不当得利类型论与不当得利的发展.doc

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1、不当得利类型论与不当得利的发展发布时间：2015年1月9日王泽鉴点击次数：1262 讲座时间：2014年11月5日 讲座地点：中南财经政法大学南湖会堂 讲座人：王泽鉴教授 吴汉东教授：尊敬的王泽鉴先生，亲爱的各位同事、各位同学，大家晚上好。作为王泽鉴先生的同行、后学，我非常高兴和荣幸地在这里为王泽鉴先生的演讲做主持。今天的南湖会堂来了很多同学，开玩笑地说，现在已经没有坐票站票了，只剩墙上的挂票。王泽鉴先生演讲的气场如此之大，在此也无需多宣传，王泽鉴先生的学术成果、学术影响、学术声誉可以说响彻全球，誉满两岸。我记忆中在南湖会堂办讲座需要凭票入场的只有两位，一位是易中天先生，另一位就是王泽鉴先生。

2、今天我们迎来的是一位学术巨星，他的讲座不管是法学理论的前沿还是司法实践的运用和法学教育，任何一个讲题都会引起我们同行和同学的深思，给我们以教育。在这里我要特别说明的是，非常感谢王泽鉴先生对于我们学校的法学教育，特别是对民商法的成长所给与的提携和关注。在过去的十余年间，中南的民法学科之所以能够跻身于国家重点学科行列，获得国家级人文社科重点研究基地、国家级优秀教育团队等荣誉称号，离不开社会各界的关心，特别离不开像王泽鉴先生这样的学术大师的提携。所以我代表所有的同仁，向王泽鉴先生表示崇高的敬意和衷心的感谢。 好，我的介绍就到此为止，下面我们恭请王泽鉴先生进行演讲。 王泽鉴教授：非常感谢校长、各位同仁

3、，还有各位参与组织和工作的同学。前次演讲我讲的是请求权基础，因为时间的关系，很多地方没有讲清楚，我希望同学们能够认真地看看讲义，做一做实例题。一定要写，一定要多练习，这样才能真正训练一个法律人掌握事实与规范，才能将抽象的规范适用去具体的案件，在解释适用中促进法律的适用，构成体系与培养法学的想象力。上次我也提到法学最大的进步就是方法的进步，所以我希望同学能够借助判例学说、实例演习和案例，以及我上次介绍的几本有关法学方法的书提高自己。 今天我和两位同学和导师交谈，感到我们的法学教育已经取得了相当的成就。我和同学讨论的时候，他拿出了六法全书，讨论就更加深刻了。我早年教书的时候，从家到教室的途中，我想

4、的就是我今天的课要从一个什么样的实例开始，如何用这个实例引导我的讲课。上次有同学问我一个问题，当时限于时间没有说明，我想今天就从这个问题开始。他说：甲有一房屋租给乙，乙合法转租给丙，乙丙之间的租约到期之后，丙又向甲租屋，乙能向甲主张什么？问请求权基础何在？我不知道这个题目是来自判例还是学说还是想象创作，但是作为一个实例题如果是我设计，我会问：当事人之间的法律关系如何？当我们这样问的时候，我们就知道这涉及三个人的关系，但应该从谁向谁的关系开始则需要训练。请求权基础是一个思考的方法，有没有合同？合同法237条的规定？有没有240条占有的规定？有没有侵权行为？有没有不当得利？这就是法学思考。我希望我

5、讲这个课，能够对同学们有所帮助。 下面我们来看一下不当得利。民法通则第92条不当得利。大陆民法发展这些年，民法已经齐备了，但是还没有债篇。我们来读读这个法条“没有合法依据取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失之人”，最高人民法院还有一个意见第31条“返还不当得利应当包括原物和原物所剩的孳息，利用不当得利取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当收缴。”这虽然只是一个条文，但却牵动整个民法体系结构。如果我们从比较法观察，我们会发现两个特点：第一，采用了概括规定；第二，大部分国家地区采用的是“无法律上原因”而非“没有合法依据”，“收缴”也是此条的特色。我研究法律一直都喜欢用例子

