司法考试民法知识总结.doc

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1、民法笔记民法总则理论基本原则：公平自愿、平等、等价有偿、诚实信用、意思自治、禁止权力滥用民事法律关系基本理论民事法律关系概念民事法律事实民事权利、义务、责任行为事件民事行为事实行为（无因管理、不当得利、正当防卫、紧急避险）社会事件（如罢工、战争）自然事件（如地震、海啸）依内容分合同、婚姻、遗嘱、收养等行为依效力分民事法律行为、无效、可变更撤销、效力待定民事法律行为的生效要件（一）行为人具有相应的民事行为能力（二）意思表示真实（三）内容合法支配权、请求权、抗辩权、形成权支配权：可以直接支配权利客体（物、人身权利、智力成果）请求权：请求权是债权的主要内容，债权不限于请求权，请求权是诉权的基础。抗辩

2、权：以请求权的行使为前提。形成权：单方行为，不得附条件，已经行使不得撤销，适用除斥期间。典型的形成权：撤销权、追认权、解除权、法定抵销权、遗赠的接受与拒绝、选择权、债务免除。 可撤销民事行为中的撤销权（合同54条）撤销权债的保全中的撤销权（合同74条）赠与合同中的撤销权（合同186条任意撤销权、192条法定撤销权）限制民事行为能力人的法定代理人的追认权（合同47条）追认权无权代理中本人的追认权（合同48条）无权处分中权利人的追认权（合同51条）约定解除权（合同93条第2款）解除权法定解除权一般法定解除权（合同94条）特别法定解除权无因管理一、构成要件：管理了他人事务、有为他人利益的意思、无法定

3、或约定义务二、管理人权利：有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用，以及在该活动中受到的实际损失，没有报酬三、损害赔偿责任：有重大过失才负赔偿责任，一般过失应免除或减轻管理人责任不当得利一、构成要件：一方受益、一方受损、受损与受益有因果关系、无法律依据二、效力：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息：（1）善意：返还现存利益。（2）恶意：返还所受利益。（3）如果取得时为善意、事后为恶意，返还义务以恶意发生时存在的利益为准。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴民事主体制度基本理论自然人民事权利能力、行为能力监护宣告失踪、宣告死亡个体工商户、农村承包经营户合伙 法人企

4、业法人非企业法人公司法人（有限责任公司、股份有限公司）非公司法人（工厂、商店等）机关法人事业单位法人社会团体法人财团法人自然人民事权利能力出生时间：户籍证明医院出生证明其他证明死亡顺序：无继承人长辈同时胎儿的应留份额：1)胎儿为活体，则应留的遗产属于胎儿的，由其母亲监护保管。2)胎儿为死体，则原预留的遗产份额失去意义，应依法定继承制度处理。3)胎儿出生时为活体，但旋即死去，则该原预留的遗产份额已经转化为婴儿之财产， 依法定继承制度被继承人为婴儿，继承人为其母亲。自然人民事行为能力无行为能力的民事行为效力可分三种情况：1)无民事能力人纯获利益的行为并不因其为行为能力而无效。2)无民事能力人处分零

5、花钱的行为一般亦有效。3)除以上两个行为外，其余皆无效。限制行为能力的民事行为效力可分四种情况：1)纯获利益的行为有效2)在相应的民事行为能力范围内的行为有效。3)超出民事行为能力而实施的合同行为为效力待定行为4)超出民事行为能力而实施的单方民事行为为无效行为法人权利能力人民法院不能以当事人超越经营范围订立合同为由而认定该合同无效，除非当事人违反了禁止性规定。法人机关、分支机构、职能机构法人机关法定代表人分支机构职能机构工作人员权力来源法律、章程法律、章程法人授权法律、章程法人委托与法人的关系代表内部是劳动合同关系，对外是代表关系在总部之外设立在总部设立内部是雇用或劳动合同关系，对外是委托代理

