国际贸易合同谈判与缔约教材.doc

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1、第一章 国际贸易合同概述 1.1国际贸易合同的概念 国际贸易合同是经济合同中的一种，而经济合同又是合同中的一种。因此，要理解什么是国际贸易合同？首先要了解什么是合同、什么是经济合同。1.1.1合同的概念及内涵合同亦称契约，从理论上讲是一个法学的概念，世界各国在民法典中，大都对合同这一概念有所表述，特别是对欧美发达国家来讲，更是如此。按照法国民法典第1134条的解释：“所谓合同，就是为了建立一个权力关系，产生一个义务，创立一个物权或为了修改、扩展过去已有的关系，而在两个以上的意愿基础上形成的协定”。按照英国法的解释：“合同是一个能产生由法律强制执行并得到法律承认的义务的协定。”我国法律对合同的定

2、义的规范不是在民法通则中作出的，而是在1999年10月1日正式实施的中华人民共和国合同法中作出的，按照该法第二条的表述，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 这些定义均提及了合同与法律间的关系。其内涵表明： 1.合同是平等主体间的行为 订立合同必须是双方或多方共同的行为，当事人不能自己与自己签合同；主体相互间法律地位平等，无大小强弱之分，任何一方当事人不得将自己的意愿强加于对方当事人；当事人可以是自然人，也可以是法人，并不要求签订合同当事人相互间在现实的经济地位或组织形式上对等或完全相同。 2.合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的 所谓设立

3、，是指在不同当事人间建立起民事权利义务关系，如典型的货物买卖合同，买方以支付货款义务取得商品所有权，卖方以交付货物义务获得收入的权利。所谓变更，是指当事人各方可以在相互协商的基础上，改变他们间业已存在着的民事权利义务关系。如典型的租赁合同在执行过程中，租赁双方可以共同商定付款数额的增加或减少、租赁时间的延长或缩短。所谓终止，是指双方当事人以合同的方式终止他们间业已存在着的民事权利义务关系，如代理合同在执行了一段时间后，双方当事人经协商签订解除他们间业已存在的代理销售关系的合同。 3.订立合同是双方或多方当事人的法律行为 法律行为是指人们有意识的活动所引起的具有一定法律后果的行为。也就是说，合同

4、一经签订，就成为签约各方的法律。签约各方必须按合同约定履行其中所承担的义务。订立合同必须以合法为前提，当事人间按照法律的规范和要求而达成的协议，受到法律强制力的保护，而违反法律规范和要求的合同，不但不受法律保护，而且还要受到法律的追究制裁。1.1.2经济合同 经济合同的概念也是以合同的法学概念为基础。欧美等国以法学的观点给经济合同的概念是：“在社会成员或组织间签订的等价交换的契约”。 经济合同是在合同的基础上，强调其所调整的是当事人在商品生产或交换过程中的经济往来关系，经济合同的内容要反映当事人特定的经济目的。1.1.3国际贸易合同 国际贸易合同是经济合同中的一种。它所调整的对象是不同国家当事

5、人在贸易往来过程中的利益关系。 1.国际贸易 国际贸易从概念上讲，有广义与狭义之分。广义的国际贸易是指：一国或地区与另一国或地区间物质、技术、资本和劳务交换的行为，也就是当今除政府间协定、国际经济援助以外的国际经济往来行为。狭义的国际贸易仅是指国与国或地区间的有形货物交换行为。 2.国际贸易合同的概念 在诸如美、英、法、德等发达国家的民法典中，均没有给出国际贸易合同的法学定义。人们是从理论研究和法官判例入手、依据合同与国际贸易的概念组合，提出的辨别国际贸易合同的标准。如法国最高法院认为，判别一个合同究竟是不是国际贸易合同，要研究它是否属于国际付款。国际付款是“有使货物流到国界之外，而使价值再回

6、流的支付”。这个概念是国际合同经济性的基本概念，因为它是建立在“不同国家间的交易”的思想上，并且交易双方相互都有“国际贸易的利益”。所以，国际贸易合同也可以说成是集中国际贸易利益的合同，其中订有特殊经济条件的论证条款。据此观点，我们也可以从合同与法律间关系入手，给国际贸易合同定义为：在不同国家或地区当事人之间为实现一定的经济目的，通过平等协商而签订的有偿交换契约。这一概念是在合同内涵的基础上进一步表明： 国际贸易合同的主体是不同国家的当事人，国内商法不能适用于国际贸易合同。 合同的内容要反映当事人双方特定的经济目的。 合同要经过当事人充分协商，在自愿基础上达成。 合同当事人的法律地位平等，无高

