商法论文论我国精神损害赔偿制度的完善.doc

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1、论我国精神损害赔偿制度的完善 摘要精神损害赔偿制度，是民法中的1个新的制度，在过去的几10年中，虽然我国相关法律有规定，但很不完善，没有很好地发挥她的作用， 2001年3月10日公布实施了最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释，她明确了精神损害赔偿制度的适用范围；规定了精神损害的民事责任，特别是损害的赔偿抚慰金的确定，是非常进步的，但这次司法解释的出台仍有1些问题需要进1步探讨，本文对此提出1些自己的看法，如有不足，还请同行学者斧正！关键词精神；精神损害；精神损害赔偿1、精神损害赔偿的内涵精神是与物质相对应、与意识相1致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容成果

2、的总称。马克思列宁主义哲学认为，精神是高度组织起来的物质即人脑的产物，是人们在改造客观世界的社会实践中产生的观念、思想上的成果。它包括两个层次，1是精神生产，2是精神活动。法律上的精神概念，主要是指精神活动，并且通常与精神损害赔偿相关联，它包括生理上和心理上的活动以及维护精神利益的活动，更多的是反映客观事物的现象及其与人的情绪、感情、思维、意志的关系。而“精神损害”1词最早来源于罗马法中的“侵辱估价之诉”，在罗马早期的102铜表法第8表“私犯”中的第1条规定“以文字诽谤他人或公然歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑”。 这是精神损害赔偿制度的最初萌芽。对于精神损害的称谓各国也不统1，在世界上许多国家和

3、地区的立法中都称之为“人身非财产损害”，精神损害这1术语，大多数国家在立法上没有使用，仅有少数国家在立法上使用，如菲律宾民法第2217条规定“精神损害包括身体遭受痛苦，精神受到恐吓，极度焦急，诋毁名誉，伤害感情，精神刺激，社会的贬仰以及类似的损害”。1996年3月1日实行的俄罗斯联邦民法典第151条第1款规定了“精神损害赔偿”，其中第2款规定：“如果公民因精神损害（身体的或精神的痛苦），以及在法律规定的其它情况下，法院可以责成侵权人用金钱赔偿上述损害。”目前，在法律上对精神损害予以定义上的国家仅见1978年前南斯拉夫债务法。该法第155条将精神损害概括性定义上为“对于他人造成生理的、心理的或引

4、起恐惧的损害。”精神损害赔偿，简称精神赔偿，亦有人称精神损害补偿， 英文对此有多种表达：compensation for shock（or mental injury）或compensation for spiritual damage，也有1种说法，为：compensation for mental torts（non-property torts），其含义是：对非财产侵权行为的赔偿。 即非财产损害赔偿。我国民法通则第120条对4种人格权受到侵害的情况作规定时仅使用了“损失”1词。后来在最高人民法院于1993年印发的关于审理名誉权案件若干问题的解答中则明确使用了精神损害这1术语，但究竟什么是

5、精神损害却不明确，而学术界给精神损害下的定义也非常多。大致分两种， 狭义说认为精神损害是“非财产上之损害与再产之减少无关或应增加而未增加无关；非财产上之损害即为生理上或心理上痛苦；广义上说认为精神损害就是指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人的人身权，造成的公民心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。所谓精神痛苦主要指公民因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦等，导致公民的精神活动出现障碍，或使人产生愤怒、绝望、焦虑、不安、悲伤、抑郁等不良情绪。精神利益的丧失或减损，是指公民、法人维护其人格利益、身份利益的活动受到破坏，

6、因而导致其人格利益、身份利益造成损害。笔者认为，精神损害，应属非财产损害的1种，是指民事主体精神利益的丧失或减损。不过，”非财产损害“相对于财产上损害而言，是指没有直接的财产内容或者不具有财产上价值的损害，其损害本身不能用金钱加以计算。对于”非财产损害“有两种说法，广义说认为，凡属”财产损害“以外的其他1切形态的损害，包括生理、心理以及超出生理、心理范围的抽象精神利益损害，其表现形态有两个方面：1是生理、心理的可感受性为前提和基础的具体形态的精神损害，包括积极意义上的精神损害即精神痛苦和肉体痛苦；也包括消极意义上的精神损害即自然人的知觉丧失与心神丧失，如因身体遭受侵害成为植物人、脑瘫病人，因侵