6、关系法人资格无责任承担法人承担对外职务行为即法人行为，由法人承担法人承担，执行时先执行分支机构财产，不足部分法人支付法人承担职务行为由法人承担法律责任诉讼地位无无1、依法设立并领营业执照的，法人、分支机构为共同诉讼当事人，或分支机构为当事人；否则法人为当事人。2、金融机构以其分支机构为当事人无无特别企业法人：法律法规具备法人资格不具备法人资格铁路法各铁路局、铁路分局火车站邮政法邮电局、邮政局、电信局邮电所银行法人行、各商业银行总行各银行分行、支行保险法总公司分公司航空法航空公司、机场民事行为及代理一、民事行为：民事行为种类条件 / 类型备 注有效民事法律行为1. 相应民事行为能力。2. 意思表

7、示真实。3. 标的合法。当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合左边条件的，可以认定有效。无效民事行为1. 不具民事行为能力。2. 意思表示不自由(涉及国家利益才为无效) 3. 恶意串通，损害国家、集体、第三人利益。4. 标的违法。a. 违反法律或者社会公共利益的。b. 经济合同违反国家指令性计划的。以合法形式掩盖非法目的的。5. 标的不可能。1. 特殊无效民事行为：a. 间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。b. 行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。c. 凡依法或依双方的

8、约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应认定行为无效。2. 无效的民事行为从行为自始无效。3. 民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。附条件的民事行为1. 延缓条件和解除条件。附解除条件的行为，当条件不成就时，视为不再附条件。2. 肯定条件和否定条件。1. 条件特征：将来、不确定、约定、合法。2. 如果所附条件违背法律或不可能发生，应认定该民事行为无效。3. 不当阻止（用诚实信用原则判断）条件成立，视为条件成立，反之亦然。区别：期限是确定的，将来一定能到来的；而条件在将来是否发生不确定。附期限的民事行为1. 延缓期限和解除期限。2. 确定期限和不确定期限。死

9、亡应该为期限。可变更、撤销的民事行为（损害国家利益时为无效）1. 欺诈。2. 胁迫。3. 乘人之危。4. 重大误解。（双方均可）5. 显失公平。（双方均可）1.请求变更的，法院应当变更；请求撤销的，法院应当酌情撤销。2.撤销后民事行为自始无效。3.撤销权行使期限： 自行为成立时1年（除斥期间）。不能对抗善意第三人。效力未定的民事行为1. 行为能力欠缺。2. 处分权欠缺。3. 代理权欠缺。4. 债权人同意的欠缺。1. 追认：明示，向有权相对人作出。2. 相对人的催告权：一个月内追认。3. 相对人的撤销权：明示、未追认前行使、善意。二、委托代理内容委托代理的特征代理权限内、以被代理人名义、以自己的

10、意志、效果直接归属与被代理人产生依据委托代理权产生于被代理人的单方授权行为，委托合同是往往构成代理权产生的基础法律关系六大连带责任1、授权不明时，本人与代理人（补充性连带责任，先由本人承担）；2、代理人与第三人串通的；3、恶意第三人与代理人；4、代理人与本人；5、转授权不明时代理与有过错的人次代理人；6共同代理人之间、特殊代理共同代理共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本人权益的，由行为人承担责任。复代理产生：1、事先授权 2、事前同意 3、事后追认 4、紧急情况为本人利益特征：1、代理人以自己名义选任 2、复代理人是本人的代理人责任：原则上复代理一经成立代理人不对复代理人的

11、行为负责（例外：选任、指示、转委托授权不明的责任），复代理人对被代理人负责。 三、无权代理与表见代理：类型效力善意人资格第三人权利追认相对人的权利催告权撤销权狭义无权代理1.自始无权。2.超越范围。3.超越时间。效力待定善意但可以有过错。善意第三人：有催告权、有撤销权。恶意第三人：有催告权、无撤销权。向行为人、第三人为之，可以追认一项，但不可追认某一方面，在相对人撤回前行使。向本人或法定代理人为之。向无权代理人为之。表见代理无权代理人使相对人有理由相信行为人有代理权。相对人负举证责任。例外情形：1. 盗用他人文件2. 借用文件。借用人与出借人负连带责任。产生有权代理的效力善意且没有过错。不得以