7、低贵贱之分。 国际贸易合同要体现等价、有偿交换的原则，国际上无偿的经济援助和物品捐赠行为不属于国际贸易的范畴。3.国际贸易合同的法律适用国际贸易合同的当事人分居于不同国家或地区，他们必须遵守所在国家的法律，这是毫无疑问的。但是，由于国际贸易合同是发生在不同国家或地区当事人间的行为，各国有关国际贸易合同方面的问题主要是由各国的国内商法来调整，各国商法的内容不可能完全一样，往往有许多不相一致之处，有时存在着严重的分歧，甚至尖锐的冲突。因此，在因合同发生纠纷时，适用哪一国的法律来解释合同和处理可能产生或已经产生的争议，对当事人来说，就显得十分重要了，不同的法律会对同一纠纷作出不同的结论。这就是人们通

8、常所说的“法律冲突”。 为了解决这个问题，以利正常的国际往来，各国法律大都对国际贸易合同适用法律问题作具体规定。但这些规定又不尽相同，有适用缔约地法律；也有适用履约地法律的；还有的国家法律规定适用与合同有最密切联系的国家的法律或允许当事人选择合同适用的法律。在国际货物买卖合同适用法律问题上，尽管中华人民共和国涉外经济合同法已随着中华人民共和国合同法的生效已经不具有法律效力，但仍对我国的对外贸易当事人有一定的指导意义，在其中曾确立了国际贸易合同适用法律的四项基本原则：自主原则 国际贸易合同是在“不同国家法人或自然人间”签订的，一国法律只对本国事务具有管辖权。因此，国内贸易的某些司法条款并不能用于

9、规范国际贸易活动，不能强制国际贸易合同当事人中的某一方必须接受另一方国家的法律、法规的约束；也不可能用国内贸易规范对国际贸易合同当事人的“合法要求”加以限制。在国际贸易实践中，各国法律或由政府制定的法规、规章都允许并尊重本国当事人在不违反本国法律规范的前提下，也就是在不损害社会公共利益的前提下，与对方当事人共同确定他们之间合同的适用法律。这就是国际贸易中所指的自主原则。最密切联系原则最密切联系原则是指国际贸易合同如果未对该适用法律作出规定，当纠纷发生后，法院或仲裁机构可以按“与合同有最密切联系的国家”的法律作为解决双方冲突的依据。适用国际公约和政府间协议的原则如果争议双方都属于某一相关国际公约

10、缔约国的成员，双方合同纠纷的解决依据只能是该公约，这时的合同适用法律是没有可自主选择性的，即使双方可能在合同中已经约定了该合同适用法律，但处理纠纷的仲裁机构或法院并不能以双方合同所选择的适用法律为处理纠纷的依据，而只能以对双方均具有法律上的强制力的国际公约为判别是非的依据。同样的道理，由两国政府签署的双边经贸协定、政府间协议如同国际公约的法律效力，对两国的法人组织和自然人同样具有法律上的约束力，既是两国法人组织和商人往来过程中必须遵照执行的规范性文件；也是处理双方纠纷的依据。适用国际惯例的原则有时，当事人双方在合同中未对适用法律作出规定，或者，尽管当事人双方在合同中规定了适用法律，但该有关法律

11、对解决双方在履行合同过程中发生的分歧没有规定，难以解决问题，那么，受理争议的仲裁机构或法院应怎样选择处理依据呢？一般来讲，就要引用有关国际惯例。1.2国际贸易合同的种类 国际贸易合同以交易标为标准，可划分为：商品贸易合同、技术贸易合同、工程项目合同、资本输入与输出(投资)合同四大类。1.2.1商品贸易合同国际商品买卖都是通过一定贸易方式进行的。贸易方式是国际货物买卖中各式交易的具体做法，其中最基本的方式是售定贸易，其特点是买卖双方进行洽商，逐笔成交。随着进出口贸易的发展和国际经济交往的扩大，原有的售定贸易采用了一些变形方式，如包销、代理、寄售、拍卖、展销、招标；而且在售定的基础上又产生了更为复

12、杂的交易方式，如商品期货贸易、对等贸易、对外加工装配贸易等。1.购销合同典型的购销合同即国际货物买卖合同，是指卖方出售商品给买方、买方接受商品并支付货款的协议。购销合同的名称也多种多样：销售合同、销售确认书，购买合同、购买确认书，购销合同、成交确认书、买卖合同书，等等。标准的购销合同中应有的基本内容：商品名称、质量、数量、包装、价格、货物交付时间、地点、品质验收、货款的计价货币和结算方式、货物运输与保险、不可抗力与违约行为、争议处理和其它规定。2.包销合同包销合同一般是指那些规定了买卖双方对某种商品在一定的国家或地区范围内和一定的期限内互有专营权的合同。包销合同是在购销合同的基础上增加了商品专

