国有土地使用权流转实务 张霄云.doc

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1、国有土地使用权流转实务河北新业律师事务所 张霄云一、土地基础知识国有土地使用权的流转在当前的市场里，它会处于法律扶持上慢慢弱化的一个程度。（一）土地所有制形式我们国家说社会主义公有制，土地的公有制形式，公就公在了“AB制”。就是国家的土地所有权，我们把它归属于A和B两个主体。第一个主体是国家所有，第二个主体是集体所有。用这样形象的比喻，我们把它叫做AB制共同构建了社会主义土地的公有制形式。国有土地所有权和集体土地所有权，在整个市场体系里面是完全不一样的。土地法难学难操作，就难在了它的土地所有制形式是AB制模式，是公有制形式。很多律师只知道划拨土地使用权和出让土地使用权，看见了中国石化和中国石油

2、的授权经营的土地使用权，就不知道它是什么。国有土地通过五种方式去取得，但是我们的集体土地通过占用审批这一种方式去取得。（二）关于土地市场流转1.土地市场简介经常会有一些农村的当事人或者是地方的官员说买了50亩地，这种概念首先就有一个非常错误的症结，那就是我国的土地是严禁买卖的。任何土地权利如果没有法律的依据去取得和流转，都是非法的。土地的两级市场，这个概念这几年谈得很少了。土地分一级市场和二级市场非常有必要。以西宁市为例，西宁市人民政府可以通过划拨、出让、出租、作价入股、授权经营投资这五种资源配置方式，把土地资源配置给社会主体，这个过程就叫土地的一级市场。一级市场它的最大的特点是什么？是市县人

3、民政府。市县人民政府，即政府作为土地的供给方，把土地资源通过这五种方式配置给不同的社会主体，这个过程就叫做一级市场。政府把资源配置给不同的社会主体，而这些主体当然就成了土地使用权人。这些土地使用权人再行处置土地使用资源的时候，这叫二级市场。所以说二级市场它的特点，就是土地使用权人来处置土地。政府把土地划拨给一个土地使用权人，叫划拨。那么土地使用权将划拨土地使用权进行再行处置的时候，基本上都属于转让。出让的土地使用权由土地使用权再行处置的时候，它也叫出让土地使用权的转让。2.出租土地使用权通过政府出租的方式，也可以获得国有土地使用权证，只是缴纳政府收益的方式不同，按分年缴纳。但是它的权能和出让土

4、地的权能是一样的，它既可以流转抵押，也可以互换。有些地方政府在招商引资的时候，招来的品牌企业可能短期内缴纳50年工业用地的出让金，资金压力太大。政府可以在短期内通过出租的方式，给他配置土地资源。待他资金流比较充裕的时候，再把它转化成出让地，这是可以的。但是出租的使用权在流转的时候，它叫租赁。所以说像政府通过这五种土地资源配置完了以后，它可以再行流向市场，而这个市场的特点就是土地使用权人的处置。3.征收、征用和收回征收，是把他人的物，变成我的物，或者是变成另外一个主体物，也就是说是物的所有权的变动。征用，是把他人所有的物临时拿过来使用，它临时性改变，是使用权的状态。收回，在房地产体系里，只有对土

5、地使用权才针对收回，比如说国有土地房屋征收补偿条例有这样一句话“征收范围内的房屋所包含范围的土地使用权，在房屋征收的时候，要一并收回”。是说把房屋的所有权从业主的手里征收为国家所有的时候，它相对应的土地使用权是收回的，因为它对应的是使用权。把农村集体土地的所有权征收为国家所有，它是一个所有权的变动。所以说在集体土地征收补偿的问题上，和国有土地房屋征收的补偿问题上，征收两个概念，是非常敏感的。征是依法强制性的，也就是农村集体土地征收为国家所有。它的内涵是什么？我们把农民集体成员所有的土地，通过依法强制的手段，强行转化为国家所有，就叫集体土地征收补偿和安置。（三）地价全地价、出让金总额、出让总地价

6、、全地价在行业不同的语境里面，它的内涵都是一样的。1.土地成本三种常见的直接成本：第一，我们把农村集体经济组织成员所有的土地，强行征为国家所有的时候，要给他一个对价补偿和安置，这个就叫直接成本。第二，三旧改造、棚户区改造、旧城改造、城中村改造等所有的这些改造，我们都要对原有的土地权利人和地上房屋的所有权人一个补偿和安置，那么这一部分钱我们都把它叫做直接成本。第三，有些土地纳入政府储备库的时候，是不需要进行拆迁补偿和安置这个过程的。我们把它叫做单一产权的土地，比如说学校、工厂。工厂可能在500亩地里面，他持有五个或者三个土地证，但是这五个或三个土地证上的权利人是一个。我们把它叫做单一产权。这些单