12、无权代理抗辩，也不得以自己没有过失抗辩。善意相对人除具有狭义无权代理的催告、撤销权外，还享有选择权，即既可以主张无权代理，也可以主张表见代理。四、间接代理显名的间接代理（1）受托人以自己的名义从事民事法律行为（2）受托人与第三人之间的行为合法有效（3）第三人订时知道受托人与委托人之间存在代理关系。原则上，显名的间接代理订立的合同直接约束委托人和第三人，作为例外，也可只约束受托人和第三人（有证据证明时）隐名的间接代理（1）受托人以自己的名义从事民事法律行为（2）受托人与第三人之间的行为合法有效（3）第三人订时不知道受托人与委托人之间存在代理关系。原则上，隐名的间接代理只约束受托人和第三人合同订立

13、后因第三人致使受托人不对委托人履约：受托人披露义务 委托人介入权 第三人抗辩权合同订立后因委托人致使受托人不对第三人履约：受托人披露义务 第三人选择权（向委托人或受托人主张，权责后不可变更） 委托人两项抗辩权诉讼时效制度一、种类：1、一般：2年2、特殊：（1）1年：“产品不合格”“身体受伤”“寄存”“租金”（2）3年：“船舶油污”造成“环境污染”（3）4年：国际货物买卖合同、技术进出口合同注意：产品质量引起人身损害的，可提起侵权之诉（产品质量法2年）或违约之诉（民通1年）二、起算：（1）未约定履行期限的，自恩惠期届满之日起算。（2）人损中，当时发现的，从侵害之日起算；未能发现的，从伤势确诊之日

14、起算（3）职务侵权的，从该行为被确定为违法之日起算（4）分期付款的，按相应的履行日期分别计算（5）同一笔债务分期履行的，从最后一期债务履行期限届满之日起算。三、中止、中断物权制度基本理论物权概述物权的基本原则物权的效力物权的种类物权法定一物一权公示公信优先效力追及效力物上请求权所有权他物权（用益物权、担保物权）占有制度所有权取得共有及优先购买权主从物的认定：（1）二者在物理上互相独立（2）二者在经济用途上存在主、从关系（3）交易观念上视为有主、从关系。所有权和他物权的并存关系所有权、所有权 所有权、他物权 抵押权、抵押权 抵押权、质押权 质押权、质押权 抵押权、用益物权 用益物权、用益物权 物

15、权的优先性一、法定登记抵押权的优先性：土地使用权、建筑物、林木、主要交通工具、企业设备（1）登记时间不同，先登记的优先（2）同一天在不同法定部门登记的，同一顺序二、自愿登记抵押权的优先顺序（1）都登记的，先登记优于后登记（2）同一天登记的，处同一顺序（3）一个登记一个未登记，登记的优于为登记的（4）都未登记的，处同一顺序三、不同担保物权间的优先性（1）法定抵押场合留置权法定抵押权质押权（）自愿登记场合质押占有先于抵押登记时：留置权质押权自愿登记的抵押权抵押登记先于质押占有时：留置权自愿登记的抵押权质押权未登记的抵押权所有权的取得方式买卖互易继受取得赠与遗赠遗嘱继承所有权的取得 先占（无主财产）

16、发现隐藏物、埋藏物原始取得拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物 添附善意取得一、基于拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物而产生的债权规则：1、因归还失主而产生的费用有权向失主主张2、不得主张报酬3、据为己有的构成不当得利4、拒绝返还的构成侵权之债5、拾得物非由于拾得人故意而毁损、灭失的，拾得人不负赔偿责任。二、添附财产归属原则（善意）：（一） 动产与动产附合：按主从物归属，不能区分的按价值大小，再给予补偿。（二） 动产不动产附合：按不动产归属，但应给原动产人补偿。（三） 加工：依原材料，如加工价值远大的按价值大小归属，再给予补偿。恶意：能拆则拆，不能拆的折价归财产所有人，给所有人造成损失的负赔偿责