7、权行为使精神遭受刺激，成为完全丧失民事行为能力的精神病人等。2是不以生理、心理的可感受性为前提的抽象形态的精神损害，如法人或者其他组织的名誉贬损等，即抽象意义的精神利益损害。但从损害赔偿的价值理念出发，对”非财产上损害“的金钱赔偿，即通常所说的”精神损害赔偿“。因此无论自然人、法人，其民事权益遭受侵害时都会发生”非财产的损害“。狭义的观点认为，”非财产上损害“作为具体的损害结果，首先是指精神痛苦、忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等均为其表现形态；其次还包括肉体痛苦。名誉遭受侵害者，被害人多仅发生精神上之痛苦，但身体被侵害者，依其情形，亦会产生肉体之痛苦，精神与肉体，均系不具有财产上价值，

8、其所受之痛苦，应同属非财产上损害。由于精神和肉体，是自然人人格的基本要素，也是自然人享有人格权益的生理和心理基础，因此狭义说将”非财产上损害“限于自然人人格权益遭受侵害导致精神痛苦和肉体痛苦的情形，并依社会1般观念称之为”精神损害“.但由于立法体制的不统1，在司法实践中世界各国和地区的立法和判例大多采取狭义说，我国也从限定主义的立场出发，采取狭义说。以上各派学者从不同的角度出发，对精神损害赔偿的含义进行界定，但是，从这些概念的比较中可以发现，对精神损害定义中人为地加上了1个前提：侵权，从表述上包括“侵权”“侵犯”“侵害”等，而事实上，根据前文的分析，精神损害赔偿并没有侵权这1逻辑前提。通过上面

9、的讨论，从严格的意义上讲，精神损害赔偿并不是1个10分科学、准确的概念，笔者界定精神损害赔偿的内涵为：基于民事主体的不法行为（侵权行为或违约行为），使权利人遭受精神痛苦和精神利益的丧失或减损，而用物质的方式给受害人赔偿的制度。2、精神损害赔偿的作用英国学者 R.F.V霍斯顿和 R.S.钱伯斯在其合著萨尔门德和霍斯顿论侵权行为法中指出：损害赔偿的第1目的在于补偿受害者所受的损失，以便尽可能使之恢复到不法行为人的侵权行为发生前的原有状态，然而损害赔偿还具有1个目的，通过使不法行为人根据损害赔偿的判决而承担责任。法院力图遏制其他人犯类似错误。以这1论述为前提，我们对精神损害赔偿功能的理解就可能变得容

10、易些。我们认为，精神损害赔偿在法律上除具有补偿性功能这1最基本功能外，至少还包括以下几个：第1、抚慰受害人的作用。法律规定精神损害赔偿的目的在于这种方式有利于缓和、解除受害人精神上的痛苦，平复受害人精神创伤，慰籍其受损害的感情，逐渐减轻、消除因侵权行为而给受害人造成的心理伤害，恢复身心健康，这在作用在大陆法系各国1直占有通说的地位 .第2、惩罚侵害人的作用。责令加害人给受害人以适当的财产补偿，这本身就是对加害人的1种惩罚，这种惩罚力度的大小，则与受害人的社会地位、人格行象、侵权人的主观状态、侵权行为的情节、侵权人的过错程度等因素有关。同时，这种赔偿还可以引导加害人尊重他人之权利，教育其更好地遵

11、纪守法，认真履行自己的义务。第3、教育作用。责令侵权者承担精神损害赔偿的法律责任，同时也向社会表明了1种价值取向，告诉人们什么行为可以做、什么行为不可以做，实施了侵犯他人人身权益的行为将会承担什么法律后果，弘扬了法律价值，为人们提供了评判是非的标准，起到了很好的教育功能3、精神损害赔偿的范围对于精神损害赔偿的范围，根据我国立法和司法实践，笔者认为主要从以下几点考虑：第1、精神损害赔偿的主体范围。限定主义立法（包括我国）将“非财产上损害”的赔偿范围在主体上限于自然人，在客体上限于人格权益和身份权益，体现了现代社会以人为本的基本价值观念，也体现了在个人人格普遍受到重视和尊重。但由于法律没有将潜和其

12、它组织纳入其主体，引发了学术界的大讨论并形成两种派别的对立局面。否认说派别不赞成法人享有精神损害赔偿请求权。主要有以下几种观点：（1）法人无精神痛苦说，该学说坚持传统民法理论中将精神损害定义为“精神痛苦和肉体痛苦”的立场。他们认为，法人和其他组织作为民事主体仅在社会功能上与自然人相同，但其不具有精神感受力，也不可能有象自然人1样的思想感情，无精神痛苦可言不会因为他人的侵害而产生精神上的痛苦3；（2）对自然人的精神损害给予司法救济与对人权的法律保护密切相关；把包含有“人权”内涵的自然人的人格权利与作为社会组织体的法人或者其他组织的人格权利等量齐观，混为1谈，是不适当的。鉴于精神损害制度着重在对基