6、来说明，理论是灰色的，例子才有生命。举个例子，甲赠与乙20万元，乙用于购买股票获利10万，乙将该款赠与丙，甲乙之间赠与不成立，问当事人之间的法律关系如何？在读一个条文的时候，一定要学会举例子来说明，举例子来测试这个条文，这样才能了解它所代表的规范意义和价值判断。比如“收缴”代表了什么样的价值判断或者说意识形态，这都需要通过实例才能了解。刘言浩教授的不当得利的形成与展开，法律出版社出版的，写得不错，大家可以看看。 我们的民法典将来制定所要面临的一个难题就是要不要债篇。这里牵涉到不当得利应该规定在哪里，作为一个条文，很多人穷毕生精力都在学习它。从罗马法以来2000多年，不当得利一直在发展，并且扩张

7、到了全世界。现在欧洲已经出现了不当得利法草案，我问同学我们学校有没有讲不当得利的课，他说有，但限于时间不能讲很多。为什么不当得利那么重要？举个例子，不当得利和合同是私法自治，如果有合同存在，财产的变动有法律上的原因，不构成不当得利，如果合同或契约有瑕疵，就会有可能产生不当得利，所以不当得利与私法自治有着密切的关系。不当得利在92条，无因管理在94条，如果从请求权基础来看，这样的安排有斟酌的余地。因为无因管理应该规定在前面，乃无因管理是不当得利变动的原因。不当得利与侵权行为也有特别的关系，因为侵权行为的构成要件要求不法性，要求有故意过失，但是不当得利不要求有损害，不要求有故意过失，也不要不法性，

8、所以在不构成侵权行为时，仍然可以依不当得利请求返还所受利益。 我们再来看看不当得利的重要性。一个人懂不懂民法，就看他懂不懂不当得利。在台湾和德国，不当得利是考试必出的题目，因为它在调整整个私法秩序和财产变得，它的重要性不在于只涉及这一个法条，而在与涉及私法的全部。比如说，不当得利与债篇的关系，与物权行为无因性关系，与物上请求权的关系，与善意取得的关系，与添福的关系，与占有的关系。甚至不当得利与亲属法也有关系，比如说订婚之后的聘礼如何返还的问题。在知识产权领域，不当得利也与之有密切的联系。不当得利与国家的行为也有密切的联系，比如强制行为，拍卖行为等。所以说，不当得利牵涉到整个法律体系。而且，不当

9、得利的发展已经从私法领域夸张到了公法领域。这是一个非常重要的问题，可能在大陆还没有发生，但在台湾的诉讼上已经发生了。台湾的行政程序法上就有这样的规定，也就是说，不当得利已经从单纯的私法调整扩展到了整个法律体系，调整所有的没有法律上原因的财产变动。虽然不当得利只有一个条文，但却牵动整个法律的变动。 下面，我来讲一下为何研究不当得利如此重要。第一，我们通过学习不当得利学习民法和参加司法考试，可以通过不当得利培养法律能力，通过不当得利来认识民法，也就是说我们学习不当得利与学习整个民法有密切的关系。我在这里举了19个例子，我简单讲几个。比如这个：甲在A渔港设置灯塔，乙利用该灯塔夜航捕鱼，甲出卖A给乙，

10、价金10万元，乙付款后发现买卖契约不成立。又比如这个：甲偷乙所有之猪，出卖于丙，丙宰猪作成高级肉干，在市场贩售。说明当时人之间的法律关系。其他的例子我就不念了。也许各位同学很了解这个题目，每一个题目都知道也说不定。我希望我短短的两个小时能够达成一个目的-让各位同学能认识到每一个案子到底是什么性质，问题在哪里，也能够初步了解怎么样思考，怎么来解决问题。所以我很希望各位同学将这15个例子作为演习的题目，甚至老师上课也可以要求同学将这15个题目，写成书面。千万不要课堂讨论，也千万不要表示意见，这个都没有什么用。只有这个有用-写成书面，彻底思考。只有写成书面，才能彻底地了解。课堂交换、老师讲给你听，这