17、任三、善意取得1、要件：动产、合法占有、善意、有偿。2、赃物、遗失物、漂流物、失散的饲养动物、隐藏物、埋藏物、有产权对抗效力的动产不适用善意取得，在公共市场买得的除外。占有制度 有权占有占有善意占有无权占有 恶意占有 一、占有推定（1）除有相反证据证明外，推定为有权占有（2）无权占有除有相反证据证明外推定为善意占有二、善意占有恶意占有的关系（1）占有人因使用占有物而使占有物损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任，恶意占有人要承担。（2）权利人要求返还原物及孳息时，应扣除善意占有人因维护该物支出的必要费用。（3）占有物毁损灭失的善意占有人应当将因毁损取得的保险金等返还权利人，不够的，有过错的恶意占

18、有人要赔偿。共有关系共有关系按份共有共同共有类型个人合伙夫妻共同财产、家庭共同财产、继承开始至分割完毕期间的遗产内部关系按各自份额享有所有权（占有、使用、收益）共有关系存续期间无明确份额，唯有在共同关系终止时才显现对共有物的处分原则上处分必须全体同意，未经同意不得擅自处分，若擅自处分，构成无权处分行为效力待定。若为动产适用善意取得制度，其他共有人可追究行为人责任。保存行为单个人改良行为需持有一半以上份额的共有人同意原则上处分必须全体同意，未经同意不得擅自处分，若擅自处分，构成无权处分行为效力待定。若为动产适用善意取得制度，其他共有人可追究行为人责任。部分共有人擅自以共有物作抵押的，抵押无效。但

19、其他共有人明知而未反对的视为同意对应有份额的 处分（1） 共有人分出、转让份额时其他共有人有优先购买权（2） 共有人抛弃的份额贵其他共有人所有（3） 共有人可自由决定以其份额设定抵押共同关系终止前，任何共有人不得提出分出、转让自己的份额共同共有财产分割后，共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持外部关系第三人侵害共有物时，每个共有人均可行使全部的物上请求权或债权请求权共有物侵权造成第三人损害的成立连带之债关系对共有关系的性质认定各共有人意见不一致无法查明时推定为共同共有优先购买权民法：按份共有人、原共同

20、共有人、房屋承租人、典权人共有人典权人承租人（次承租人转租人）商法：有限公司股东、合伙企业合伙人知识产权法：委托技术开发合同的委托人、合作技术开发合同的共有人、职务技术成果的完成人他物权体系用益物权： 地上权、地役权、用益权、居住权、永佃权、典权、国有土地使用权、土地承包经权、宅基地使用权他物权担保物权 ：保证、定金、抵押权、质押权、留置权一、土地及自然资源所有权国有：城市市区的土地、原属集体土地，经没收、征收、征用、征购、转户迁移等原因而转归国有的土地。 矿产、水流、野生动物。集体所有：国有土地外的其他土地。国家专属资源外都可归集体所有。二、土地使用权最高期限：（一） 居住：70年。（二）

21、工业：50年。（三） 教育、科技、文化、卫生、体育：50年。（四） 商业、旅游、娱乐：40年。（五） 综合或其他：50年。三、典权（房屋及其附属设施）1、设定：书面合同、登记、期限不超过20年2、典权人的权利义务：占有使用收益、收取孳息、转典（转典的典价不能超过原典价）或出租、买卖不破典权、优先购买权、重建或修缮（在典物价值范围内）、有益费用的请求权、取的所有权的期待权（期限届满后2年内、典权设立20年内）3、出典人权利：转让典物、设定抵押权、原价回赎权（提前6个月通知典权人）4、典物风险负担（不可抗力）：（1）典权、回赎权同时消灭（2）风险由出典人和典权人分担5、消灭原因：回赎、找贴、作绝、