13、本人权的保护和人格尊严的维护，对精神损害赔偿的泛化有违其制度设计的初衷，即人权保护说4；（3）无形财产权说，该学说认为，法人的人格权利实质是1种无形财产权。法人人格遭受损害。通过对无形财产权的保护或由竞争法间接予以调整，比如赔礼道歉即足以恢复其名誉，无须给予金钱赔偿。5 但是肯定说派别则相反，（1）日本学者柯原峻1郎认为，法人虽然没有感觉，但是在精神损害赔偿请求的关系上“将法人代表就其具有代表资格而感受到的痛苦作为法人的痛苦这1方法是可行的”，即法人有机体说6；（2）我国学者关今华认为；法人也是由1个个自然人组成的联合组织，法人的利益跟每个自然人的利益息息相关。对法人的侵害，必然损害法人每个成

14、员（上自法人代表下至1般上作人员）的精神利益和其它合法权益。其精神损害不仅表现出法人“商誉”，“名誉”上的损失，还表现出组成法人中每1个成员身心感情上的伤害，影响了他们的工作干劲和情绪等，进而由这些无形精神损失可能转化为物质损失7，只不过受法人支配的行为能力是由法人的法定代表人及其工作人员实现。即法人成员痛苦说，（3）法人实在说。日本学者几代通说，即使是法人也存在着主观上的名誉性，因此应该肯定法人具有非财产损害赔偿请求权。8日语法律用语辞典说，那些无法感受精神痛苦的法人在遭受名誉毁损时，有权请求精神损害赔偿9.台湾学者曾险兴也主张，非财产损害当包括被害人之信用等无形损害，对这种损害，法人可以请

15、求赔偿。10第2、精神损害赔偿的客体范围。它是审判实践中争议的焦点，从立法政策的角度来看，大陆法系各国对此有两种立法模式：1是限定主义的立法，明确规定“非财产上损害”以法律规定者为限，可以请求金钱赔偿，德国民法典第253条规定：“损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情况下，始得要求以金钱赔偿损害。”第847条：将赔偿范围限定在因身体、健康和人身自由受到侵害的情形，即限定在主体为自然人，客体为明确列举的几项具体人格权受到侵害的情形11，我国台湾地区民法典第18条：“人格权受侵害时请求法院除去其侵害；有受侵害人之虞时，得请求防止之。前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”第

16、194条规定：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额，”以及瑞士民法典第28条（规定：自然人人格权受到侵害，仅以法律就其事项有特别规定时，始得请求给付慰抚金）等均有类似规定。2是非限定主义的立法，即在立法上对财产损害和非财产上损害不作区分，或虽作区分但对精神损害赔偿的范围不作特别的限制性规定，而是1般规定因过错致人损害的，应负损害赔偿责任。法国、日本采取这种立法模式（见法国民法典第1382条、第1383条，日本民法典第710条）。如果作文义解释，就意味着无论是人身权还是财产权受到侵害，凡能证明因此种侵害遭受非财产上损害的，都可以请求赔偿其损

17、害。从理论上来说，“任何权益遭受侵害，无论其为财产权或非财产权，依其情形，可发生财产上损害非财产上损害。侵害财产权（例如传家名画）者，依其情形，亦得发生非财产上损害（被害人精神痛苦）；侵害非财产权（例如名誉）者，依其情形，亦得发生财产上损害（收入减少）”12）如前所述，由于精神损害与自然人人格遭受侵害的不利状态具有较为直接和密切的联系，加之从损害赔偿的价值理念及维护人格尊严的立法价值取向出发，有关国家和地区的民事法律，1般都将精神损害的赔偿范围限定在自然人的人身权益直接遭受侵害的情形，对财产权益受到侵害发生的精神损害，原则上不得主张损害赔偿救济。即使采取非限定主义立法模式的国家，其判例和学说也