13、营权、包销范围和包销期限等条款。包销合同要求卖方对自己生产的商品在一定的国家或地区和一定的期限内，给予买方独家销售权利。该权利不得给予该国家或地区第三者；买方也只能向卖方购买，不得向第三者购买；要求买方在购回商品之后，自行销售、自负盈亏。3.代理合同代理合同是指企业为广泛推销其商品，委托其它经济组织为其代理销售商品而签订的合同。 代理合同的主要特征是双方的关系不是买卖关系，也就是说它反映的是委托人和受托人之间的关系是代理关系，而不是买断或卖断关系；委托人是商品生产者，受托人是委托人商品的市场推销；受托人不支付或垫付资金，销售定价原则上由委托人决定，受托人不负责盈亏；委托人依据受托人销售的业绩支

14、付报酬和费用，也有称代销手续费或佣金。4.寄售合同寄售是一种委托代售的贸易方式。它是指委托商(货主、寄售人)先将货物运往国外寄售地，委托代售人按照寄售协议确定的条件，由代销人代替货主进行销售的一种贸易方式。在货物售出后，货款由代销人扣除佣金和有关费用后汇寄给委托商。 寄售合同的典型特征是寄售双方之间是一种委托关系，而不是买卖关系。代销人只能根据寄售人的指示代为处置货物，商品所有权仍属于寄售人，就此而言，它与商业代理相类同。但是，代销人在委托商的授权范围内可以以自己的名义出售货物，收取货款并负责执行与买主订立的合同。5.拍卖合同拍卖是指由专营拍卖业务的拍卖行受货主委托，在规定时间和地点，按照一定

15、的章程和规则，用公开叫价的方法，将货物卖给出价最高的买主的一种现货交易方式。拍卖本是一种古老的交易做法，现今发展成为被广为运用的国际拍卖业务。国际上采用拍卖方式买卖的商品大多是一些品质不易标准化，或难以久存的，或历史上有拍卖习惯的商品，如艺术品、烟叶、木材、金属原料、羊毛、毛皮、纸张、水果、蔬菜等。6.展销展销，又称展卖，是利用国际展览会或博览会或其他形式对商品实行展览和销售相结合的贸易方式。展销是最古老的交易方式之一，其雏形是区域性的集市。在制造业迅速发展，进出口贸易不断扩大和现代化科技、交通、通讯条件日益完善的情况下，展销日趋国际化、大型化和综合化，成为当前进出口贸易中的一种重要交易方式，

16、特别是作为一种推销方式而被人们广泛接受。7.标投和标招招标和投标作为进出口贸易中一种常见的方式，常用于机器设备、器材、建筑材料及其他物资的采购方面。随着国际经济贸易的发展，其适用范围也不断扩大，除用于上述采购外，还普遍用于国际工程项目类合同、政府贷款项目、世界银行贷款项目等。1.2.2技术贸易类合同 技术贸易类合同也称“国际许可合同”。其种类较多，分类方法各异。如按照所交易客体受否受有关国际公约(保护工业产权巴黎公约、商标国际注册马德里协定)或国家有关法律保护可分为：专利技术许可合同；专有技术许可合同；商标使用许可合同。按照出让人授权受让人可用于生产经营、使用范围或区域分类，又可分为：独占许可

17、合同；普通许可合同；全权许可合同。另外，还有两种在特殊情况下使用的：从属许可合同； 互换许可合同。 1.专利技术许可合同国际专利技术许可合同是专利技术许可的授权，是指专利技术的所有者将自己在某一国家或某几个国家受相关法律保护的专利技术的使用权，部分地或全部地有偿转让给另一个法人组织或自然人。 2.专有技术许可合同 专有技术是与专利技术许可合同同是国际许可证贸易中一对孪生子。其原因是专有技术是与专利技术相对而言。 专利技术是公开的，经过登记，受到批准国家的法律和相关国际公约的保护；而专有技术则是秘密的，未经登记，靠保密手段维护其“专有性”和“垄断性”。 3.商标使用许可合同 商标使用许可合同是商

18、标专用权所有人将其商标有偿许可给另一法人组织或自然人使用的授权协议书。 在国际商标使用许可合同中，出让人是商标专用权所有人，在实践中也可以由商标专用权所有人授权其代表或代理人或继承人代其与受让人签订使用合同。 4.独占许可合同 国际独占许可合同是出让人有偿给予受让人在合同规定的时间和地区内有使用某项专利或专有技术或商标的独有使用权利。独占许可合同一经签订，在合同有效期内，出让人不得在合同规定的地区内向第三者授予同一种技术的许可，出让人自己也不得在这一地区内使用该项技术制造和销售产品。 5.普通许可合同 普通许可合同是与独占许可合同相对而言。是指出让人有偿给予受让人在规定的时间和地区内使用某项专