22、别卖四、地役权与相邻关系1、相邻关系不是独立物权，地役权是用益物权2、相邻关系基于法律规定产生，地役权是通过当事人缔结合同产生3、相邻关系中法律提供了最低限度的便利利益与容忍义务，而地役权的内容深度依当事人自由设定4、相邻关系的权利取得是无偿的，地役权合同时有偿的。民事责任基本理论民事责任归责原则构成要件共同侵权行为特殊侵权行为共同加害行为共同危险行为过错归责无过错归责公平责任过错推定过错认定教唆、帮助构成要件1、损害事实客观存在2、行为违法3、违法行为与损害事实间有因果关系4、行为人的过错特殊侵权行为说明归责原则免责事由举证责任职务侵权国家民事责任无过错责任原则高度危险作业高压、高空、高压、

23、高速、易燃、易爆、剧毒、放射性无过错责任受害人故意倒置：作业人（受害人故意）产品缺陷1. 制造者与销售者承担连带责任。（注意不能不能告运输公司，因为与他们没有合同关系，只能由制造者与销售者追偿。）2. 运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。3. 由被告所在地或侵权行为地法院管辖。无过错责任法律规定的免责事由倒置环境污染只有违反了有关污染防治法律规定才构成侵权，诉讼时效为年无过错责任（）完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害（）受害人故意或重大过失（）第三人过错倒置饲养动物动物饲养人或管理人承担责任。动物不包括国家野生动物自然保

24、护区的动物无过错责任（）受害人的过错（故意）（）第三人过错（故意）倒置地面施工1在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的。2施工人而非建设人承担责任。受损得不包括施工人员的自身损害。过错推定责任设置明显标志和采取安全措施，且足以使任何人以通常注意即可避免倒置建筑物建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物（非堆放物）发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害。所有人或管理人而非所有人承担责任过错推定责任证明无过错倒置树木树木指独自成林，或为果园一部分时。过错推定责任（）证明无过错（）不可抗力（）受害人有过错，所有人、管理人减轻或免除责任倒置堆放物

25、所有人、管理人无过错公平责任原则过错推定责任证明自己无过错倒置雇主、定作人、被帮工人责任雇员侵权（雇主责任）雇员工伤（雇主责任）定作人义务帮工人侵权义务帮工人受损适用范围私营企业、三资企业、个体工商户、个人合伙、承包经营户、个人雇工未纳入依法应当参加工伤保险统筹的雇佣关系义务义务归责原则无过错责任无过错责任过错责任责任承担、雇主承担无过错、终局性责任。、雇员故意或重大过失的，雇主与雇员承担连带赔偿责任，雇主承担的有向雇员追偿的权利。、承担无过错直接赔偿责任、第三人造成的，雇员可选择雇主或第三人赔偿，雇主承担的可向第三人追偿、发包人有明显过错的与承包人承担连带责任、定作人有权不过错的定作人承担，

26、定作人无过错的承揽人自己承担、双方有共同过错的构成共同侵权定作人承担责任后无追偿权、一般由被帮工人承担、被帮工人明确拒绝帮工的不承担责任、帮工人又故意或重大过失的，赔偿权利人可要求帮工人和被帮工人承担连带责任、帮工活动中受损，被帮工人承担责任、被帮工人明确拒绝帮工的不承担责任，但应在受益范围内予以补偿、第三人造成的侵权人承担，不能承担的可以由被帮工人予以适当补偿诉讼主体、一般情况雇主是被告，雇员可为第三人、雇员有故意或重大过失的为共同被告第三人确定但无赔偿能力时第三人与被帮工人为共同被告共同加害行为一、构成要件：1、加害主体的复数性2、主观过错的共同性或数个行为的直接结合性（共同故意、共同过失

27、、故意和过失混合）3、致害结果的同一性4、行为与损害结果的因果关系二、无意思联络的数人侵权直接结合的成立共同加害行为；间接结合的形成按份责任，如果加害行为人之一出于故意，则与该行为间接结合的过失行为的违法行被阻却。帮助、教唆的共同侵权行为教唆、帮助他人：承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人：单独承担全部民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人：承担连带民事责任，内部承担主要民事责任共同危险行为（共同实施但无法确定实际侵害人）责任承担：承担连带责任，如能证明受害人的损害后果并非由其危险行为造成的可予免责担保法基本理论担保法担保物权保证定金抵押质押总论无效担保合同责任反担保留置担保方式比较保