18、主张对精神损害的赔偿范围加以限制。13而我国立法，从维护人身权利和人格尊严的基本价值目标出发，也将精神损害赔偿的客体范围限制在以自然人的人格权益为核心的相关民事权益受到侵害的情形。第3、精神损害赔偿的数额范围。如果说民法通则公布以前我国民法学界对于精神损害的金钱赔偿制度之争论主要集中于是否应当承认这1制度的话，那么近10年来我国民法学界和司法部门所要解决决的难点问题就是精神损害赔偿的具体数额。在10多年前的民法通则公布之处，佟柔教授即指出：“对于人格权被侵犯而赔偿损失，赔偿的范围如何确定，数额如何掌握，法律并没有作出明确规定，这1问题有待于有关机关作出有权解释。”而历来数部法律和司法解释，包括

19、在2001年3月10日公布实施了最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（以下简称解释2001）中都没有对这1问题作出明确的解答，在成文法上仍然是1个盲点。确定精神损害之赔偿的具体数额，首先应当考虑我国民法设立此1制度的目的。我国民法确立这1制度，既具有与西方国家民法（或者侵权行为法）响应制度相同的目的和意义（即补偿性与惩罚性），又有自己的特殊性。非限定主义立法外延过宽，容易造成滥诉，并且会从根本上动摇损害赔偿制度的基本价值理念，但是从限定主义来看，这个范围太小，又不足以保护受害人的权利，不是先进立法的代表。最高人民法院在解释2001第10条对确定精神损害的赔偿数额规定了7个

20、方面的参考因素：侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；是侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地的平均生活水平；法律法规对精神损害赔偿数额有明确规定的，从其规定。除第7个因素外，依据前6个因素根本无法确定1个统1的赔偿数额，也无法确定1个公平合理的赔偿数额，而且法官自由裁量权也成了1个重要因素。而社会的进步和法制的发展又要求确立1个统1的公平合理的赔偿数额。这是因为：精神赔偿权表现为人身人格权的民事权利每个公民都应平等地享有，当然也就要得到平等地保护。精神本无价，如果要标价的话，那么在公民受到精神损害时，其价格应该说是相等统1的，不应受

21、其他条件影响而有差别，其2、合理的价格怎确定呢？现实生活不大不统1，如果两者相差太大，怎能足以缓和双方的矛盾呢？4、 我国精神损害赔偿的立法现状众所周知，中国经历了长期的封建社会，封建制度并没有提供民法产生的环境，中国近代以前无民法已成定论，以“人伦”为中心的传统文化未能孕育人格权的观念，中国古代法律民刑不分，诸法合1，也没有关于精神损害的赔偿专门规定，各个朝代关于精神损害的种种法律措施是精神损害赔偿制度产生的基础。在我国历史上，精神损害赔偿制度首先出现在大清民律草案和民国民律草案之中，及至正式通过民国民法，才建立了完备的制度。该法首先在总则编规“人格权受侵害时，得请求法院除区其侵害；有受侵害

22、之虞是，得请求防止之。前项情形，以法律特别规定者为限，得请求损害赔偿和慰抚金。”然后，第194条规定：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”新中国成立后，20世纪80年代民法通则第120条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。这1规定在我国立法史上首次确定了精神损害赔偿制度，是中国立法史是的1次大变革。1988年河北石家庄市中级人民法院审理了5英诉作

23、家刘真、女子文学、文论月刊等6被告侵害名誉纠纷1案，这是建国以来第1例给予精神损害赔偿的案件，最高人民法院也对此给予肯定。1993年最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答中明确使用了“精神损害赔偿”1词，解答第10条第4款规定，“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵害人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民提出精神损害赔偿的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节，给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”这1解释的出台使名誉权能得到精神损3 害赔偿有了1个全新的法律突破。但是精神损害的内涵的法律定义仍不明确，是不是精神损害只选用于名誉权？对于人身伤亡的案件中的存在精神损害是不

24、是也能得到赔偿呢？法律不明确。至1995年3月8日北京某中学117岁女生贾国宇，现家人在饭店吃饭时，餐桌上的卡式燃气罐突然爆炸，贾的面部整个毁容，又手指变形，永久残废。作为1个花季少女及前途就这样毁于1量，其心灵创伤精神打击之大是可想而知的，同年8月，她向海淀区人民法院提起的诉讼，除要求赔偿实际损失外，还主张了巨额的精神损害赔偿金。这1案件在中国司法史上开创了人身伤害精神赔偿的先河，为后来高院出台人身伤害精神赔偿的司法解释提供了依据。1998年8月15日，26岁的王某参加了深圳某单位英语俱乐部举办的英语口语对话活动，并结实了美籍华人李某。当天下午，李某带着王某来到他的住处，将王某强奸。王某报案

