民法论文劳动合同法论文.doc

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1、劳动合同法论文 劳动合同中止制度:劳动者权利维护及制度架构 *秦国荣(南京师范大学法学院,江苏南京210046) 【内容摘要】劳动合同中止,指的是劳资双方在履行劳动合同过程中,因出现了法定或约定情形致劳动合同暂时无法履行,但双方仍保持劳动关系的状态。从立法上进行区分,劳动合同中止可分为双方约定中止与单方中止两种,单方中止可因不可抗力、意外事件与法定原因所引发。在劳动合同中止期间,劳资双方的权利义务关系应做相应的调整和变化,双方应按照法定和约定要求履行各自的义务。 【关键词】劳动合同；中止；劳动者；权利 【中图分类号】DF472【文献标识码】A 劳动合同中止制度是学界关注与研究尚不够充分,但却为

2、立法部门和法律实践所迫切需要解决的现实课题。就立法实践而言,立法机关在劳动合同法草案第一稿(征求意见稿)中对此曾做过专门规定,但在正式颁布的法律中却删除了相关内容。而在劳动合同法实施条例(草案,征求意见稿)立法中,类似情形再次出现,这说明立法机关已经开始注意到这一实践问题,并希望以立法手段加以规范,但在对其性质及制度设计难以把握的情况下,只能采取谨慎的、暂不予明确立法的态度。与立法实践部门对此高度重视和反复权衡形成鲜明对照的是,劳动法学界似乎并未给予理论上的回应,故而对劳动合同中止及其相关制度设定进行研究,确乎有其理论意义与实践价值。 一、劳动合同中止的法律特征及制度设立的必要性从语义学的角度

3、说,按照现代汉语词典的解释,非法律意义上的中止是指“(做事)中途停止。”P1498从法学专业的角度去分析,中止作为法律名词有其特定的内涵。按照布莱克法律词典的解释,所谓中止是指“暂时保持(一个人)的履行功能,拥有办公室、保持工作,或行使某项权利或特权”。法律上的中止大致可以从实体法与程序法上加以区分,两者之间有着本质的差别。实体法上的中止主要是指合同法上规定的债务人根据债权人丧失或可能丧失履行合同能力的确切证据,为维护自身权益而依法行使的拒绝债权人要求自己履行合同的请求,从而使合同权利义务关系暂处于停止状态。这是法律授予当事人所享有的一种“自卫”或“自助”权利,无须经过法院同意即可行使。比如合

4、同法第68条和第70条具体规定了合同中止的相关情形。当然,由于债务人暂时停止履行合同义务会给合同债权人带来利益损失,因此,合同法对于合同债务人中止履行义务行为有着明确的限制,要求债务人行使这一权利时,必须符合以下法定条件:一是要有确切的证据。 如果“当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任”;二是应及时通知对方。如果对方提供适当担保时,应当恢复履行。从合同中止的后果来看,债务人中止履行合同后,如果对方当事人在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。程序法上的中止,可分为诉讼中止与诉讼时效中止。诉讼中止是指在诉讼过程中,诉讼程序因特殊情况的发生而中途停止的一

5、种法律制度。 诉讼中止在民事、行政和刑事诉讼中均各有其不同的情形规定,该制度同时存在于审判与执行程序之中。 其共同点在于:其一,中止诉讼的启动既可由当事人向法院申请,也可由法院依职权进行,但是否中止诉讼均由法院依法裁定;其二,必须实际发生了中止诉讼的法定情形,当事人必须提交相应的证据证明该情形的实际存在;其三,中止诉讼和执行的原因与情形消除后,应恢复诉讼和执行。诉讼时效中止是指在诉讼时效进行期间,因发生法定事由阻碍权利人行使诉讼请求权,诉讼时效可以中止不予计算。我国民法通则第139条对此规定得非常清楚:“在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止,诉讼时

6、效从中止时效的原因消除之日起继续计算。”从相关立法的基本精神来看,出发点主要还是保护那些非因其主观因素不能参加诉讼的当事人的合法权益。 对于劳动合同中止,劳动法学界研究的学者不是很多。关于什么是劳动合同中止,有学者认为,是指当事人在劳动合同履行过程中,由于一些特殊情况的发生,暂时停止合同双方当事人的义务,待中止情形消除后,恢复履行原来的合同。P199这一说法大致概括了劳动合同中止的本质内涵,即是说,在劳动合同中止期间,劳资双方既互不享受劳动合同约定的权利,也互不履行劳动合同义务,但双方的劳动合同关系依然存在,任何一方均既不能解除,也不能终止劳动合同。关于劳动合同中止的法律特征,有学者将此概括为

