民法论文对“恶意软件”的违法性分析及其法规制度研究.doc

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1、对“恶意软件”的违法性分析及其法规制度研究 摘要：近年来，在巨大商业利益的驱动下，恶意软件在网络上的传播十分猖厥。网民上网时经常会遭到恶意软件的骚扰，致使上网速度严重下降，甚至引起系统崩溃，恶意软件的泛滥给网民造成了巨大损害。 关键词：恶意软件；违法性；法律规制 0引言 恶意软件是指在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵害用户合法权益的软件，但不包含我国法律法规规定的计算机病毒。具有强制安装、难以卸载、浏览器劫持、广告弹出、恶意收集用户信息、恶意卸载、恶意捆绑以及其他侵害用户软件安装、使用和卸载知情权、选择权的恶意行为等特征之一的软件可以被认为是恶意软件。

2、 许多年前，当网民们因浏览器主页地址被强行修改、锁定，而自己对其又无能为力，致使不得不忍受被强迫引导到商业站点甚至不良站点时，大部分网民只能在慨叹对自己的计算机系统失去部分控制权的同时，认同于这或许就是得益于互联网应当付出的代价。而到了近两年，网民们发现，计算机系统失控的现象愈演愈烈：开机时自动运行一些不知名的程序；莫明其妙的弹出广告起来越多；被强迫引导至一些商业站点或不良站点后，不断自动打开层层的窗口。 上述种种现象使计算机运行速度严重下降，甚至死机而不得不重启或重装系统，严重干扰了网民对计算机、互联网的正常使用。 1恶意软件的违法性 对于利用恶意软件牟取暴利的行径，绝大多数人认为它侵犯了网

3、民的合法权益，然而，细究起来，对于恶意软件到底违反了什么法律，侵犯了网民的什么权利，网民如何维权等却众说纷纭。有的认为恶意软件侵害了消费者的知情权、选择权、公平交易权等；有的认为侵犯了消费者的隐私权、安宁权等民事权利；有的认为“恶意软件”的违法性还可能引申到行政法和刑法中。笔者认为，由于恶意软件的表现形式多样，种类繁多，若要一概而论恶意软件违反了什么法律，侵害了用户的什么权益，显然是有困难的。在当前的法律体系中，要寻找到完全解决恶意软件所有问题的法律依据，显然也是不可能的。 但这并不等于说受害者在面对恶意软件时只能无可奈何，在当前的法律环境下，对于大部分恶意软件，根据其不同的表现，确定其具有违

4、法性及侵权性应当是毫无疑议的，具体表现在以下几个方面：1.1侵犯公民财产权由于大部分恶意软件具有强制安装、难以卸载的特性，非法占用了内存、CPU等系统资源，有人据此认为恶意软件侵犯了网民的虚拟财产。而法律上对虚拟财产还未有一个正式的、明确的解释，因此从理论上和法律上来说，认为恶意软件侵害了网民的财产权并不合适。笔者认为，网民对于自己拥有的计算机系统特别是硬件系统享有财产权，因此，网民对于硬件拥有完全的占有、使用、收益、处分的财产所有权权能，其他任何人不得非法侵害。对于计算机硬件的使用和性能发挥，在当前的技术环境下主要是通过软件的运行来实现的，因此，硬件拥有者对于硬件的使用权主要体现在对该硬件上

5、运行的软件的自由选择和决定权上。恶意软件通过强制安装、难以卸载、弹出广告、浏览器劫持等行为，大量占用系统内存、CPU等资源，并非仅直接侵害所谓的系统资源等虚拟财产，实际上恶意软件通过上述恶意行为剥夺或限制网民对硬件上运行的软件的选择，直接侵害了网民对计算机硬件的使用权，从而侵犯了一般意义上的公民财产权。 1.2侵犯消费者权益或违反合同法的规定有人认为，恶意软件一般在网民浏览网页、下载、注册等过程中，在未经用户许可或用户毫不知情的情况下强制下载并安装在用户机器上，其行为侵犯了消费者的知情权、选择权、公平交易权。而反对者认为，按消费者权益保护法的规定，恶意软件的发布者与被强制安装该软件的机器的主人

6、之间是否构成消费关系有待商榷，主体关系不能确定。笔者认为，如前所述，恶意软件的“强制安装”侵害了网民的财产权，是一种侵权行为，但仅凭恶意软件的“强制安装”行为来确定恶意软件的发布者与受侵害者之间构成消费关系，据此认为恶意软件构成对消费者的知情权、选择权的侵害有些片面。然而，对于恶意软件中的恶意共享或恶意捆绑软件，由于其采用免费或试用的方式诱导用户安装，并在软件体内捆绑各类恶意插件，未经允许即将其安装到用户计算机里，造成浏览器被劫持、随意弹出广告、隐私被窃取等现象。 对于这类恶意软件，以免费或试用作诱饵，诱导用户下载、安装，据此认定其发布者与安装者之间构成消费关系并不为过，而对于其安装恶意插件，

7、侵害用户权益的行为即可认定为侵害消费者权益的行为。同时，从合同法的角度来说，用户通过免费或试用方式下载、安装了某软件，可以认为与软件的发布者之间形成契约关系。软件发布者在软件中捆绑各类恶意插件并强制安装，违反了合同法的诚信与公平原则。 1.3违反刑法、治安管理处罚法的有关规定流氓软件通过强制安装、难以卸载、截获用户数据、劫持浏览器、任意弹出广告等方式破坏用户的计算机系统这是有目共睹的。根据刑法第二百六十八条的规定，犯破坏计算机信息系统罪的，处5年以下有期徒刑，后果特别严重的，处5年以上有期徒刑。但由于在该条规定上，没有规定法人犯罪的问题，而互联网上恶意软件发布者似乎都是法人，因此要将该条规定适