19、利或专有或商标的使用权利，但是，该权利不是独占的，出让人不仅可以在该地区继续使用该该权利，而且还可以与第三者在该地区签订类似的许可合同。 6.全权许可合同 全权许可合同也称“独家许可合同”或“排它许可合同”。这种合同是出让人有偿给予受让人在规定的地区内使用某项商标、或某种技术制造、或销售有关商品的全部权利，出让人不得在该地区内再准许第三者使用同一商标或技术，但(与独占许可合同不同之处在于)出让人本人则可以保留在该地区内使用该项商标或技术的权利。合同中涉及的技术可以是专利技术，也可以是专有技术。 7.从属许可合同 从属许可合同是指受让人将其从出让人得到的权利，有偿再转让给第三者的合同。也有人把这

20、种许可合同叫做：“分售许可合同”、“再转让许可合同”。 签订这种从属许可合同需要经过原许可人同意，或在原出让与受让双方许可合同中已明确载受让人可以再转让的字样。 8.互换许可合同 互换许可合同是出让人和受让人以价值相等的技术，在互惠互利的基础上，交换技术的使用权或产品的销售权。1.2.3工程项目类合同 工程项目类合同主要包括：工程承包合同、工程设计合同、劳务输出合同等。 1.国际工程承包合同 国际工程承包也称对外工程承包，是指承包人向某一项工程的所有人承诺，同意按照当事人双方规定的条件完成这一项工程任务的协议。 国际工程承包合同在西方发达国家使用的较为普遍，这些国家在采用这种贸易方式时，往往是

21、从项目的土建施工开始，包括设备采购和技术引进，到最后项目的完工，都交由承包人完成，发包人在承包人交工后，就可以开工生产。因此，人们又把这种全部包干的项目叫“交钥匙工程”。现代国际工程承包绝大多数是采用竞标形式。 2.国际工程设计合同 国际工程设计合同是一国委托人与它国承包人为完成特定工程项目勘察、设计任务，明确相互权利与义务的协议。 工程设计合同对承包人的基本要求是资格认定，一般要有许可设计专门证书。现代国际工程设计一般都与国际工程承包联系在一起，是其一部分内容。 3.劳务输出合同等 国际劳务输出合同是输出方向输入方派出工程师、技术工人等，在输入公司的安排下，在约定期限内，从事某项专门工作，输

22、入公司支付劳动报酬给输出方的协议。1.2.4资本输入与输出类合同 对我国来讲，国际贸易中的资本输入与输出类合同主要有：中外合资企业合同、中外合作企业合同、补偿贸易合同、国际租赁合同、项目贷款合同等几种形式。 1.中外合资经营企业合同 中外合资经营企业是指我国的法人组织或自然人与它国的法人组织或自然人共同投资，在中国组成一家具有法人地位的、在经济上独立核算、在业务上独立经营的股份制企业。 2.中外合作经营企业合同 合作经营又称契约式经营，合作企业是建立在合同基础上的合作经营关系，即：合作各方的权利与义务，包括投资或合作条件、收益或产品分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归

23、属等事项，都是由缔约双方在合作经营合同中约定。 3.补偿贸易合同 补偿贸易概念是指交易一方作为贷款方向对方提供设备、技术或其它物资，在一定期限内，进口方以商品或双方商定的其它方式偿还贷款本息的一种贸易方式。 其基本形式有直接补偿、间接补偿、混合补偿、劳务补偿四种方式。4.国际租赁合同 租赁是指出租人在一定时期内将租赁物(多为设备)出租给承租人使用，承租双方按合同规定在租赁期内分期支付给出租人使用费。 5.国际项目贷款合同 国际项目贷款是为大型工程项目建设而在国际资本市场上融资的方式。1.3国际货物买卖合同形式及法律规范法律是合同当事人利益的保障，其前提是合同符合法律规范。1.3.1国际货物买卖

24、合同形式 1.口头形式口头形式的国际货物买卖合同一般是通过当面或电话洽谈而形成，绝大多数是使用在简单的、能即时了结的情况下。 2.书面形式 书面形式的国际货物买卖合同是指：双方当事人用书面文件方式表达相互之间通过协商一致而达成的协议。 协议书 协议书或称合同书是由买卖双方正式签署的书面文件。一般协议书由约首、正文、约尾三部分组成。在一般情况下，是在双方面对面谈判基础上产生，由双方签字后成立。协议书最主要的特点是：内容具体、全面、详细，条款规定明确、严密，是双方交易过程中权利与义务的书面证据和解决双方间可能发生的纠纷的依据。 在由双方共同起草时称谓有购销合同或购销协议书或买卖合同；在由卖方拟定时