7、一产权可以走征收补偿程序，也可以单独的走收购储备补偿程序。那么收购储备的补偿价款就是土地取得的直接成本，这些地块通过征收补偿和安置，通过储备补偿，把它们通过这样一个路径，纳入政府的土地储备库，这个时候直接成本就完成了。纳入储备库以后，地方政府要做很多的工作。比如进行一级开发，比如这个地块离城市主城区比较远，它在城郊结合处。那么我们的市政管网配套，比较常见的是7通一平。这些市政配套在土地供给之前，市政府要做好包括道路、照明、绿化这些工作。甚至有些地方政府为了把地块卖出更好的价格，连小区里面的水井，包括道路和绿化都给做好。然后开发商拿到土地使用权的时候，招拍挂成交。或者成为竞买人的时候，你就直接按

8、照总评图，建主楼座就可以了。这个时候地方政府可以获得比较高的土地价款，开发商也可以在短期迅速回流资金。我们的项目在做之前，大部分地方政府很难在一级开发的过程当中，把前期工作做得这么好，但是不等于没有去做。所以在土地储备完了之后，还要安排一些人进行土地平整。这个平整的意义是很大。这就是土地成本。政府在土地储备的时候，直接成本和间接成本共同构成了土地成本。2.地价的有关问题划拨土地使用权有两个特点，一个是无偿，一个是无期限。土地使用权无偿取得，是说土地使用权人要向政府支付土地成本。把土地成本拿来之后，后面的部分你不需要去支付。这是其一。其二，中央政府、国土资源部以及财政部，在07年前后联合出了很多

9、关于地价管理的文件。100号文以及财综68号文中谈到两个很特殊的概念禁止土地零地价出让、负地价出让。零地价出让是，假如你等于成本出让这宗地，你就是违法的。假如你低于成本出让这宗地，那你就更是违法的。但是这种情况依然在一些项目上会出现。那些项目一定是政府主导的，或者是政府投资的，政府招商引资的一些大项目。比如说市重点、省重点的项目。他会去碰这个红线，但是会有很多技术手段去把它完善出来，你在文献里面是看不到的。但是在政府招商引资里面，现在全国律协和各地律协正在强力推进律师服务政府，那么律师服务政府里面最强劲的一个服务产品，就是帮助政府拟定一个非常好的，能够把这个投资商拉过来的优惠政策，带有很强的优

10、惠政策的一个协议。甚至地方政府会以红头文件，规范性文件的方式，设定一些优惠政策进行招商引资。其实各地招商引资最大的支撑点，一定在地价上。在土地出让的时候，我们还遇到一个问题。比如说建筑密度很高的老城区，建筑密度如此之高的地段，它的拆迁的地价是很高的，这种地块怎么出让？两个办法，第一个我们强行拆迁压低成本，你花了900万的成本，我只给你认定750万，这样800万才能出让。第二个办法，既然拆迁成本到了900万你还想做，说明有钱赚。虽然说评估的地价是800万，我就在成本价900万的基础上，我再给你加50万出让。这是各地比较常用的做法。一千万一亩的地价，政府取得这块地，储备出让之前的成本价是700万。

11、那么剩余的300万有一个非常专业的概念，叫政府收益。这一千万的地价里，有300万是政府收益。但是政府赚的这笔钱里面，会有很多的专门政策，把这笔钱给肢解的所剩无几。是用什么来肢解呢？那就是我们现在看到的扣除的各种资金。我们当前全国各地比较普遍的是八项资金。这八项资金大概占全地价的30%左右，基本上就把政府收益给吃光了。如果300万里面，我们大概划出去260万是政府各项资金，那么剩余40万叫做政府纯收益或净收益。所以从法律规则、制度设计来讲，政府能够有权利返还的是净收益，或纯收益。有的地方政府在招商引资协议里说可以把政府收益返还回去，那国家所设定的这八项资金提取，你从何而来？显然有些地方政府的招商

12、引资政策它是没有可行性的。其二，有些地方政府说盆里不找，盆外找。这种情况下，比较明显的是我们各地城中村改造。在城中村改造的时候，我们都会有一些政府收益，和政府纯收益的返还政策，在这里面我们看到的应当是政府纯收益。政府正式以红头文件，规范性文件外划出来的政策，一般的情况下它是不便于突破100号文，或者是68号文件的。3.划拨土地使用权出让金的补交第一，划拨土地使用权的权益价国土资源部在07年出了两个规范，一个叫招拍挂规范，一个叫协议出让规范，其中谈到了划拨土地使用权的权益价。它说划拨土地使用权的房地产转让的时候，要对它的权益价进行评估。第二，划拨土地使用权的两个阶段：第一阶段非常类同于地价的分段