25、后李某被抓获归案，法院以强奸罪判处有期徒刑12年。随后，王某向法院提起刑事附带民事诉讼，请求精神损害赔偿10万美元，被法院驳回。王某上诉后，高级法院指出，王某的这种诉讼请求“应遵循1般的民事诉讼程序另行起诉”。2000年11月10日，王某向某区法院提出民事诉讼，认为被告李某侵犯其贞操权，要求法院依据国际惯例和民法通则判决赔偿原告精神损失费45万元人民币。受审法院认定：被告的犯罪行为其实质是1种严重的侵权行为，其侵害的直接对象是原告的生命健康权和贞操权，造成的直接后果是给原告造成终身精神痛苦和部分可得精神利益的丧失，并由此导致原告社会评价的降低，对原告上述方面的损失，被告应承担赔偿责任。又因被告

26、的犯罪情节极其恶劣、犯罪时间持续长、原告又系处女、受损害的结果严重，因此判决被告赔偿王某精神损害赔偿金人民币8万元（以下简称“深圳罗湖区案例”）。此案件的判决，又1次有力冲击着中国当前的精神赔偿制度，法律界人士热烈呼于对此制度的实行改新。2001年3月10日公布实施了最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释，标志着我国精神损害赔偿立法制度的全面进步。5、 我国精神损害赔偿的立法存在的问题随着司法解释对精神损害的规范，改变了我国过去几年中司法界对于精神损害问题的无法可依的局面， 特别是解释2001公布实施，她明确了精神损害赔偿制度的适用范围；规定了精神损害的民事责任，特别是损害

27、的赔偿抚慰金的确定，是非常进步的，但这次司法解释的出台仍有以下问题需要进1步探讨：第1、刑事附带民事诉讼案件仍没有纳入精神损害赔偿的范围。2000年12月4日，最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的关于刑事附带民事诉讼范围的规定第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。首先，从法律适用方面看，刑事附带民事诉讼与独立的民事诉讼只有程序的不同，不存在实体上的差别，因此，法律上应当承认原告在刑事附带民事诉讼中有权提出精神损害赔偿的诉讼请求；刑法作为公法，它所体现的对犯罪分子的惩罚功能和对

28、被害人心理上1定程度的抚慰，与民法作为私法，对被害人人格利益的保护，通过经济赔偿得到抚慰是不能互相替代的。其次，从损害结果看，造成了人身权益遭受犯罪行为严重侵害的受害人得不到物质赔偿，而那些人身权益受到的侵害远轻于犯罪侵害的受害人却能够得到赔偿，甚至是巨额的赔偿，这显然不合理。“深圳罗湖区案例”原告代理人金律师说，被告因犯罪被追究刑事责任，固然可以使被害人得到1定的精神抚慰，但是结合我国的社会生活实际，1个强奸案的被害人因1项重要的人身权即贞操权被侵害，使得她在遭受名誉毁损、社会评价降低的同时，还将遭受社会生活范围受限、婚恋自由受限等部分精神利益的丧失，进而造成被害人终身无法摆脱的痛苦。从被告

29、的犯罪行为来看，其实质就是严重的人身侵权行为，原告获得精神赔偿理所应当。最后，从精神损害赔偿制度的功能来看。精神损害赔偿的本质在于赔偿受害人的精神利益损害，而不在于直接抚慰受害人的精神痛苦。我们不仅要看到精神损害赔偿制度在保护基本人权和人格尊严方面所能发挥的作用，还应当注重它在保护法人的精神利益方面所能发挥的功能，从而更加充分地体现出精神损害赔偿制度的价值。由此看来，将刑事附带民事诉讼案件纳入精神损害赔偿的范围，不仅不会泛化，而且还会优化整个精神损害赔偿制度。第2、遗漏了对贞操权的保护。所谓贞操是指男女（注：无论大陆法系国家还是英美法系国家，均肯认男女都有贞操，杨立新也持这种观点，杨立新著侵权

30、法论，吉林人民出版社2000年版，第787页。）性纯洁的状态，不仅包括性生活的纯洁性，也包括性器官的纯洁性。贞操本质上是对两性关系的规范。既然贞操是指男女性纯洁的状态，那么，以贞操作为客体的贞操权实际上是指在法律允许的范围内，自然人享有的依自己意志支配性行为、并因此获得身心愉悦的权利，作为1项独立的人格权，是与当代社会普遍发展的权利意识相适应的， 在我国，1991年张俊浩教授在民法学原理从人格权角度第1次明确提出了“贞操”和“贞操权”的法律概念，1994年王利明在人格权法新论明确提出贞操权应该是1种“独立的人格权”；到1997年贞操权理论在学界逐渐得到认同。2000年魏振瀛教授把贞操权写进了北