7、以下6点: 1.当事人之间已经建立了劳动法律关系。2.中止事由的发生取决于合同期内当事人是否能实际履行劳动合同。3.中止期间当事人之间的权利义务内容冻结或呈现明显失衡。4.“中止”不是“解除”,也不是“终止”,它意味着当事人对中止期满后重续权利义务的一种法律允诺或法律强制。5.中止有一定期限,但期限长短取决于中止原因,多数情况下,劳动合同中止期限有上限,但没有下限。6.中止行为一般需要双方的合意或者直接援引法律规定。3对于上述观点,笔者认为,从劳动合同中止的相关情形来看,劳动合同中止是指具有合法劳动合同关系的劳资当事人,因发生法定或约定不能履行合同的特殊情由,且任何一方既不愿意也不能解除或终止

8、劳动合同时,双方暂时停止履行合同项下权利义务的状态。从法律角度看,劳动合同中止的法律特征包括以下几个方面: 1.劳资双方当事人已经成立合法有效的劳动合同关系,这是劳动合同得以中止的法律前提要件。2.劳资一方或双方发生了暂时难以或不能履行劳动合同的客观事件,其不履行劳动合同非因其主观故意,这是劳动合同得以中止的客观要件。如果当事人主观上故意不履行劳动合同,则应按照违约或解除劳动合同的相关规定进行。3.劳动合同中止期间劳资双方依然保持劳动合同关系,但双方的权利义务暂时停止,这是劳动合同中止的核心要件。 劳动合同作为兼具人身性和经济性的特殊民事合同,按照劳动法的规定,劳动合同依法订立即具有法律约束力

9、,当事人必须履行劳动合同规定的义务。但在现实生活中,劳资双方均会因各种客观原因出现实际上暂时难以履行或不能履行劳动合同,而依照法定或双方约定又不能,或双方在主观心理上不希望解除劳动合同的状态,这就需要在劳动法上设定劳动合同中止制度,以维护双方合法权益,维护劳动关系的稳定性。其立法的必要性具体体现在:1.劳动合同中止的情形在现实生活中大量存在,如果劳动立法不对此进行有效的规制,将使当事人的权利义务处于不确定状态,既有可能导致当事人合法权益受到损害,更可能使司法机关难以依法对劳资双方的正当利益给予有效的保护。比如当劳动者因涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留、逮捕时,由于其人身自由受到限制,客观上

10、不能履行劳动合同规定的劳动给付义务。而按照劳动法的规定,只有在劳动者被确认构成犯罪并被追究刑事责任的情况下,资方才有权利与劳动者解除劳动合同。这样,在劳动者客观上确实不能或无法履行劳动合同,资方又事实上不能与之解除劳动合同的情况下,在法律上设定劳动合同中止制度,可以使双方明确彼此的权利义务关系,避免使双方权益处于没有法律制度保障的不确定状态。正因为此,世界上有许多国家均将劳动者被有关机关羁押审查作为劳动合同中止的法定情形。2.设定劳动合同中止制度可以实现民法与劳动法的有效对接,体现劳动立法对劳动者给予倾斜保护的宗旨。比如说按照劳动合同法第44条第3项的规定,如果劳动者被人民法院宣告死亡或者宣告

11、失踪的,劳动合同可以终止。而按照民法通则第20条和第23条的立法精神可知,如果公民下落不明不满2年,利害关系人不能向法院提出申请,法院也不能宣告被申请人失踪。而如果公民下落不明不满4年,因意外事故下落不明不满2年,利害关系人不能向法院提出申请,法院也不能宣告被申请人死亡。在这里就出现了法律上难题:在被申请人下落不明不能履行劳动合同,但又没有被法院宣告失踪或死亡的2年或4年期间,双方的劳动关系究竟应如何认定?如果按照劳动合同法的规定,由于劳动者尚未被宣告失踪或死亡,资方并不能与劳动者终止或解除劳动合同,但由于劳动者事实上并没有或不能履行劳动合同义务,因而资方的权益同样处于难以保护的状态。 从法律