28、证抵押质押留置定金担保种类债权担保物权担保物权担保物权担保债权担保产生方式约定约定约定法定约定合同特征要式、单务、无偿、诺成要式要式、实践要式、实践、限额性标的物主要是不动产，也可以是动产动产、权利动产一般为现金移转占有不移转移转移转移转合同生效时间订立时生效须登记的：登记生效无须登记的：签定生效动产：交付权利：按规定须登记的登记生效交付无效担保合同的责任一、主合同有效，担保合同无效1、债权人无过错，担保人、债务人承担连带责任2、债权人、担保人有过错，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2二、主合同无效而导致担保合同无效1、担保人无过错的，担保人不承担民事责任2、担保人有过

29、错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3物保与人保的关系物保与人保的关系物保与物保的关系债务人提供物保与第三人保证并存第三人提供物保与第三人保证并存1、债权人放弃物保的，其他物保人在弃权范围内免责2、有约定从约定，无约定的推定为连带共同抵押1、先物保，后保证2、债权人放弃物保的，保证人在弃权范围内免责3、债权人在债务到期后怠于行使致担保物毁损的，保证人在此范围内免责4、担保物因不可抗力灭失而无代位物的，保证人承担全部担保责任5、物保合同确认无效、可撤销的，债权人有过错，保证人在担保物价值内免责1、物保、保证分别约定担保份额的为按份之债，无约定的负连带责任。2、负连带责任

30、的，内部份额上，若担保物价值高于主债务额的一半，推定为均额；若担保物价值低于一半，物保人份额以担保物实际价值计，余额为保证人承担。反担保 一、反担保方式：（一） 可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。（二） 留置权不能为反担保方式，反担保产生于约定，而留置权发生于法定。二、效力：债权人与反担保人间无合同关系，债权人不得主张对反担保人的权利保证合同一、特征：要式、单务、无偿、诺成二、保证人的主体资格： 1、国家机关：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。2、公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会

31、团体不得为保证人。例外：从事经营活动的事业单位、社会团体3、企业法人的分支机构： 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。授权不明的，分支机构应对全部债务承担保证责任，其财产不足承担的，由企业法人承担。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。4、企业法人的职能部门：企业法人的职能部门不能作为保证人三、保证方式保证方式保证的期间（除斥期间）保

32、证合同的诉讼时效约定未约定约定不明保证责任方式中止中断一般保证1.按约定。2.约定期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约定。主债务履行期届满之日起6个月保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。主债务诉讼时效中止，保证合同的诉讼时效中止。主债务诉讼时效中断，保证合同的诉讼时效中断。连带保证主债务履行期届满之日起6个月在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。主债务诉讼时效中断，保证合同的诉讼时效不中断。最高债权额保证

33、保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。另，司法解释一说：最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。保证期间与诉讼时效的起算：1. 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。2. 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保

34、证合同的诉讼时效。3. 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。四、主合同变更时的保证责任承担1、债权转让：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。2、债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务并经保证人书面同意的，保证人继续承担保证责任。3、债权人与债务人协议变更主合同：应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。未经保证人同意的，如

35、果减轻债务人的债务的，保证人依变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。4、履行期限发生变更的：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。5、主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不承担责任五、保证期间判决或仲裁生效或债权 主债务履行期届满 人要求承担保证责任保证期间届满 AB CAC为保证期间，定金合同一、定金合同特征：要式、实践、限额性（20%）二、定金种类：立约定金、成约定金、解约定金、证约定金三、定金罚则适用1、只适用于根本违约，因合同关系以外第三人的过错，

36、致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。不可抗力、意外事件、双方违约不适用定金罚则2、实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效3、部分履行的，依相应比例适用定金罚则担保物权的基本特性物上代位性、物上请求权、不可分性、优先受偿权、流质条款无效（抵押、动产质押）抵押权项目内容抵押权权能1、物上代位性：效力及无担保物的变形物、损害赔偿金、保险金2、物上请求权：担保人或第三人行为致使抵押物价值贬损的，担保权人可对担保人、第三人行使物上请求权3、不可分性：抵押物价值上扬，无权减少；价值下跌，无