13、。既然划拨土地使用权缴纳成本价，它只是不交政府收益，所以它叫无偿取得。那在划拨土地使用权的规则里面，我们会有一个不成文的的规则，就是把一宗划拨土地使用权的60%权益，认定给土地权利人。把其中40%的权益，认定属于政府所有。所以划拨土地使用权在转让的时候，补交40%的出让金，它就成了出让的土地使用权。第二阶段，划拨土地使用权。进行收购储备补偿的时候，我给你60%的地价款，这块地就归国家所有。所以在这里有一个权益分配比例是6和4。到目前为止按照我们的协议出让规范的要求，是划拨土地使用权要走向有形市场，通过公开竞价的方式来确定40%出让金的缴纳数额。但是各地这种情况其实都在流于形式，而实操当中这样做

14、的并不多。现在普遍的操作手法，就是按照土地的市场评估价，支付40%就可以了。这样的业务其实不很多了，因为划拨土地使用权，房地产转让之后，由投资商继续做项目的可能性已经几乎没有了。所以划拨土地使用权到目前为止它流转的方式，基本上被储备制度给切断了。二、划拨土地使用权的流转（一）划拨土地使用权的几个问题如果大家认真研读过房地产法，土地的管理是靠土地法来完成的，土地法是一部很好的管理法。但是土地的市场化流转，主要是靠房地产法的出让划拨这几章。然后还有1990年5月19日的55号令，国有土地使用权出让和转让暂行条例。划拨土地使用权在房地产法里讲得很清楚，必须在土地使用者缴纳了补偿安置等费用后，然后无偿

15、交给他使用。我们切记在这里的无偿，只是不支付政府收益。支付了土地取得成本以后，不支付政府收益，它就是零地价，就是无偿取得。1.必须是国有土地集体土地到目前为止也有一个叫做准国有土地的供地方式，那就是农村集体建设用地的流转。全国尤其在芜湖，搞了很多年集体建设用地的流转，我们把它叫做准出让，或者叫准划拨程序。我们在下一站，要让农民的土地不经过征收程序，直接进入市场进行流转，它和我们国有土地的权能是一样的。比如说出让，它也有一个出让70年，50年，40年的土地使用证，划拨都可以。农村集体建设用地的流转，是将来我们律师在农村房地产市场里一个非常看好的产品。那么在我们现有的土地制度里面，它首先必须是国有

16、土地，包括国有农场。2.划拨的主体必须是市县人民政府3.要经过批准55号令说划拨土地使用权的取得和划拨土地使用权的转让、抵押和出租，都需要批准。国土资源部曾出台了一个规定，划拨土地使用权抵押都必须经过政府审批，不审批就是无效的。后来国土资源部为了配合人民银行，出台了一个补充说明，凡是取得抵押权证书的视为政府审批。实质上在法律制度设计里，划拨土地使用权的所有取得和流转必须经过政府审批的。因为划拨土地使用权有一个非常强烈的特点，那就是社会公益性和福利性，有点类似于我们的宅基地。那这种公益性和福利性，就使得假如你自己持有和占有使用的话，没有问题。只有你发生变更，因为那里面还有40%国有权益，你就必须

17、要经过我审批。4.支付成本缴纳补偿、安置费用。5.无偿这不是绝对的，划拨土地使用权是无偿的，要支付成本对价的。但是有一些项目应该是划拨供地的，真的是一分钱不出。那就是说左手应该是财政投资，右手又是财政项目。这种情况下，可能没有通过支付成本价在走一个流转。6.无期限企业改制的时候，会保留五年的划拨用地，显然这就有期限了。还有一种情形，比如说城中村改造的回迁房、经济适用房和公产住宅，这些都是划拨供地。但是并不是因为你持有一个划拨土地使用的权证，你就是无期限的。我们在2002年就开始了住宅小区业主的国有土地使用权的登记制度，这个制度有很多的业主并不重视。这些地块并不是都无期限，它是怎么个有期限呢？假

18、如说这一宗地里是城中村改造的回迁房划拨地或者是经济适用房，自从这个小区的第一个业主对外转让他的房产，这时他的房产土地就变成了出让地。从他开始小区里所有的业主，你的房子虽然是划拨地的，但都是70年。如果在城中村回迁的时候，村民都很抱团，每个人都不要对外去交易，这个房子就可以无期限使下去，那就很合适了。（二）划拨土地使用权的供地范围第一，学校和医院。当前划拨土地使用权供地，主要是靠划拨用地目录。在划拨供地的时候，比较纠结的两个问题，一般是学校和医院。因为如果界定了是经营性的医院，都是按出让走的，它不是必须招拍挂的，但是可以协议出让。教育用地，就是说在学校教育类设施供地的时候，基本上掌握的原则就是学