31、京大学和高等教育出版社民法教科书，尽管并非每本教科书都将贞操权作为1种独立的人格权，但贞操权作为1种独立的人格权已成通说14.特别“深圳罗湖区案例”更是在法学界掀起了1阵贞操革命狂潮。对于侵害贞操权的受害人进行精神损害赔偿，在外国法上早有规定，德国民法典第847条第2款规定：“对妇女犯有违反道德的犯罪行为或者不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权。”此处“相同的请求权”是指“金钱赔偿请求权”，也就是精神损害的金钱赔偿。而在我国台湾民法典第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格权益而情节

32、重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。前2项规定于不法侵害他人基于父、母、子、女及配偶之身份法益而情节重大者，准用之”。虽然这1条后半部是例外，但立法保护贞操权是应值得肯定的。我国刑法和行政法都规定对侵害侵害贞操权的行为给予处罚，但却没有得到民事方面法律的保护10分不妥，因为侵害贞操权的行为如强奸行为和猥亵行为给人造成的精神损害，往往要比侵害名誉权、肖像权严重得多。而侵害名誉权、肖像权都可以请求精神损害赔偿，为什么被侵害贞操权的受害人反而不能呢？对于贞操权的保护有没有被法律遗漏，最高人民法院民1庭庭长的黄松有先生发表文章，对该司法解释进行说明，认为“对贞操权的保护被遗漏”的理

33、解是不全面的，解释2001对人格权益的保护是1种全面的保护，且第1条对人格权益的保护范围是采取具体列举和抽象概括相结合的方式规定的。关键是对“其他人格利益”的理解，尽管贞操暂时还没有被规定为民事权利，但作为1种人格利益，是可以被包容其中的。关于为何不直接规定贞操权，他认为解释作为司法解释，应当贯彻立法的原则和精神，在内容和形式上不能与立法规定相抵触。贞操权本身并没有被现行民事法律确认为民事权利，因此司法解释也不能超越法律的规定直接确认其为1项民事权利。王利明认为该解释第1条“显然是1个兜底条款”，包括了对贞操权的保护，但如果在民法典中规定人格权制度，应当将贞操权具体列举出来，杨立新认为，贞操权

34、在理论上和实践上都认为是自然人的最重要的人格权之1，立法也给予确认。15第3、排除了法人和其它组织因其人格权益遭受侵害提起精神损害赔偿的权利。解释2001第5条规定：“法人或者其它组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院不予支持。”之所以如此规定，其主要原因：1是由于立法技术的不尽完善，从而导致了立法含义的模糊不清。2是传统法律理念的影响仍然广泛而且深刻，新生的法律理念尚未深入人心，所以立法上出现犹豫观望也在所难免。但是从肯定说派别的观点来看，尽管有其不足，但也不无道理，笔者更倾向于肯定说派别。（ 1）法人的人格权利损害是1种非财产损害。法人的1般人格权是法人作为

35、民事主体所享有的人格不受侵犯的权利，是以与法人财产利益相对应的法人人格利益为基础密不可分的权利。1方面，法人人格权是法人取得财产权的前提条件。如名称权可以转让他人取得1定财产；又如经营秘密权、信用权是作为法人存在和发展的前提，又是直接影响或决定法人财产权的享有和行使。另1方面，侵害法人人格权往往直接或间接的带来法人的财产损失，如损害法人的名誉权，可能影响法人与他人从事正常的商事交往，进而影响到法人财产的减损。但这并不意味着法人人格权与财产权就没有什么区别。法人人格权与法人财产权相对应，其本身并不具有直按财产内容，即人格权非财产性。而法人财产权包括了物权、债权、继承权和无形财产权等，其本身具有有

36、形物质或经济上的内容。但需要说明的是，自然人和法人都具有人格权，都具有法律上的主体资格，这是没有疑问的。不支持法人的精神损害赔偿请求，并非否认法人具有人格权。如将人格权与精神损害之间画了等号，认为不支持法人的精神损害赔偿请求，就是否认法人的人格权，这是1种误解。王利明认为，法人享有人身权，当其名称权、信用权等受到侵害时，也会产生赔偿的问题，但由于法人不同于具有生命机能的自然人，不会发生精神上的感情的痛苦。精神损害的提法不够妥当，容易产生逻辑上的混乱及人们对经上级批准损害的误会，建议用非财产损害赔偿取代精神赔偿 16.（2）在精神损害赔偿这个问题上，认为法人无精神痛苦就没有精神损害的观点，显然是