25、称为销售合同或销售协议书；在由买方拟定时称为购货合同，或购买协议书。 确认书 确认书一般是在双方往来函电或口头商讨交易基础上，合同已经成立，为避免今后产生异议，一方将合同内容写成书面文件形式，单方面签字后寄给对方，要求对方签字确认后寄回，替代双方函电或口头协议。 对确认书的称谓有成交确认书、购销确认书、销售确认书等多种。 往来函电 有时，一方拟售、一方拟购，双方按照国际惯例通过往来函电(邮政信函、电报、电传、传真、EDI系统、 INTERNET邮件)交换买卖意图。并不签署协议书或确认书，就开始各自履行自身的义务，在发生纠纷时，仅仅依据往来函电向对方主张自己的权利。对这种做法，多数国家的法律和相

26、关的国际惯例是予以承认的，对双方的行为规范一般是按双方交往惯例或相关国际惯例予以解释。这种方式被称为“要约与承诺”。1.3.2国际货物买卖合同形式的法律规范 在国际贸易合同形式问题上需要注意的是各国法律的规定不尽相同。各国政府原则上也都不提倡采用口头形式的合同，多数国家的相关法律对口头合同也不予承认，要求贸易合同或超过一定金额的贸易合同必须使用书面形式，美国统一商法典2-201条规定：凡500美元以上的货物销售合同必须有书面文件为证，否则，不得由法律强制执行。而有些国家的相关法律或国际公约则允许当事人既可以采用书面合同的形式，也可以采用口头合同的形式。如联合国国际货物销售合同公约第十一条规定：

27、“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其它条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”第二十九条第2款：“规定任何更改或根据协议终止必须以书面做出的书面合同，不得以任何其它方式更改或根据协议终止。但是，一方当事人的行为，如经另一方当事人寄以信赖，就不得坚持此项规定。” 对此，各国商人在长期的国际贸易实践中，按照国际贸易的习惯做法，而非相关的法律规定，均认为合同要采用书面而非口头形式。多数商人所持的做法是不论通过什么磋商方式达成交易后，大都另行签订正式书面合同或成交确认书，因为它是双方合同成立、履行权利与义务或处理争议的书面证据。1.3.3签订书面合同的必要性 在国

28、际贸易中，只在特殊情况下才会采用通过口头达成协议方式，更多的采用书面形式。 签订书面合同的必要性在于： 1.使各方有章可循 国际贸易合同是关系双方当事人利益的重要合同，交易金额一般比较大，直接关系到双方的经济利益。如果采用口头形式，往往难于避免双方在具体责任与义务等条款内容方面按自己的想法来理解、解释，如因理解上的不一致或解释上的不统一，就难免会造成双方想法各异，无章可循，严重时更会各执一词、产生难以处理的意见分歧。而“白纸黑字”如同“板上钉钉”，使协议各方都可按章循事，避免纠纷的发生。 有章可循对贸易中的一方来讲，合同在履行过程中，涉及企业内部和外部的部门单位很多，过程也很复杂，如采用口头合

29、同形式，履行的困难也是不言而喻的。 2.维护双方权益 法律是维护双方权益的最终保障。书面合同是双方权利与义务、责任与利益的书面证明，合同一经双方签字，就成为约束双方的法律性文件，任何一方违反合同规定，都要承担相应赔偿责任，承担应负的法律后果。如果采用口头形式订立货物进出口合同，一旦买卖双方发生争议，双方当事人各执一词，口说无凭，在引起诉讼时，会在举证方面会遇到很大的困难，因为任何国家的法律都不会依据一方当事人证词确定另一方当事人的责任。因此，即使是法律也难以保障受损害当事人的合法权益；而采用书面合同，就可以对发生在履行合同过程中的任何纠纷，在提交仲裁或提起法律诉讼时，有书面合同为证，这样就便于

30、分清各自应承担的责任，从而使双方的合法权益有法律做保障。 3.顺利履行合同 在采用要约与承诺方式成交的情况下，按照国际公约和惯例，一般认为承诺的生效时间与合同的成立是一致的，买卖双方均受其约束，可以不另行签订书面合同，凭商定的交易条件交货，通过双方所在地银行以托收方式或信用证方式支付货款，一笔国际贸易业务即告完成。而从我国的法律规定来讲，承认双方往来函电是双方间达成协议的书面证明(仅仅承认是双方协议的书面证明，而非合同)，但是，只要一方当事人要求签订成交确认书，那么，只有当确认书签订之时，方能成为合同成立之时。所以，对我国的国际贸易合同当事人来讲，在掌握了要约与承诺的书面证明后，另外签订书面合