19、历教育都是划拨供地。学历教育其中包括社会经济实体投资的中学，都可以享受划拨供地。实质上有的投资人反倒现在不愿意用划拨供地方式享受这种政策。为什么？一个是将来流转的时候不方便，因为要审批。第二，因为划拨土地使用权抵押融资的时候，他的抵押率很低。像平常出让地的抵押率都是70%，划拨地现在连50%都做不来。所以当前很多客户，我们给他指导意见和方案的时候，倾向于直接通过协议出让的方式拿地。第二种，城中村改造的回迁房，廉租房和公租房，包括学校，军事，能源，国防，这些项目都可以划拨供地的。了解一些供地政策，对于律师来讲，能够为客户提供高价值的服务。所以通过出让方式取得的土地使用权，你在做抵押的时候，可能更

20、方便一些。当然还有一个问题就是公益性项目是不能办理抵押的。（三）划拨土地使用权的流转方式1.出租划拨土地房地产出租的时候，它有两个特殊的规定：第一个要经政府审批，第二个出租所获得的租金当中的土地收益部分的40%，要作为政府收益上交国库。也就是说，出租划拨土地房地产的时候，你的租金收益当中会给你评估出一个土地收益。在土地收益当中，会拿出40%作为政府收益。这个钱是必须要交的，不交会有罚款。2.抵押划拨土地使用权抵押是需要审批。现在国土资源部有一个补充说明，说只要能够办理土地抵押权利证书的视为审批。但实际上从程序上来说是有问题的。既然国土资源部和中国人民银行有了这样一个默契，所以大家都这样去操作。

21、那么抵押里面有一个问题是什么？我们好多的县域国土部门还在沿用着20年之前的思路。那就是划拨土地使用权管理办法中说凡是抵押的时候，就要写一个协议，说将来土地变现，要先补交出让金再行转让流转。房地产法之后，彻底的颠覆了这样一个划拨土地使用和流转制度。到现在为止，依然还有一些登记机构要求你办理划拨土地抵押登记的时候，签订一个补交出让金的协议，这是错的，这是旧程序。我们新的程序，只要你在实现你的债权的时候，土地进行流转了转让了，由受让方补交出让金。3.合作开发最高法院对这个问题的解释非常清楚，凡是合作开发没经政府审批的全都是无效的。像这种情况下我们怎么办？我们基本上采取：要不然我就速战速决，尽可能不要

22、产生诉讼的程度。或者，你先补交出让金，我再跟你合作。这样的情况就避免了损失。4.转让 第一，报政府审批报政府批的时候是什么程序？划拨土地房地产转让的时候既然是房地产的转让，我们的客户习惯怎么做？先拿着房产本去房管局办转让手续。因为房地产转让的程序是先办房产转让，后办土地转让。当事人持有房产证到房管局去办转让的时候，房产证会标注着你的土地取得是划拨，或者是没有写明出让和划拨的，一般是划拨。如果这个房产证的取得是在1990年之前，它肯定是划拨。所以从顺序上来看一下，第一个房地产转让的时候，报政府审批。如果我们的客户拿着房产本到了房管局，房管局就要告知他说这个房子是需要报政府审批的。而报政府审批的时

23、候，这个转让方案是国土部门来做。划拨土地房地产的转让实际上是对划拨土地使用权转让的审批，所以应该由国土部门拟定一个转让方案。第二，准予转让决定书报政府批了以后，有这样一个批准文件，叫准予转让决定书，这个规定也在我们的协议出让规范里。持有准予转让决定书以后，我们通过公开的方式和协议的方式补交出让金，交市场评估价的40%出让金。实质上到目前为止，一年中像这样的业务，在地方的国土和房产部门应该不超过十宗。过去这种业务很多，自从有了招拍挂这样一个公开出让制度以后，这种业务量很小了。第三，公开转让以求补交出让金的高价如果地方政府一定要执行通过有形市场公开转让的话，那么这个主体一定是国土部门。我们有很多的

24、人说，土地拍卖的时候可以由拍卖公司完成吗？我们拍卖法在起草的时候，有一个立法说明，说土地的拍卖不能在拍卖机构完成。因为土地的取得的这个主体，必须是当地的国土部门。第四，在现在房地产制度下，一定是由土地受让方办理出让手续，补交出让金，与55号令不同。第五，交纳出让金的标准。过去的时候是基准地价。在划拨土地使用权管理办法里，有一个概念很特殊叫标准地价。当时这个规定是按标定地价的40%支付出让金。但实际上各地只有基准地价，没有标定地价。既然各地没有标定地价，所以各地都按照基准地价补交出让金，这是历史的问题。现在都是按照市场评估价走的。第四，人民法院可不可以直接拍卖划拨土地房地产？答案是否定的。在这里

