的照片模糊不清，又由于劳动者入职时系未成年人，一般情况下可以辨别其是否成年，故最终二审法院判令对于本应由社保部门承担的工伤保险赔偿责任由劳动者自行承担40的损失，由用人单位承担60损失。 案例二：周某某人职时系成年人，以何某某的身份受聘于保安太平电路厂，用人单位以何某某名义购买了工伤保险，发生工伤事故，社保部门拒赔。劳动争议仲裁部门判令由劳动者自行承担除医疗费和康复器具费用外所有赔偿项目损失的80，即判令用人单位承担全部医疗费和康复器具费用，对于除

21、这两项以外的其他工伤保险赔偿责任及工伤保险补充赔偿责任承担20的赔偿责任。一审法院判令由劳动者自行承担全部本应由社保部门承担的工伤保险赔偿责任，对于由用人单位承担的工伤保险补充赔偿责任，由劳动者自行承担80，用人单位承担20。二审法院认为，对于工伤保险补充赔偿责任，不因工伤保险法律关系的无效而免责，故全部应由用人单位承担。对于本应由社保部门承担的工伤保险赔偿责任，由于劳动者系成年人，其使用假身份证具有较大过错，应自行承担80的责任，用人单位审查不严，具有较小过错，应承担20的责任。 从以上两个案例可以看出，对于无效工伤保险关系所产生的损失如何分担，劳动争议仲裁部门和法院的认识并不一致。笔者认为

22、，应区别对待工伤保险赔偿责任和工伤保险补充赔偿责任，对于工伤保险补充赔偿责任，应适用无过错责任，不因工伤保险法律关系的无效而免责或部分免责。而对于工伤保险赔偿责任，由于工伤保险关系无效，社保部门拒赔，故对于这部分损失的分担应适用过错相抵原则，根据双方的过错大小而分担。对于未成年人入职，应认为用人单位有较大的过错，因为未成年人属不完全民事行为能力人，其识别能力较弱，应予以特殊保护，由于成年后未及时纠正其真实身份，故认定其过错较小。对于成年人，具有完全行为能力，应认识到其行为后果，故应认定劳动者本人有较大过错，用人单位有较小过错。另外值得注意的是，如果未成年人发生工伤时仍未成年，则应按非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法予以赔偿，不再适用过错相抵原则，因为至工伤发生时未成年人一直没有辨别过错的能力，不存在有无过错之分，故不应让其承担责任。案例一，由于未成年人发生工伤时已成年，其成年后应认识到使用他人假身份证人职是错误的，应予以纠正，及时告之用人单位，更改使用其真实身份，由于黄某某并未如此行为，故让其自行承担一部分责任。 也有人认为劳动者借用他人身份证投保工伤保险，社保机构不能拒绝理赔。理由是劳动者借用他人身份证投保，只是被投保人的名称，不同而已，社保机构实际收取了保险费，劳动者借用他人身份证34