31、同也是必要的。特别是考虑到国际贸易双方各自国家的进出口管理体制不同，往往在无书面合同的情况下，对履行协议过程中涉及国家诸如许可证、海关、商检、原产地证书等必须出示合同方能办理的手续会遇到难以预料的困难和问题。为了保证顺利履行成交协议，另行签订合同就更显其必要性了。 4.明确合同细节 在双方商定合同过程中，对交易的主要条件已经明确，从理论上讲，无论是采取要约与承诺的方式，还是面对面谈判方式，合同在签约前已告成立。但对其中有些条件双方在洽商时可能认为不重要、或无需谈判，对这些条件需要在合同中加以订定。因此，一方面可以在书面合同中进一步明确买卖双方成交的意思，规定由谈判确定的具体交易内容；另一方面可

32、以规定双方认为“无需谈判”的相关条款。以此达到明确各自所享有的全部权力和应履行的全部义务，以及全部相关的违约责任和纠纷处理办法。 再有，双方谈判往往是达成“原则性”一致意见，离准确表述的正式协议之间往往还有一定差距，这就需要参加谈判人员按照“原则性”意见议定的内容，推敲、加工成具体、准确的书面意见。以防止一方利用“原则性”意见不具体的客观事实钻空子或图谋份外之利。1.3.4书面合同的有效性 合同的有效性，取决于合同的合法性。所谓国际货物买卖合同的合法性是指合同要符合国际公法和本国的法律规范。 英美法系国家认为一个有效的合同必须具有合法的目标或目的，否则是非法合同。如多数国家的法律或政府规定认为

33、：一项合同是违反公共利益的、是以赌博为目的的、是同敌人进行贸易的、是违反外贸或外汇管制的、是以诈骗为目的、是属于犯罪行为的、是违反社会公共道德的等，均被认为是非法合同，不仅不予保护，还要追究当事人的违法行为。此外，还要注意的是合同的成立是否符合法律要求的程序、订约人是否有签约的资格等，如不符合法律规范，即使合同已经双方签字，也会因订立合同程序不符合法律规范要求，而被视为对买卖双方均无约束力的无效合同。第二章 国际贸易合同谈判概述 国际贸易合同谈判是技术性很强的经济活动行为，它除了有自身的特点以外，还具有一般谈判的特征，具有一般贸易谈判的特征。因此，在讨论国际贸易合同谈判问题时，不可能单独地、孤

34、立地仅仅讨论国际贸易合同的谈判，而是要结合谈判、贸易谈判中所涉及的概念、特征等共同讨论。2.1谈判概述 什么是谈判呢？有人认为，谈判是一种“骗术”；也有人认为，谈判就是讨价还价很多人对到底什么叫谈判并不清楚，因此，有必要首先了解何谓谈判。2.1.1谈判是客观存在谈判作为人类社会的客观存在，不管承认与否，只要人与人间发生关系，就会有谈判行为的产生和存在；只要人们为了建立或改变相互之间的关系而交换观点，为了就某事项取得一致的意见而磋商洽谈，他们就是在进行谈判。诸如：政治：两国政府或两个政党座在一起制定建立或改善国与国或政党与政党相互间关系协议；外交：两国政府间洽谈建立外交关系的条件，讨论通商、通航

35、协议，商讨扩大贸易往来协议或贸易支付与结算协定，巴勒斯坦与以色列领导人讨论领土换和平协议；军事：拥有核武器国家外长座下来面对面商讨限制核武器协议，两个交战国家就停止双方敌对军事行为座在一起商讨停火方案；对立双方：工会代表与董事会商议解决罢工方案问题，销售者与消费者在市场上就买卖讨价还价，等等，这些都是广义的谈判行为。2.1.2谈判的内涵及定义 国内学者给谈判的定义多是按“过程”论，如有些学者认为：“谈判（的本质）是发生在物质力量、人格、地位等方面都具有相对独立或对等资格的双方或多方之间，由于存在着观点、基本利益和行为方式等方面既相互联系、又相互差别或冲突的现象，双方都企图说服对方或理解或接受自

36、己的观点、基本利益和行为方式的行为过程。”还有的学者认为：“谈判是当事双方或多方往返沟通的过程，是当事各方针对与己方利益相关的事项协调、并最终达成共同认可并履行的口头或书面协议的过程。”更有学者简言之认为：“按照最一般的认识，谈判是人们为了协调彼此之间的关系，满足各自需要，通过往返沟通协商而争取达到意见一致的行为和过程。” 国外学者给谈判的定义多是按“需求”论，如美国谈判学会会长尼尔伦伯格在谈判的艺术一书中对谈判所阐明的观点是：“谈判的定义最为简单，而涉及的范围却最为广泛，每一个要求满足的愿望和每一项寻求满足的需要，至少都是诱发人们展开谈判过程的潜在原因。只要人们为了改变相互关系而交换观点，只