25、有一个最基本的法律制度，那就是既然划拨土地使用权必须经过政府审批，那么司法权的确可以审查审定我们的行政权利，但是在这个体系里有一个特殊的权利叫“司法审判权不能代替行政审批权”。所以像土地确权的时候，所有的登记产权法院可以审查。如果它错了你可以撤销它，但是你不能认定这个房屋是张三，还是李四的，你不能把这个行政审批权给代替了。基于司法审判权，不能取代行政审批权的原理，所以人民法院如果直接擅自委托拍卖机构，拍卖划拨土地房地产进行流转，这种情况下一般的土地部门都不给你办理，这是没有问题的。第五，关于在建工程和净地的转让土地使用权的流转既然是必须依法而为之，那就要看一看房地产法。房地产法说了出让的房地产

26、转让没问题，划拨的房地产转让的时候，必须经过政府审批。而出让的在建工程只要投资达到了25%，是可以转让的。显然出让的房地产在建工程，只要具备了转让条件是可以转让的。但是划拨的土地在建工程可没有法律依据，出让的净地也没有法律依据。显然我们现在可以推定：第一，出让土地的在建工程和我们叫存量项目，是可以合法流转的。但是净地是不能流转的。第二，划拨土地房地产是可以转让的，但是必须经过政府审批，补交出让金。相反，划拨的在建工程和划拨的净地，都是不能进入市场流转的。第六，第四十条第二款“如果受让方不属于划拨用地范围”的理解比如说学校用地属于教育设施用地，是划拨用地。而学校想对外搬迁的话，这宗地正好被旁边的

27、医院看好了，如果转让方和受让方都属于划拨用地目录范畴，那么是可以继续享受划拨目录的。如果土地受让方不在划拨用地目录范畴的，都必须补交出让金，签订出让合同，这就是我们的规则。比如划拨土地的工业用地，如果你持续使用，没有人干预你。但只要进行转让了，那么受让方不在划拨用地目录范畴，必须补交出让金。如果在划拨用地目录范畴，可以继续保留划拨用地性质。这就是它的规则。还有一种比较特殊的情形：划拨土地房地产转让的时候，如果受让方不在划拨用地目录范畴，必须补交出让金，签订出让合同。有一种特例，就是假如有一些地块你是不宜办理出让手续，然后你又必须转让，那怎么办？这种情况我还真遇到过。石家庄有一个淮安路的高架桥，

28、准备修桥之前的那两三年，旁边有一个旅游用布厂。旅游用布厂想转让他划拨用地的宾馆。那么他想转让的时候，因为划拨用地一般情况下都要看一看规划。看规划的时候发现淮安路高架桥建设属于石家庄市近期准备实施的规划，规划体系很庞大。在近期规划里面，在房地产的立法制度里面考虑了一个什么问题？那就是假如说明年这个桥就要修了，今年就要把这个房地产转让到你的名下，我把土地出让给你一年，然后我再收回，这个程序太复杂了。所以在制度里它涉及到一个什么问题呢？如果这宗地，在定期规划当中就要有实施新的城市规划，我就不让你签订出让合同，直接给你办理转让手续，给你签订一个按年份支付政府收益。政府收益它其实就是出让金的一部分，它在

29、这个环节就叫出让金。很多时候比如划拨土地使用权转让的时候，受让方要补交出让金，此处的出让金是地价的40%。房地产法规定土地出让的时候，土地的受让方要向政府支付全额出让金，交付土地和使用土地，此处的出让金指的是全地价。所以这里，我们说的政府收益，实质上是40%的出让金内涵，只不过是按年交付。第七，划拨土地房地产转让无效的情形一个是政府没有审批，还有一个是没有土地权属证书的。另外还有一些情况，比如说有很多人说了，我有划拨土地使用权的土地权证，地上也有房屋，但是这个房屋没有进行权属登记，没有房屋的物权凭证，这种情况下我们视为违法建筑。所以划拨土地房地产转让的时候具备的条件，除了审批之外，是房产证和土

30、地证必须齐全。5.作价入股土地使用权的作价入股和土地使用权的转让不一样。但是地方政府一些官员们，甚至包括有些地方文件，比如在早期一些国土资源部的文件，就认为作价入股就是转让，现在有很多国土部门和税收部门，都是按照这个来理解。划拨土地使用权的作价入股，我们用两句话来概括：它办理物权搬动手续的时候，是参照着转让的程序走的。要交4%的契税、土地增值税，甚至还要补交出让金。但是权益分配是不一样的。这个问题上不该是客户和律师的问题，是法律制度设定的时候，它之间其实是很难堵住互相的漏洞。土地转让的时候要依法转让，你转让的这么严格，连在在建工程划拨土地都不能流转。可是房地产法第28条又说了，土地使用权可以作