8、用于恶意软件的法人发布者存在障碍，但对于个人发布者仍可适用该条规定。同时，根据治安管理处罚法第二十九条“有下列行为之一的，处五日以下拘留；情节较重的，处五日以上十日以下拘留；（二）违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的；（四）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行的。”以及第十八条“单位违反治安管理的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚。”的规定，恶意软件的发布者无论是法人或个人均可适用治安管理处罚法。 1.4违反其它规定恶意软件除违反上述法律和法规之外，在电信条例、计算机信息系统安全保护

9、条例中也能找到其违法的依据，在此不再赘述。此外，根据中华人民共和国反不正当竞争法第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产的有效期限、产地等有误解的虚假宣传。而许多恶意软件要么没有将其功能告诉用户，要么作虚假宣传，因此这样的经营者也涉嫌违反反不正当竞争法。 另外，“恶意软件”中有一些是在用户计算机上安装“后门程序”或是所谓的“行为记录软件”，在用户不知情的情况下装载入计算机，并悄悄地对用户操作计算机、登陆网站的频率、次数、时间以及其他的个人信息等进行收集、统计，把有关数据传回远程服务器，供恶意软件的使用者使用。显然，这类“恶意软件”侵害了一种普遍的民事权

10、利，即“隐私权”。但是，我国现行的立法和司法解释一般把隐私权包含在名誉权中，最高人民法院的司法解释规定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”也就是说，现阶段我国的民法体系没有把隐私权确认为一种独立的民事权利，对隐私权采取的是间接保护，名誉权是否被侵害成为隐私权是否被侵害的前提条件。因此，要在当前的法律环境下援引隐私权来保护恶意软件受害者的权益尚不成熟。 2对完善我国规制恶意软件的法律体系的几点建议与研究综上所述，恶意软件具有明显的违法性，然而，我们也应当注意到以下几点：对于上述恶意软件的范围界定、违法和侵权性

11、，并未完全形成共识；在现行的法律 规定下，恶意软件侵犯的大多是网民的基本权利或者说违反的大多是法律的原则性规定，而在国内能否直接运用法律原则来判决也是有分歧的；恶意软件所侵害的某些权益如隐私权在我国法律规定中尚属空白。因此，要保护网民免受恶意软件的侵害或者在法律上给予完全的救济，还必须从进一步完善相应立法入手。 2.1从法律上明确恶意软件的概念对于当前的一些组织和团体所给出的关于恶意软件的定义，只具有理论上进行探讨的作用，对于什么是恶意软件，这是法律上首先应当给予明确的问题。否则，在民间主导的反恶意软件斗争中，对于一个软件是否是恶意软件的判定足以引起一场混战。而在实践中，不管使用“流氓”还是“

12、恶意”来描述某一个软件，若不是一个法律上的术语，使用者首先要做的可能就是因使用了所谓侮辱、诽谤性用词而为之道谦、争辩，在诉讼中，可能因此要承担更大的风险甚至败诉的不利后果。 2.2修订现有立法或制订专门性的恶意软件治理法律法规由于恶意软件的种类繁多，表现不一，因此根据不同的情况，笔者认为应当从快速高效解决实际问题的角度来选择立法方式，即可以通过修订现行立法，也可从制定专门性法律规范等方面入手。从立法层级上来说，在不与上级法律规范冲突的前提下，应优先考虑使用行政法规或规章，这是由于行政法规或规章的制定，具有较高的灵活性和动态适应性。在解决恶意软件的问题上，也可注重发挥最高院的司法解释的作用。 2

13、.3在法律上确立对隐私权的直接保护隐私权作为一种基本人格权利，迄今为止，我国还没有把它作为一项独立的人格权在法律上加以规定，在隐私权的保护方面没有专门的法律法规，仅在司法实践上确认将隐私权归于名誉权中加以保护。由于网络本身的开放性、全球性、不完善性，以及人们隐私权法律意识的淡薄，在网上随意公布他人隐私信息、服务商任意收集用户个人信息等隐私权侵权案件极易发生，若不对隐私权进行明确的、直接的立法保护，将使我国的个人隐私信息的采集和利用无章可循，而用户的隐私信息即使被非法利用也将面临投诉无门的无奈境地。 2.4在法律上明确合理计算恶意软件受害者的损失的方法对于恶意软件给受害者造成的损失如何进行计算，在当前的法律体系中是空白。而损失的计算和确定却又是一个直接关系到反恶意软件是否能成功，是否能运用法律有效打击和抑止恶意软件滋长的关键问题。这是由于，如果当受害者得到的赔偿无法支付其进行诉讼所需的律师费、诉讼费及其他相关费用时，必然会使受害者觉得得不偿失，打击其维护自己合法权益的积极性。同时，由于恶意软件的泛滥是暴利驱动的结果，如果恶意软件发布者对受害者承担的赔偿责任不足以撼动其暴利的基础，或者说其即使对受害者赔偿后仍有利可图的话，那么要达到把恶意软件清除出互联网的目的，只能是我们一个美好的愿望而已