12、角度说,劳动者在没有被法院依法宣告失踪或死亡之前,仍然是适格的劳动法(民法)主体,尽管其已经不能履行义务,但其在法律上依然享有劳动民事权利。资方在无符合法定情由的情况下,不能解除与劳动者的劳动合同;在劳动者尚未被宣告失踪或死亡的情况下,也不能终止与其之间的劳动合同。在此情况下,实行劳动合同中止制度,可以使劳动者在暂时停止或不能履行相应劳动合同义务的同时能够与资方保持劳动关系,从而有效地起到保护劳资双方尤其是劳动者权利的作用。在此期间,一旦阻隔事由消失,则双方的劳动合同关系自行恢复。一旦劳动者被确认失踪或死亡,则按照法律规定终止劳动合同,以此达到劳动立法倾斜保护劳动者权利的目的。34 二、对劳动

13、合同中止适用情形的归纳分析 劳动合同作为民事意义上的合同,法律对于劳资双方协商一致约定劳动合同中止是给予充分尊重的,但对于劳动合同当事人单方中止劳动合同的行为则应当给予法律规制。劳动合同法(草案送审稿第一稿)对劳动合同中止规定有4个条款,将用人单位可以中止或部分中止劳动合同的法定形式分为双方约定中止和单方中止两种。如果是双方当事人协商一致,可以中止或者部分中止履行劳动合同。协商中止或者部分中止履行劳动合同,应当以书面形式明确中止履行的内容和期限,约定中止或者部分中止履行劳动合同的期限最长不得超过5年。单方中止劳动合同必须在符合法律规定情形的条件下才能有效,这些法定情形是: 1.劳动者因应征入伍

14、或者履行国家规定的其他义务而不能履行劳动合同约定的义务。2. 劳动者被依法限制或者剥夺人身自由而不能履行劳动合同约定的义务。3.一方当事人因不可抗力不能履行劳动合同的,另一方当事人可以根据不可抗力的影响中止履行劳动合同。与劳动合同法(草案送审稿第一稿)立法思路和内容大致相同还有劳动合同法实施条例(草案,征求意见稿)。其实,现实生活中引起劳动合同中止的原因还有很多,概括一下,大致可归纳为三大类:(一)不可抗力或意外事件引起劳动合同中止相当部分国家将不可抗力事件作为劳动合同中止的法定情形。如比利时雇佣合同法规定,不可抗力事件可使劳动合同中止。按照我国相关立法规定,所谓不可抗力,是指不能预见、不能避

15、免并不能克服的客观情况。按照联合国国际货物买卖合同公约的规定,不可抗力是指“非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它的后果”。经互会成员国机构之间贸易交货共同条件则规定,“不可抗力应理解为签订合同后在一方所发生的特殊的、不可预见的和不可避免的事件所造成的情况”。对于不可抗力的具体情形,按照学界通说认为主要来自两个方面:一是因自然力量而引起,如地震、海啸、飓风、雪灾、水灾等;二是因社会力量而引起,如政府禁令、战争、罢工、动乱等。所谓意外事件,是指在当事人已尽最大注意义务的情况下,难以预见、不能避免且不能克服的客观情况。根据以上分析,不可抗力或意外事

16、件可能引起劳动合同中止的情形主要有:1.劳动者下落不明。即自然灾害、社会事件、意外事故等不可抗力或意外事件有可能会导致劳动者下落不明。由于劳动者在这种情况下不能被确定是否失踪或死亡,因而资方并不具备与劳动者解除劳动合同的法定条件。为维护劳动者的合法权益,法律应对此设定劳动合同中止制度,允许资方暂时停止其相应义务。一旦劳动合同中止情由消失,劳动者重新出现或被宣告失踪与死亡,则资方应根据具体情形或恢复或终止与劳动者的劳动关系。秘鲁就业促进法规定,雇主如遇不可抗力或意外事件,在立即通知劳动局的情况下可中止使用劳动力,最长时间可达90天。但雇主应在维持劳动合同的情况下给予工人享受假日的权利,并应采取一

17、切合理措施防止工人处境的进一步恶化。我国于2003年颁布的工伤保险条例第14条第(五)项将“因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明”作为认定工伤的一种法定情形。该条例第39条则明确规定:“职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的,从事故发生当月起3个月内照发工资,从第4个月起停发工资,由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的,可以预支一次性工亡补助金的50%。”这样的规定对劳动合同中止制度的建构很有启迪意义。 2.劳动者因不可抗力或意外事件客观上不能履行劳动合同。无论是地震、雪灾等自然灾害,还是战争、动乱等社会事件等不可抗力事件,还是由于各种意外