31、价入股用于房地产开发。这个事情怎么解释？最高人民法院有一个法官在省高院讲课的时候，他说土地使用权转让的时候，假如说投资不到25%，转让方必须投资建设到25%，具备了转让条件，你再行履行转让手续。我感觉到这种解释都是很无力的。所以在土地市场里面，如果操作不当，还是存在一些风险的。在征补当中如果遇到国有土地怎么处理呢？第一，如果曾经介入过国有土地上的房屋征收或者拆迁项目的律师，有没有一种感受，就是假如A地块和B地块有出让地、划拨地，那个划拨地的业主获得的补偿价值和出让地是一样的。这种行为其实是严重损害我们国家利益的。但是国土资源部考虑到拆迁难度和社会动荡问题就对这个漠视了。第二，如果是单一产权的工

32、矿企业、事业或者是学校医院，我们进行收购储备补偿的时候，依然按照60%给予补偿，不会给百分之百的地价。所以有的工业企业感觉很亏。所以很多的律师就说土地的业务全是政府主导的，基本上律师都没有服务的点，不是这样的。很多政府的官员们在土地问题上，实际上是非常混乱的。我们通过跟他们学习一些很专业的实操东西，然后再结合法律去理解它的时候，外化出来的东西，他们都觉得根本离不开我们。（四）划拨土地的划转1.用途改变的补交划拨土地的划转是在法条里面根本看不到的一个概念。但是在我们实操里面用得还是比较多的。刚才说的一个例子，如果原来这宗地是学校教育设施，那么学校搬迁了以后，医院看好它了。或者是说原来是工业的划拨

33、用地，然后旁边的医院看好它了。那么这种情况下会产生划转程序。第一个，转让方与受让方签订一个划拨土地使用权房地产转让的协议。这个转让协议里面，AB两家转让方和受让方，你们之间签订一个不管什么样的协议，什么样的价款，政府是不管的。也就是说你们双方对60%的权益有一个什么样的作价，完全是一个市场协议行为，是一个双方自由谈判的结果。双方协议做完了以后，因为受让方也是划拨用地目录的范畴，受让方也要享受划拨政策，这个时候划转手续是怎么做的呢？先由土地部门将原来的教育用地的土地使用权，收回为国家所有，但不予补偿。然后在通过报市政府批准，走划拨用地决定书，划拨给下一站的医院，然后不需要医院再支付成本价，这个程

34、序很特殊。2.补办出让的补交一宗工业的划拨用地，把它转化为科研的出让用地，它需要有两大转化：第一个要把划拨地变为出让地，第二个要把工业地变成科研用地，这两个地价也有可能不一样。在这种情况下，它涉及到两个出让金的补交：第一个是基于土地性质的不同，从划拨转化为出让的时候，要补交40%的地价，然后从工业用地转化为科研用地的时候，要交一个叫做土地用途的地价差。那么这种操作其实不是很难，但前提是土地受让方不属于必须招拍挂的项目。物权法规定必须招拍挂的是工业、旅游、住宅、商业和娱乐用地。它要是不属于必须招拍挂的，是可以这样做的。如果是必须招拍挂，必须储备再去招拍挂。三、出让地使用权的流转（一）出让金的概念

35、在这里出让金指的是全地价，在划拨土地使用权转让补交的出让金里面，指的是40%的地价。从协议出让到公开出让的发展就是2004年8月31日，我们把它叫做831大限。从那个时候开始，我们所有的经济用地都必须招拍挂。（二）公开出让的方式国土资源部的39号令是招拍挂规定。土地的公开招拍挂可不可以由拍卖和招投标机构，按照他们的法律规定来完成拍卖法和招投标法？不可以，都是按照39号令来的。1.招标（公开，邀请）招投标或者是邀请招投标，各地政府在大项目操作的时候有的人会用，但是大部分政府不会用。实质上在招商引资重大项目上，尤其是政府主导和政府投资的项目上，实质上邀请招投标是既合法，又安全，又省事的一种方式。2