11、个有用，但益处不大。 刚才说到不当得利之重要，那为什么重要呢？它两千年的发展直到今天，如果我们去查一查英国法、德国法，甚至意大利法，还有很多文章在写罗马法上之不当得利。不当得利从罗马法以来影响一直到今天将近2000余年。这个时候我要讲一个图，这个图反映出比较法研究有个十字架形。我要研究一个制度，不当得利也好、债权让与也好、或其他什么制度，这个制度要往上回溯到历史发展，然后往后看发展解释是什么，要往旁边看，就是比较法。我们这样了解不当得利的话，反映在大陆民法通则第92条不当得利，到底怎么规定呢？它怎么解释适用呢？它的发展的方向应该如何呢？这个时候，要借助比较法。比较法就需要借助于-第一、大陆法，

12、就是德国民法、法国民法、瑞士民法、日本民法、台湾民法，因为它累计了近百年。就台湾这个小小的地方来讲，不当得利已经有100年的发展，累计案件案例数以千件计，那么案例通常在经过选择之后，同学都会读这个案例的判决，那德国更不必说了。那么这边要看英美法，尤其是英国法，英国法本来不当得利不怎么发展，可是近30年来，不当得利成为一个显学。不当得利很受罗马法的影响，更受德国法的影响。所以，英国Common Law，本来只有Contract、Torts，现在有一个支柱就是Unjust Enrichment ，形成了law of obligation，就是形成了债权法。所以今天我画这个图，其目的是让我们知道，不

13、当得利远溯罗马法，世界各国都有这个制度，然后发展到欧洲私法共同法里面。最近有两本书关于这个，一本就是欧洲不当得利法之草案。这个时候就是让我们知道，我们大陆不当得利法的形成、解释发展，要斟酌这些才能够不要走歪路，我们能够有一个规范的模式。那我今天希望介绍这个，取之于比较法的规范模式。这个规范有什么功能呢？我今天讲的，不仅是在讲不当得利的解释，也是在讲一个法学方法，研究判例的方法，教学的方法。教学要有方法，研究也要有方法。刚才讲过，法律人的能力，就是萨维尼在他的书罗马法体系上说的：就是有自觉的方法的体系构成能力。当我们有这个体系构成能力之后，这个模式就有两个作用。第一个作用就是可以用来分析我们大陆

14、数以百计的判例判决，通过这个模式才能整理。那你可能说，我不依你可以吗？当然可以，但是你会走很多的歪路或者不必要的路。当然我不必依他，但是参照是应该的。第二，如果法院遇到一个新的判决，我就参照这个模式去思考。我刚才举的这15个例子，我们也可以用这个模式来分析。并不必然如此，但是可以做一个参照。 罗马三世纪的时候有个大法学家叫Pomponius，说：损人利己违反衡平。这个并不是说罗马法上有统一性的不当得利，他只是说不当得利的理论基础在于衡平。这个衡平是供给不当得利发展的一个理念、形成不当得利要件跟效果的一个指导的原则。如果没有一个理念，一个原则，比如说这个公平、分配正义，平均正义，没有这些的话，契

15、约法就很难了解。不当得利就是一个衡平，但是这个衡平经过2000年的发展，有两个重要发展的趋势-由个别的不当得利，到一般化的不当得利，比如说就是我们民法通则的第92条。因为世界上有很多国家地区的不当得利，像法国还没有这样一般概括。伟大的法学家之一，Martinek，他写了有好几百页的关于不当得利的书。他说，Pomponius认为“损人利己，违反衡平”，已经在全世界得到了胜利，甚至包括征服了英国的Common law。Common law也在形成不当得利的原则。也就是罗马法上个别的不当得利的诉权，形成了一般的原则。第二个重要的趋势-当它一般化之后，它又需要类型化。那类型化的功能，就是说让它能够依各