37、“用生物学的观点来理解法律上的精神损害概念，错把生物学上的精神损害与法律上的精神损害混为1谈。”17从前面的法律上的精神和精神损害的定义中我们得知，无论是那种学说，最终在“非财产上损害”的涵义发生了分歧。虽然法人没有生命，自然没有生理与心理上的痛苦，但是法人也会基于某些原因而造成精神利益丧失或减损。所谓精神利益丧失或减损，是指自然人或法人维护其人格利益与身份利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益或身份利益造成损害。这种损害，首先不以民事主体是否具有生物形态而有所不同，自然人或法人均可造成这种损害；其次，由于自然人与法人享有的人身权种类不同，损害的范围也不同，如自然人享有人身自由权、肖像权、配偶

38、权、亲权、亲属权等，法人并不享有，因而法人不可能造成这些人格利益和身份利益的损害。反之，法人享有的某些权利，如名称权等，自然人也不曾享有，因而自然人也不可能造成这些人格利益和身份利益的损害。 总之，否认法人有精神损害，就等于否认法人的人格，其结果必然使法人本身失去存在的依据。18第4、未建立国家侵权精神损害赔偿制度。20005年“佘祥林杀妻冤案”，最终法院支付佘祥林25万余元赔偿金，当地政府支付佘祥林家庭生活困难补助金20万元。2001年“麻旦旦处女嫖娼案”，最后，麻旦旦仅获得泾阳县公安局支付的违法限制人身自由两天的赔偿金74.66元，所提出的精神伤害赔偿请求未获支持。这些法学界所熟知案件说明

39、了什么，说明国家赔偿法没有“精神赔偿” 是1种明显的缺陷，建立国家侵权精神损害赔偿赔偿制度迫在眉睫。（国家赔偿包括司法赔偿和行政赔偿）。国家侵权与个人侵权在侵权主体上虽有不同，但在本质上并无区别，对于1些因国家侵权而遭受损害的当事人来讲，精神上的损害远甚于物质损害，对精神损害不予赔偿，无法弥补受害人的损失，像“佘祥林杀妻冤案”，依据国家赔偿法得到的赔偿只是杯水车薪，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。国家赔偿法当初没有确立国家侵权精神损害赔偿制度，1是考虑精神损害的无形性决定了赔偿的无法量化性；2是考虑精神赔偿心理定位的非价值性决定了精神赔偿的非可

40、取性；3是考虑我国国家财力的有限性决定了精神赔偿的非现实性19，笔者对此不予认同。关于精神损害的非量化问题，不能因为精神损害的无形性而否认精神损害后果实际存在的现实。如果始终坚持精神损害的非量化难度，必然是默认甚至放纵国家机关的侵权行为，而漠视受害人自身精神权利的应有地位与法律救济20；而且，在我国民事侵权精神损害赔偿已被确立情况下，继续坚持排除国家侵权精神损害赔偿，极易造成情节轻微的民事侵权行为造成的精神损害可以获得赔偿，而情节严重的国家侵权行为造成的精神损害却无法可依的局面，这对受害人显失公平与正义。关于精神损害赔偿的非可取性问题，虽然金钱不能完全弥补，而且有贬低人格之嫌。但在市场经济社会

41、里，金钱是使受害人精神损害得到弥补的有效方法。而且精神损害赔偿具有补偿与惩罚双重功能，在受害人伤亡的情况下，确认精神损害赔偿实际上是对受害人进行补偿，损害不涉及人的生命或身体时，则具有惩罚性，实现法律上的公正和对精神权利的尊重。关于国家财力问题，精神赔偿虽然会增加财政支出，但这是法制建设必须付出的成本，而且随着我国综合国力不断增强，国家赔偿的承受能力已大大提高。因此，不能因为国家财力有限而简单地对精神赔偿制度予以否定。第5、没有涉及到违约的精神损害赔偿问题。近年来，社会经济的发展状况、人本身的觉醒程度已非上个世纪初可比，于是随着交易的复杂和日常化，新的精神损害赔偿的观点出现了。不过这种新的观点