36、.拍卖由于拍卖这种方式需要在短期内进行决策，所以拍卖这种方式慢慢比例已经淡出了公开出让方式。因为所有的投标人在投标的时候，还有一个成本测算。而拍卖这种程序，所以拍卖人很难短期内很理性的去报价。3.挂牌所以当初比较普遍的方式，就是90%以上的方式是挂牌。因为挂牌这种方式，你可以延续时间，有一个团队在那里测算。土地挂牌这是一个最普遍的方式。4.一次竞价、双向竞价2012年12月31日出台的151号文件又增加了两种新的方式，一个叫一次性竞价，一个叫双向竞价。各地政府用得非常少。双向竞价是什么？向上竞房价，向下竞地价。这种方式也可以在短期内能够决策出来。（三）招拍挂的实务问题服务政府这一方面有很多好处

37、：一是增加我们的影响力，二是真的能够在一线学到很实务的东西。三，你能够为客户提供最一线的法律产品。1.报名资格审查好多地方在土地招拍挂的时候会有一个资格审定，比如说我要求三级以上的资质。还有的地方，政府本来土地的取得是法人、自然人和社会组织都可以取得的。所以说在资格审查的时候，有的地方政府的要求必须是开发企业，但实质上土地法的设置不是这样的，对有些项目是可以这样要求的。比如说工业用地我们要求不需要有资质，也不需要必须是开发企业。2.联合招投标有一些客户区挂牌的时候，为了增加自己的影响力，他会挂一个上市公司和自己联合去招拍挂。这个要是识别不出来的话，法律其实是允许的。联合招投标还有一个好处。比如

38、说我们看好了一个工业企业，而这个工业企业又不要货币补偿，他要实物安置，假如要两万平方米回迁楼的安置。那么这种情况产生一个什么问题？两万平方米的不动产，如果从开发商名下把它转让给这个企业，光契税乘以4%也是一个不小的数。而且房地产能够登记到工业企业名下，也需要一个很长的建设过程、验收过程和产权登记的过程。基于这种情况下，我们有一个很好的解决办法。土地招拍挂的时候，因为必须有一家应当是有开发资质的。假如你没有，土地中标之后，你也要补办有开发资质的开发企业。这种情况下工业企业是没有开发资质的，这边是开发商有开发资质，他们两个联合竞买之后，到了最终进行产权登记的时候，可以直接分别进行产权登记，不需要缴

39、纳契税了。（四）土地出让的流转1.协议出让有很多人就认为，划拨和公开招拍挂，好像就没有了协议出让这个市场，其实不是。相比之下，协议出让的市场比划拨和招拍挂更加大得多。只是我们现在的客户就盯着商业住宅能够赚钱的这些项目，所以就淡化了这个协议出让制度。2.地下空间权的出让这里我想重点给大家说说物权法的分层出让。比如说这个楼应该是商业办公的出让地，这个楼我们把它叫做地表土地使用权。地表土地使用权应当有一个叫做竖向设计限制。那就是说地上50米，地下15米，是你可使用的空间权。那么如果我在60米之上建一个高架桥，你就干预不了我，我在15米或者17米之下，我建一个地下空间的通道，你也干涉不了我。所以分层土

40、地出让制度使得空间利用更加的充裕，比如地上土地使用权，现在这个叫地表土地使用权，我们将来会有大量的叫地下土地使用权。比如说地下商场，像这个楼下的地下车库和设备间，它可不叫地下土地使用权，它叫地表土地使用权的地下延伸空间。2008版出让合同的后面，有一张图是由规划局提供的，就叫土地竖向规划设计限制。它应该限定一个范围。3.关于出让净地转让问题出让的净地，首先肯定是不能转让的。第一，我们有很多的客户和律师，就建议他走房地产法的28条作价入股。作价入股有的土地部门就通过了，有的部门就过不去。第二，走法院执行。它是出让土地净地的时候，A和B签订了转让合同，到了土地部门不能给你办过户，因为你投资不到25

41、%。一审查不到25%就不能过户。这个时候我们就发现，2004年的3月10日，最高人民法院和国土资源部、住建部，联合发了一个文件，在业内叫它五号文。这个文件规定人民法院生效的判决和裁定，国土部门必须执行。但是把划拨土地给除外了。另外，最高人民法院曾经有一个答复意见，说出让土地使用权如果没有土地证，没有支付出让金，投资不到25%是无效的。但是2006年最高人民法院出了一个审判案例，把这个合同效力的观念彻底给扭转了。这个判例说投资25%的问题、出让金的问题，是行政管理问题，不是效力性条款。所以只要有出让土地使用权证，签订的转让合同，全是有效的。既然转让合同是有效的，既然人民法院生效的判决又必须强制执