18、事件,均有可能会导致劳动者无法履行劳动合同。在劳动者因不可抗力或意外事件不能履行劳动合同期间,资方与劳动者应适用劳动合同中止,而不能与劳动者终止或解除劳动合同。江苏省劳动合同条例第26条对此做了规定:“有下列情形之一的,劳动合同可以中止履行:(三)发生不可抗力致使合同暂时不能履行的”。 (二)法定原因引起的劳动合同中止 所谓法定原因是指劳动者按照法律规定,或因履行法定义务,或被侦查机关限制人身自由,或行使法定权利等而不得不暂时中止劳动合同的情形。这些情形主要包括:1.依法服兵役期间。劳动者在依法服兵役期间,用人单位应与其中止劳动合同,这是各国劳动立法的通行做法。根据我国兵役法第18条规定:“义

19、务兵服现役的期限为二年。”第19条第2款规定:“志愿兵服现役的期限,从改为志愿兵之日算起,至少三年。”依此推算,用人单位与劳动者中止劳动合同的期间应为劳动者依法服兵役的期限。为保护该部分劳动者的合法权益,兵役法第56条第2款规定:“入伍前是机关、团体、企业事业单位正式职工的,允许复工、复职。”退伍义务兵安置条例第11条也规定:“义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业、事业单位正式职工,退伍后原则上回原单位复工复职。”按照上述法律法规规定,劳动者在依法服兵役的期间,用人单位与劳动者暂时中止劳动合同的同时应保留原劳动关系。劳动者在依法服兵役期结束后,用人单位应对该劳动者复工复职。比如北京市城镇居

20、民应征入伍义务兵优待暂行规定第5条规定:“在职职工应征入伍的义务兵,服役期间的军龄计为工龄。服役期间,原单位调整工资时,对应征入伍的职工应按本单位在职职工同等对待。”第7条规定:“企业招用的农民合同制(协议制)工人,在企业应征入伍的,应参照正式职工入伍后的优待标准执行； 退伍后原招用单位应继续履行中断的合同或协议,或另行安排相应的工作。”2.被限制人身自由期间。包括秘鲁、伊朗等国在内的许多国家均将此作为劳动合同中止的法定情形。11根据我国劳动法第25条第(4)之规定,劳动者只有在被司法机关确认构成犯罪“被依法追究刑事责任的”情况下,用人单位才能与之解除劳动合同。根据劳动部规章对该条的解释,劳动

21、者被依法追究刑事责任,包括以下情形:“被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的”。12这里的问题就在于,劳动者在因涉嫌违法犯罪被侦查机关采取限制人身自由的强制措施,但尚未被确认犯罪,更没有被依法追究刑事责任的情况下,用人单位并不能与劳动者解除劳动合同。但由于劳动者在此期间因被限制人身自由无法履行劳动合同,而用人单位又不能与之解除合同,因而双方在该期间内的劳动合同效力、权利义务关系、合同履行要求等,均需要立法给予明确界定。所以,在立法上确立劳动合同中止制度,可以有效地保护这部分劳动者的合法权益。 劳动

22、部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见(劳部发1995309号)第28条规定,“劳动者涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据国家赔偿法要求有关部门赔偿。”该规定将劳动者“涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、拘留或逮捕”作为劳动合同中止的情形。对此立法,劳动部办公厅对“关于取保候审的原固定工不签订劳动合同的请示”的复函(劳办发199723号)做了扩大化的解释,将“原固定工在

23、取保候审期间”也作为可以参照劳部发1995309号文第28条之规定做“劳动合同中止”情形处理,要求“对原固定工在取保候审期间,用人单位可以暂缓与其签订劳动合同,但不能以此为由予以辞退。在审理结束后,可视具体情况,依据有关法律法规进行处理”,这样的立法表达了立法者对劳动者极为善意的关怀。 对于劳动者因涉嫌违法犯罪被侦查机关限制人身自由期间的权利义务设定,乃是涉及到诸多方面法律关系的复杂问题。这一方面需要我们要在立法与司法等环节应特别注重侦查机关严格依法办案,做到慎抓慎捕,防止其滥用行政、司法与刑事强制措施,维护劳动者的自由权不受侵害;另一方面,我们更应注意在法律上设立劳动合同中止制度,使那些本来

24、就因侦查机关的工作失误或违法行政与司法而蒙受冤屈受到不法侵害的劳动者,可以避免再次受到劳动合同解除的伤害。特别是在现有的国家赔偿制度尚不足以补偿劳动者的经济损失,更不足以补偿劳动者的精神损失与人生损失的情况下,这一制度可以起到保护劳动者的基本人权,缓冲与减少社会矛盾的良好作用,其法律意义与社会效果可谓重大。 对于劳动部的规章规定,包括北京、陕西、重庆等在内的地方立法比较好地贯彻了相关立法精神和要求,比如北京市工资支付规定第25条规定:“劳动者被人民法院判处管制或者拘役适用缓刑、有期徒刑适用缓刑或者被假释、监外执行、取保候审期间,用人单位未与其解除劳动合同,劳动者继续在原单位正常劳动的,用人单位