42、不是从人格商品化出发，而是从合同法所保护的财产利益出发。德国学说和判例认为，合同法上以支付金钱方式购得的利益，依交易观念，此种利益即具有财产价值，从而造成的损害，应属财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿，以恢复原状。也就是说，采取了扩张财产赔偿的概念，创设非财产损害的商业化，实现非财产损害的财产化。而英美法系则通过判例确定了违约导致的精神损害赔偿问题。从通说的概念中可以发现，现有的关于精神损害赔偿的理论，对精神损害赔偿人为地加了1个前提侵权，从表述上包括“侵权”、“侵犯”、“侵害”等，而事实上，根据损害赔偿的理论，并没有侵权这1前提条件：精神损害是指精神权利和利益的不利益状态，而精神损害赔偿则是

43、对这种不利益状态进行赔偿。因此，现有的概念和司法实践掩盖了精神损害赔偿的实质，它把赔偿的前提变成了精神损害和侵权。在讨论违约与精神损害赔偿时，显然首先应该使用精神损害赔偿的真正内涵对精神损害的赔偿。对此，我们得弄清违约是否会产生精神损害呢？对于这1个问题的回答，不可1概而论，因为任何1个违约行为都可能造成非违约方的1些心理波动，这种心理波动可以是轻微的，也可能是剧烈的。也就是说，违约可能会导致当事人的情绪、感情、思维、意识等精神活动的障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，而这些正是精神损害的表现形式。而各国的立法和实践中也注意到了这1情况，相比较大陆法系，英美法系更

44、多的是从判例确定相关的原则，因此他们的实践也许更能说明这1现象违约是能产生精神损害的。不过，我们应当先弄清楚，在哪些情况下，违约行为会导致对方当事人的精神损害。应当指出，不是在任何情况下，违约行为都会给对方当事人造成精神损害。只有在特定的情况下，违约行为才会给对方当事人造成精神损害。对此，国外法学界对此进行了讨论，特别是美国。总的来看，大多数法官比较保守，不予支持的此观点，而大多数学者较激进，赞成将侵权责任中的精神损害赔偿适用到违反合同责任中。支持违约中精神损害赔偿的主要理论 .（1）有效违约说。有效违约说是90年代在美国兴起的将经济学中的“有效”、“无效”、“最优化”等理论适用到法学中的侵权

45、责任及违约责任中的学说，主要代表人物是著名的经济学家Richard A. Posner.等。马萨诸塞州最高法院Holmes法官早在1897年为祝贺波士顿大学法学院新礼堂竣 所作的献词，被认为开了该学说的先河：“普通法中的履约责任就是得预见：你不守约就得赔偿损失仅此而已。如果你侵权了，你就必须支付1定数额的金钱赔偿，如果你违反合同，你也得支付1定数额的金钱赔偿，除非所许诺的事出现了，这就是两者的区别。” 多数学者赞同有效违约理论。至于该理论与精神损害赔偿的关系，他们认为有效违约理论要求违约方赔偿受害方的1切损失，当然包括精神损害赔偿。（2）期待利益说 ，该理论最早由法国学者波蒂埃（Pothier

46、）在其1761年发表的论债法 1书中提出，所谓期待利益是指当事人在订立合同时期望从此交易中获得的各种利益和好处。因此， 违约发生后，违约1方应赔偿另1方因违约而蒙受的金钱损失，使其在经济上恢复到合同得 到正常履行时他本应处的地位。同时，该原则还应受到确定性和可预见性等原则的限制。所谓确定性是指原告提出的证据必须具有高度确定性，清楚而明确地证明损害的存在。可预见性原则认为，违约损害赔偿责任不得超过违约方在订立合同时已经预见或应当预见到的 因违约造成的损失。英国合同法在1854年正式确立了这1理论。美国合同法也接受了这1理论，如美国统1商法典和第2次合同法重述都规定 .除上述两个最重要的学说外，还有“平等说”、“公平说”等。反对违约中精神损害赔偿的学说 .（1）商业稳定性说，加利福尼亚州最高法院于1988年在撤销其下级法院关于支持违反劳动合同中的精神损害赔偿的判决时认为，如果将侵权责任中的精神损害赔偿适用到违约责任中来，会带来1系列潜在的重大影响，其中最大的影响涉及到商业领域的稳定性。美国的1些经济学家认为，经济的发展要求劳动力能自由流动，工人有权挑选工作，雇主有权在1定条件下解雇工人，并赔偿损失。如果法院支持劳动合同中被解雇的工人提出的精神损害赔偿要求，雇主就可能因惧怕支付精神损害赔偿而不愿解雇工人，这显然过多地剥夺了雇主挑选工人的自由，阻碍了劳 动力流通，从而影响到3