42、行，那这种情况下出让的地就过去了。但是这种情况也有出事的，所以我们现在都不让做了。第三，通过股权转让获得项目。有一个很重要的领导，通过股权转让的方式拿了一宗净地，按照土地非法交易给判了刑。讨论这个事的时候，大家都说呼吁，这种事情不应该定罪量刑的。4.在建工程转让第一，在建工程转让很简单，土地证；出让金；在建项目所有的报建手续发改委的备案证明，包括两个规划（用地规划和建设规划），还有一个施工许可证，土地证。这五大手续缺一不可。第二，有一些地块是不能够要求投资25%的，那是什么项目？停车场，高尔夫球场。这些土地叫非房建项目，你得有房建任务才可以，非房建项目不要求必须投资25%。第三，如果是成片开发

43、，过去有一个叫外商投资企业土地成片开发管理规定，现在这个文件废止了。但是成片开发制度依然存在于房地产法里。成片开发的特点一般都是土地面积比较大。这种成片开发的开发人只做道路绿地管网的投资建设和开发，然后你把这个基础设施和公建配套设施开发好了以后形成的净地，是不需要投资25%直接可以转让的。在大型的政府投资项目里面，我们就告诉政府，如果一级开发的投资商，做完了一级开发了以后开发出来的这些地块，自己不能投资全部完成，你可以通过转让的方式再行招商引资。国土资源部有明确规定，25%的分子是除了土地之外的地上投资总额，分母是发改委在备案投资许可的时候，按照规划条件核定的投资总额。分母是投资总额，分子是2

44、5%投资地上的部分，其中也包括你前期报建的一些规费。合作开发的话题，我只谈一个在执业时的感受。我觉得中国民族文化骨子里面就没有合作的元素，凡是在房地产项目里面进行合作开发的，最后几乎没有合作到尾的，中间总会出现很多问题。所以我们会帮他设定许多这种完全“四共”之外的合作模式，这个是律师很好的产品。共同投资、共同管理、共担风险、共享利益，这“四共”的模式，在我们这样一个文化体系里面的确是完不成这个项目。因为一个房地产项目从头到尾它的路径太长了。所以我们应该引导客户充分认识我们的文化，和实操里面出现大量失败的案例，指导他们拿到一个新的合作方案。5.关于土地使用权收回的情形土地使用权出让以后，如果在两

45、年之内没有开发投资，要无偿收回。一年之内没有投资，要补交土地闲置费。我们遇到一个案例，就是晚上通知他“由于涉嫌土地闲置，所以打算把你土地使用权收回”。当天夜里当事人就在地里面建厕所，挖围墙，一宿就给干起来了。因为房地产法说没有投资才无偿收回，我只要有投资，你就不能无偿收回。我说这种行为不能认定他有投资，因为土地投资，一定是规划条件范围内的投资。所以这种属于严重的规避法律的行为，最后给他无偿收回了。第二，人民法院查封的土地不能收回。6.关于出让地分割转让的问题我们一直在考虑，出让的土地使用权应该是属于任意分割转让。后来我们才发现一宗好好的地，任意分割的话，就会使这宗土地的资源被搞得支离破碎。抵押

46、的时候也一样，要考虑规划和出入口的问题。所以说抵押和分割转让，必须要考虑规划。2013年国土资源部出了一个文件，这个文件我觉得比较及时。它规定土地分割转让的时候，必须征得相关部门的同意，这个相关部门就是规划部门。7.土地出让的规划条件第一，规划条件是土地出让合同的灵魂，是土地出让合同的附件，没有规划条件的出让合同是无效的。第二，土地部门在土地出让的时候，不能改变任何的规划条件。我们有一个土地出让的时候，规划部门出的规划用途是住宅和商业。然后土地部门是按商业出让的。客户在建这个小区的时候体量很大，是按照住宅和商业配建的。建的差不多了，土地局违章建设得处罚。我说不是客户错了，是土地局错了。规划局的

47、规划条件是住宅和商业两个用途，土地出让的时候你只按商业出让，你有什么权利改变规划条件呢？这件事情麻烦就在于，土地出让的时候是按商业走的，如果把土地用途调整成住宅和商业，就势必导致土地重新招拍挂。而这个项目客户已经卖得差不多了。客户说他是按规划局走的。土地征收的时候有一个一书四方案，这四方案里面其中有一个方案叫供地方案，供地方案里规划局出的规划条件是商业。把一书四方案连卷报到省里的时候，省里也是按照商业批回来的。国土资源部曾有规定：征地时候供地方案中确定的土地用途，回到地方不能改变。但是如果征地回来以后，这块宗地规划确实有调整的，一定要按规划部门出具的规划条件进行调整。所以土地局错了。所以最后在专家拿意见的时候，我们就认为它必须招拍挂。至于说其他的问题，细枝末节再去解决，这与客户没有关系了。因为按规定来讲，通常情况下，商业的基准地价会高于住宅，可是在市场体系里住宅是高于商业的。