37、要人们是为了取得一致而磋商协议，他们就是在进行谈判。”美国哈佛大学法律学院教授罗杰和谈判专家威廉在其合著的谈判成功之道一书中给谈判的定义是：“谈判是从别人那里得到你所需要的东西的一个基本手段。当你和谈判对方之间有共同利害关系时，为达成协议，双方需要一来一往地交换意见，这就是谈判。”美国谈判专家威恩认为：“谈判是一种在双方都致力于说服对方接受其要求时所运用的一种交换意见的技能。其最终目的就是要达成一项对双方都有利的协议。”英国谈判学者马什在合同谈判手册一书中给谈判下的定义是：“所谓谈判是指有关各方为了自身的目的，在一项涉及各方利益的事务中进行磋商，并通过调整各自提出的条件，最终达成一项各方较为满

38、意的协议这样一个不断协调的过程。”1.谈判的内涵综合以上国内外学者观点，谈判就其内涵来讲，至少应包括以下几方面：谈判是建立在人们需要基础上的行为谈判行为的发生是以“利益需求”为动机，任何一方如果没有对对方有利益要求，双方也就不需要、也不可能座在一起谈判。亦即双方都被各自的利益所驱动，从满足某一种或几种利益需要出发而与对方谈判。所以，满足利益需要是一切谈判的共同基础。谈判是发生在两方或以上的行为要谈判，就要有谈判对象，自己不能与自己发生谈判行为，仅有一方的谈判是不存在的。谈判是寻求建立或改善人们相互关系的行为谈判的目的是要获得某种利益，要实现追求的利益，就需要建立新的相互关系，或改善原有的相互关

39、系，而这种关系的建立或改善只能通过谈判实现。谈判是一种协调行为的过程任何谈判协议的达成，都是相互关系得以协调、达到观点一致的结果。如果通过谈判没有达成协议，应该说是协调行为的失败。谈判的全过程，就是一方提出问题和要求，双方进行磋商，在磋商过程中又出现新问题，再进一步磋商的过程。这个过程可能会反复多次，直至谈判终结。 2.谈判的定义了解了谈判的内涵后，我们可以尝试着给谈判下一个可能并不确切的定义：谈判是有利益关系的双方相互间协商、沟通的行为；或者简言之，谈判是指人们为了实现各自需要，就一项涉及相关各方利益的问题，谋求一致意见而进行的协商、沟通行为。3.东西方对谈判概念理解上的差距巴黎索邦大学管理

40、学教授冯海曾表示：东西方对谈判“这一概念的理解差别很大。西方较为正式的会谈使用“negotiation”，较为随便的会谈用“talks”，两者都被称作谈判，二者之间并非不可替代；东方特别是中国大陆所讲的谈判仅限于negotiation，与talks之间有一条不可逾越的鸿沟。有例为证：国内众多学者认为：所谓谈判，就是指双方或多方为了消除分歧、改变关系而交换意见，为了取得一致谋求共同利益或契合利益而相互磋商的行为和过程。2.1.3谈判行为的产生 人的行为受动机支配，而动机则根源于人的需要和利益。 1.有联系的需求不一致产生谈判 人们在生活、劳动中，不断地、不可避免地要与周围的人和物发生各种联系，在

41、联系中产生自己的利益要求。如果个人的这种物质要求与他人或组织没有任何关系，他也就自行去满足自身的需求。对于个人是这样，对于一个集团或组织也同样。但是，个人或组织往往因“物有所属”而不能自行去满足自身的利益要求，而只能与他人或组织发生联系，采用适当的方式使自己的利益要求得到满足。这种适当的方式在个人与组织或组织与组织之间发生时，往往就产生了双方的谈判行为。也就是说：利益需求是谈判产生的基础。 2.谈判产生在平等主体间 构成谈判关系的必要条件是双方在物质力量、人格、地位等方面都呈现出相对独立或对等的状况。只有在人们在利益方面存在着既相互联系又相互冲突、双方处于相对独立或对等的状况下，才具备了双方进

42、行谈判的条件。2.1.4谈判的属性 了解谈判的属性特点是把握谈判、获取成功的基础。 1.谈判是人际关系的表现 谈判是人际关系的一种特殊表现是指谈判不是自然界的现象，而是一种社会现象。我们知道，人有其自然属性一面，还有其社会属性的另一面。谈判不是自然界的现象，而是一种社会现象。人际关系的类型很多，诸如经济关系、血缘关系等。谈判乃是在特定条件下的特定类型的人际关系。即：谈判是人际关系的一种特殊表现。 2.谈判是调整各自利益的过程 谈判是谈判双方追求各自利益的行为，既然是双方的，那么，任何一方都不应在这一过程中仅仅单纯追求自身的利益需要，而是要通过不断地调整各自身利益需要，而使双方各自的利益要求都能