16、种的组合、类型来认定它的要件、解释它的效果。也就是说，不当得利制度经过两千年的发展实现了一般化，然后又类型化。 在讲这个过程之间，大陆就发生了一个问题：大陆民法通则第92条怎么解释呢？这是判例学说的任务，也关系到大陆法律的发展，更牵涉到一个法律思考解释的方法。第92条怎么解释适用呢？今天我给大家介绍的这个问题，是一个高度的法学解释适用、法律方法论的题目，所以今天有这个多的同学来听讲，我非常的感动，希望能够对我们法律的理论，法律的Dogmatic，有更加深刻的理解，了解研究其他的法律亦是如此。在这个发展中，衡平理念支持了不当得利的发展。可是，现在仍然有一些法院的判决认为，不当得利就是衡平，所以它

17、没有很严格的来解释适用不当得利的要件，诉诸于衡平、逃避于衡平。伟大的法学家Flume说，法律人甚至法院，学生在考试作答、有困难的时候，逃避遁入诚实信用概括条款，在处理很多复杂的法律关系的时候，它也逃避于对构成要件很精确的认定跟判断，逃避、遁入或者运用公平理念。Willburg是一位奥地利的伟大法学家，他说了一句话，也许值得念一下：“衡平者，乃在表示由严格的形式法到弹性法，从硬性的规则到个别精致化的发展，不当得利请求权曾艰辛地历经数百年、艰辛地借助衡平思想，成为一个法律制度。业经制度化的不当得利，已臻成熟，有其一定的要件和法律效果，正义与公平应当功成身退。”也就是说，法官也好，学者著述也好，同学

18、解答法律问题也好，不能再诉诸于公平跟抽象的理念，而应该严格地认定其构成要件。另外，不当得利的功能不是在于填补损害，而是在去除利益。我们民法通则第92条说：受利益致他人受损失。很多人以为一定要有损失才能请求，并不是这个意思。我们翻译成这个“损失”，不是很精确。不当得利不是填补损害，而是去除他的所受的利益，就是说我取得了不应该归于我的利益。当然，也是在你的权益范围内，侵害了你的权益归属。不当得利具有两个功能，一个是调整私法上利益无法律原因的变动，主要是失败的契约、失败的交易。第二，是在保护权利。各位同学知道，本来保护权利是借助两个制度，一个是侵权行为，一个物上请求权，现在加上不当得利。比如说，物权

19、消灭了，物上请求权消灭了，这个时候不当得利就发挥了作用。所以不当得利保护权能的功能，就在于不当得利保护权益的继续作用。这个是我们在法律思考上两个很重要的制度。所以不当得利是补充侵权行为、补充物上请求权、补充不作为请求权而发生的一个调整权益，保护权利的重要的制度。不当得利是案例法-不当得利只有一个条文，这个条文怎么解释呢？不当得利就是案例所构成。昨天有个同学提问，说英美法跟德国法或大陆法的区别在哪里？判例跟法典慢慢在趋同，区别慢慢缩小。不当得利案件数以百计，如果你看台湾的判决的话，最高法院一年不当得利的案件数以百计，德国更是不可胜计。这个是由判例法组成，学者的任务就是要将这些判例组成体系，归类、

20、分析、建立所谓的不当得利的法释义学，就是Dogmatic。让体系稳定判例，建构类型，也保持它发展的可能性。这是学者的任务，学者没有这样做的话，就没有尽到学者在从事法学研究上的基本任务。教科书亦是如此。教科书的任务，就是将判例学说体系化，这个就要精读判例。就我个人来讲，我工作花的大部分的时间，都在读判决，有时候书上要写一个判决，要耗费十天八天，再去分析这个判决，然后才能去批评他，到底对不对，怎么纳入体系。我几乎每天都在做这种事情。读判决不是同学的任务，读判决是每个老师最基本的工作。今天我跟一个同学讨论一个题目，他引用到一个判决，我就说这个判决是哪一个法院的呢，这个法院是怎么说的呢？老师应该对重要