25、应当按照劳动合同的约定以及本单位规章制度的规定支付其工资”。陕西省企业工资支付条例第23条规定:“劳动者被依法拘留、逮捕或者其他被依法限制人身自由,使劳动合同中止履行的,用人单位可以不支付劳动合同中止期间的工资。 劳动者被人民法院判处管制、缓刑的,用人单位未与其解除劳动合同,且劳动者提供了正常劳动的,用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资”。重庆市工资支付规定第26条规定:“劳动者被人民法院判处管制、拘役适用缓刑、有期徒刑适用缓刑或者被假释、监外执行、取保候审期间,用人单位未与其解除劳动合同,且劳动者继续在原单位正常劳动的,用人单位应当支付工资。劳动者在被依法限制人身自由并不能正

26、常参加劳动期间,用人单位可不支付工资”。我们说,类似的立法非常符合劳动关系的特点及人本关怀精神要求。 3.劳动者依法享受休息休假权利期间。为了保护劳动者的正当权利,我国法律法规明确规定了劳动者享有休息休假的权利,尤其是劳动者休产假、婚丧假、探亲假、年休假等期间,劳动者依法享有法律上的休息休假权。在此期间,劳动者在不提供劳动给付义务的情况下,可以享有保持劳动关系权及解雇保护权。法国、德国、比利时等国均将此作为劳动合同中止的情形。对此,我国的宪法、法律及相关法规规章均做了比较明确的规定。地方立法对此也做了比较好的规定,比如上海市企业工资支付办法第9条规定:“劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假等假期

27、期间,用人单位应当按国家规定支付假期工资。假期工资的计算基数按以下原则确定: (一)劳动合同有约定的,按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。集体合同(工资集体协议)确定的标准高于劳动合同约定标准的,按集体合同(工资集体协议)标准确定。(二)劳动合同、集体合同均未约定的,可由用人单位与职工代表通过工会集体协商确定,协商结果应签订工资集体协议。(三)用人单位与劳动者无任何约定的,假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。 法律、法规另有规定的,从其规定”。这样的规定,

28、实际上是要求资方在劳动者享受假日期间不仅要保持与劳动者的劳动关系,而且要按照一定的标准支付劳动者的工资,这种立法是符合劳动关系的一般要求和劳动立法保护劳动者的特殊价值取向的。 4.劳动者依法享受法定节假日期间。包括法国等在内的其他国家均将此作为劳动合同中止的法定情形。按照我国劳动法第40条的规定,用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假: (一)元旦; (二)春节; (三)国际劳动节; (四)国庆节; (五)法律、法规规定的其他休假节日。随着立法的逐步尊重传统文化和民间习俗,目前我国已将端午、中秋等传统节日纳入休假节日范围。除此之外,各地方立法则根据本省本地的具体情况,规定了不同的休假节日

29、。比如陕西省企业工资支付条例第18条规定:“妇女节、青年节、少数民族传统节日等部分公民节日期间,用人单位安排劳动者休息或者参加节日活动的,应当视同其正常劳动支付工资。”北京市工资支付规定第20条、重庆市工资支付规定第24条规定:“妇女节、青年节等部分公民节日期间,用人单位安排劳动者休息或参加节日活动的,应视同正常劳动支付工资;劳动者照常工作的,可以不另外支付加班工资。”5.医疗期、因生育或施行计划生育手术依法享受休假期间。劳动者患病或非因公负伤,依法享有医疗期。法律法规所规定的医疗期,不是指根据医学诊断或治疗痊愈所确定的期限,而是依据劳动部企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第2条所规定的“劳动者因患病或非因工负伤停止工作治病休息期间,用人单位不得解除劳动合同的时限”。而女职工在孕期、产期和哺乳期内,则同样依法享有法律强制性的不得被解除劳动合同的解雇保护权。劳动法第29条、劳动合同法第42条均规定,用人单位不得在患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内及女职工在孕期、产期、哺乳期间对劳动者解除劳动合同。 劳动部规章也明确规定:“除劳动法第25条规定的情形外,劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内,劳动合同期限届满时,用人单位不得终止劳动合同。34