43、够在一定程度上得到满足，最终达成一致。也就是说，谈判是提出要求、双方磋商、最终达成协议的过程。 3.谈判是冲突与合作的矛盾统一 谈判不是“合作”与“冲突”的单一选择，而是“合作”与“冲突”的矛盾统一。通过谈判达成的协议应使各方的基本利益从中得到一定程度的满足，这是谈判合作性的一面；双方积极地维护自己的利益，希望在谈判中获得尽可能多的利益，这是谈判冲突性的一面。2.2谈判的策略及类型解析谈判作为人类活动的一个组成部分，自然要受到谈判者的态度、谈判者对谈判所要达到的目的、以及谈判双方所持的谈判方法的影响。近代国外学者按谈判双方所采取的态度和方法将其划分为软式谈判法、硬式谈判法和原则谈判法三种类型。

44、2.2.1硬式谈判法1.硬式谈判法的涵义硬式谈判法也称立场型谈判法，持这种谈判方式的谈判者把任何商讨都看成是一场意志力的较量。错误地认为在谈判中只要意志坚强，就一定能够战胜对方；立场越强硬，最后获得的利益也越多。2.硬式谈判法的特征硬式谈判法突出的特点是强硬。从其对谈判所持的态度、在谈判中所使用的策略和谈判目标三方面看，具有如下特征：谈判态度这种类型的谈判者在谈判中，不论是对对方谈判者个人、还是谈判内容均持强硬态度。谈判策略以极端的姿态提出问题，希望以此来激怒对方，展开意志力的较量，在较量中让对方作出妥协、让步；坚持己方立场，即使在对方已经首先作出了较大妥协、让步的情况下，仍使用不正当的理由或

45、手段予以回避，不作丝毫妥协与让步。谈判目标以获取利益为根本目的，对除此之外一切不管不顾。3.硬式谈判法在谈判中的做法持硬式谈判法的谈判者在谈判中表现为什么：以极端条件开始采用硬式谈判法的谈判者在谈判开始时，提出不合乎常理的、令人难以接受的条件，目的是给对方泼冷水，降低其对合理条件的期望值。吝啬己方的让步谈判过程中促使对方不断妥协、让步。只在对方已经做出了重大的让步、多次让步的背景下，才表示一点让步；对己方的任何一次迫不得已的让步都极不情愿、一拖再拖，总是力争对方让步而己方不做相应的让步。以无理表现争取主动在谈判过程中，硬式谈判者常利用感情的爆发来控制对方，利用对方的同情心和善良的性格来达到自己

46、的目的，如有时表现为居高临下脸色突变、嗓门提高、怒不可遏；有时表现出怒气冲冲、拂袖而去、退出谈判；有时表现为保持沉默，或含蓄地威胁；。凡此种种均是为了激发对方的心理活动，消磨和软化对方的意志力。4.对硬式谈判法的评价由于采取硬式谈判法的谈判者往往把注意力投入到如何维护自己的立场，抬高加强自己的地位等方面，处心积虑地要压倒对方；为了达到自己的目的，丝毫不考虑对方的正当的利益要求，也不顾及自己在对方心目中的形象以及对双方今后交往的影响。因此，是一种急功近利的做法。他希望取胜，却经常导致对方同样强硬的反应，其结果是使得双方都精疲力竭，并可能导致双方关系的破裂。如果谈判双方都采用立场型的硬式谈判，那就

47、会使双方陷入骑虎难下的境地，双方都不愿意首先作出妥协、让步，都想坚持自己的立场并且让对方坚信自己的立场绝对不可能改变，把谈判中出现的意见分歧视为立场与意志力较量的问题，其只能是双方都感到这场谈判艰难，要想取得进展是很困难的，很难达到签署协议的目的。采用这种谈判方式有时确实也很有效，往往能达成十分有利于自己的协议。在这种情况下，往往是因为对方经受不住意志力对抗的折磨，屈服于对方的压力而被迫让步，勉强与对方签订了协议，但其内心的不满是显然的。因为在这场谈判中，其基本需要没有得到应有的满足，正当利益未能在协议中反映出来，多会为其后的协议执行埋下隐患，不可避免地引起在执行过程中的纠纷。2.2.2软式谈判法1.软式谈判法的涵义软式谈判法也称友好型谈判法。采用这种谈判方法的一方希望与建立和维持友好合作的关系，不