21、的判决都要有深刻的了解，否则就没有办法将判决体系化，促进法律的安定，保持法律发展的弹性。刚才我要说不当得利的体系化或体系建构，有一个最重要的前提-民法通则第92条“没有法律依据的受到利益不当得利应该返还”，这个条文是个概括条款。这个概括条款怎么解释呢？台湾民法第179条也是概括条款，瑞士也是一样。这个怎么解释适用呢？贯穿法治发展史的有两个学说，一个是统一说，就是主张对每个概念做统一的解释，适用于所有的情况；另外的一个就是非统一说，就是区别说，主张要区别不当得利的类型，来认定它的要件。两种见解贯穿法制史，有人这样主张，那样主张，直到今天还是有争论。经过多少年的分析研究，大家尤其是德国、奥德利、瑞

22、士、台湾、日本、包括英国法现在比较趋向于，大概都是采用非统一说。非统一说就是分别不当得利发生的事由、情形，来认定不当得利的构成要件。理由何在呢？我简单来说，第一，从立法史来讲，罗马法上的不当得利是个别的类型，慢慢经过法制发展，增加了给付的类型。第二，统一说没有办法做统一的说明，或者太广，或者太宽。第三，只有类型化，这个就很要紧了，只有类型化才能明确不当得利请求权的要件。也就是说只有类型化，才能认识不当得利。只有类型化，才能够创设它可涵摄的规则要件。只有类型化，才能使不当得利具有可学习性。我想各位同学老师在讲不当得利的时候，就几个要件。考试出来，你也不好作答。因为我们学的只是几个笼统的原则，但我

23、们类型化之后，第一，可认知性，第二，可学习性。第三，在案件上具有可涵摄的明确的规则。所以，不当得利，就变得可驾驭。有人将不当得利比喻成一只Beast，一种怪兽、野兽，很活泼，变化很大。这个类型化、统一说，就是来控制、驯服这个怪兽。那么不然的话，它很难驾驭。所以，我们学校也好，别的地方也好，在讲不当得利课的时候，老师遇到很大的挑战。怎么将不当得利说给同学，能够说得懂，我怎么样来分析最高法院或者这个湖北高等法院关于不当得利的案件，我怎么分析它呢？要有一套思考的工具、分析的语言、可论证的规则，不然的话你说你的，我说我的，法律就不安定，不确定，难以进步，原地巡回，不能向前迈进。 包括我在内，研究不当得

24、利遇到了很大的困难，老师讲课也遇到了很大的困难，学生问一个例子他怎么去说明，包括我在内都遇到了很多的困难。只有类型化及可区别说才能让它有可认知性、可学习性，法律适用上的可涵摄性。 一个就是比较法，比较法让我们知道各种规范的可能性，我们参照罗马法、大陆法、德国法、普通法系英国法以及欧洲大陆不当得利法，慢慢的趋向于概括原则及类型化，因为比较法上的发展让我们认识到这个比较符合不当得利事物的本质。也就是说不当得利有两种类型，一个是别人把东西给我后来没有法律上的原因，一个是我去拿别人的东西没有法律上的依据。前者是私法自治的机制失灵；后者是在权利保护如所有物返还请求权、侵权行为之外的不当得利的继续作用。不

25、当得利的类型如何构造呢？刚才说不当得利分为给付不当得利与非给付不当得利。什么是给付不当得利呢？比如说买卖图书，我把物交付于你，你把价金交付于我，后来买卖契约无效了或者被撤销了，比如说我把钱赠与你，后来契约无效了或者我忘记了已把钱交付于你又交付于你，基于我的的给付行为将一定的财产利益移转于你但是没有法律上的原因；基于我的行为而取得一定的利益，比如说用你的油漆粉刷我的房屋，无权处分你的所有权于第三人，无权占用你的房屋土地使用收益，就这些情形，分为给付不当得利与非给付不当得利。非给付不当得利什么意思呢？给付不当得利是指基于一方的给付行为比如说清偿、损害赔偿及赠与等行为将一定的财产利益以我的意思基于一