37、义务补充优先受偿权抵押权为物权，不适用诉讼时效，存续期间为两年抵押权财产可以抵押的财产：1、正在建造或尚未建造的房屋可以抵押；2、正在建造中的船舶；3、以将来的财产办理抵押登记的，原则上有效以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要在一审辩论终结前补办手续，可以有效，但未办理登记的，不得对抗第三人；4、以房屋抵押的，其占用范围内的国有土地使用权同时抵押，反之同样；5、以农作物抵押的，不及于集体土地使用权不可抵押的财产：1、国有/集体土地所有权；2、集体土地使用权（承包四荒和乡镇村办企业厂房抵押为例外）；3、公益法人的公益设施（公益财产以外的财产可以为自身债务抵押）；4、所有权，使用权不明或有争议的财

38、产；5、依法被查封，扣押的财产；6、依法被确认为违法违章建筑的共有财产的抵押：1、按份共有人有权决定以其分额设抵押；2、共同共有人抵押，原则上须全体共有人同意3、其他共同共有人明知而未反对或沉默的，视为同意；4、以共有船舶抵押的，须2/3以上分额的共有人同意抵押登记法定登记抵押：土地使用权，房产，林木，机动运输工具，企业的设备，动产；必须办理登记，否则无效（成立抵押权，但不得对抗第三人）；签订抵押合同后，抵押人恶意不办理抵押登记的，承担缔约过失责任自愿抵押登记：登记对抗主义效力范围如无约定：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用；设定前即为抵押物之从物的，效力及于从物；分属不同所有

39、人的，不及于从物；原则上不及于孳息；不及于土地上的新增房屋，但可将其一同拍卖（不得优先受偿）抵押人的权利抵押人转让抵押物的权利-有权转让，但必须告知抵押权人，告知受让人-不以抵押权人同意为要件-抵押权人可主张提前清偿或提存-明显低价转让的可要求补充担保，否则不得转让-擅自转让，已办理抵押登记的，转让无效（受让人可主动代还债务），未登记的，转让有效抵押权人的权利-保全抵押物：抵押人过错（停止行为，恢复原价值，补充担保）； 非抵押人过错（对赔偿金行使物上代位权）-收取孳息权：债务清偿期满，被法院扣押； 并非取得所有权（冲抵费用，优先受偿）抵押权与其他权利的关系-优先于执行权-买卖不破租赁（先租赁后

40、抵押）-抵押期间，抵押物依法被继承，赠与的，抵押权不受影响-拍卖划拨的国有土地使用权所得价款，在依法缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，抵押权人才开始优先受偿质押权一、实践性-自占有转移时生效（直接或间接占有）-如果出质人代质权人占有的，质押合同无效-占有后又返还出质人的，其质权不得对抗第三人-质押物约定与移交不一致的，以后者为准-质权是否及于从物，以是否转移占有为准-恶意不转移占有的，承担缔约过失责任2，动产质权的善意取得-出质人无处分权-合法占有-动产-质权人善意-质押合同已成立，质物已交付效力：质权人取得质权，行使后给所有人造成的损失由出质人负担3，质权人的质权-占有权：非因其过错而丧失

41、占有的，可要求停止侵害，恢复原状，返还原物-孳息收取权：先抵充收取孳息的费用，余者用于质押，再余者返还-保全质物-转质权：需为担保自己的债务而非他人债务 承诺转质：经原出质人同意，（范围限于，效力优于原质权） 责任转质：质权人对因转质而生的损害负赔偿责任各种权利出质的规定的比较生效条件和时间兑现和提货 / 转让其他规定有价证券出质以有价证券(包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单)出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。1. 以载明兑现或者提货日期的票证出质的，其兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并

42、与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。2. 以载明兑现或者提货日期的票证出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。1. 以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，法院不予支持。2. 以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。3. 以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应承担民事责任。股票出质以依法可以转让的股票出质的(P248T123)，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。1. 以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日生效。2. 以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。1. 股票出质后，不得转让，但经出质