26、定的目的移转于你。从罗马法到中世纪以后都存在这一类型，后来产生的主要是非给付不当得利，尤其是侵害权益型不当得利，比如说没有过失喝你的啤酒，在你的墙壁上做广告，取你的肥料施于我的农田，将你的隐私肖像出书赚钱等等，这里面有三种类型，一个是侵害权益型不当得利，一个是偿还费用型不当得利，另一个是求偿型不当得利。这些类型都有专门的书，其中侵害权益型不当得利的书不可胜计，在日本和德国有很多。在英美法上，给付不当得利用“benefit by act”。刚才谈到英国法上最大的发展就是形成了不当得利法。我们希望贵校的博士或者硕士在选择题目的时候，在大陆讲不当得利还是第一次，有个学校的学生写博士论文写的是给付不当

27、得利，我们希望贵校也有几个同学写不当得利，研究不当得利能够大大提高我们学术研究的视野，也提高我们对民法认识的程度，不当得利的研究程度在一定程度也反映了我们对整个私法体系了解的状况。台湾也采侵害权益型不当得利，这些用语、概念、分类、案例大多都取自于台湾法院的判决，同时也有德国联邦法院的判决，所以我今天讲的这个规范体系实在就是台湾经过八十多年不当得利发展的构成，同时也是德国自萨维尼两百多年不当得利的体系，所以有助于帮助我们建构思考的模式。 接下来，我们讲不当得利请求权基础的再构成。希望同学在检查请求权基础的时候，碰到问，能不能主张不当得利的时候，能够想到92条，想到它的要件，想到它的模式。所谓模式

28、就是一种思考方法，有这样一个方法来帮助我们来分析什么时候成立不当得利。将不当得利区分为给付不当得利与非给付不当得利，有几个功能：第一是更能体认不当得利的两个功能，一个是私法自治交易的不灵或者失败，另一个是说权利保护的继续作用；第二是更明确的不当得利请求权的要件，民法通则92条的要件太抽象，明确的规则，才能在具体法律适用上涵摄它；第三是不当得利的可操作性、可实践性、可学习性。如果我们学校在入学考试的时候出一个不当得利的题目，这个不能出，为什么呢？因为同学很难答，也不好给分，因为没有建立一个可认知可使用的规则。第四，具有法学方法上的意义。刚才提到的，重要请求权基础，概括原则的具体化，可涵摄性，建立

29、不当得利的法释义学，综合整理数以百计，大陆可能数以千计的判例使它成为一个体系，有明确的规则可循，这是我们每一个教授的任务。现在我先将这个不当得利的类型的区别说一下，以帮助下面的说明。给付不当得利是基于给付而发生的不当得利，分为自始原因不存在和嗣后原因不存在。比如说误偿他人之债就是自始原因不存在，买卖之债附解除条件，条件成就，它的功能是调整债之关系上给付目的之欠缺，重新组构它的要件，在台湾、在德国、在英国、在日本、在瑞士，几乎都是这样，一个是受利益，一个是致他人受损害，致他人受损害用一个概念去取代它，解释它，有没有致损害最大的困难就在于什么是致损害，事实如何去认定？因果关系有直接说、间接说和主观

30、、客观等等一大堆，现在不用这个，直接用给付关系认定致他人受损害，致他人受损害的功能是指谁向谁主张不当得利由给付关系来决定，等一下再说为什么这样子。第三个就是没有法律上原因给付目的不达，没有债之关系。非给付不当得利，典型的是无权占有他人之物，侵占他人的智慧财产权，它是所有权保护的作用。它受利益不是因为给付而是侵害他人财产权的归属。无法律上的原因是指无保有该利益归属的契约或者法律依据。 下面讲其适用范围：有大陆学者说我们又没有物权行为的无因性，那么不当得利的适用范围就减缩了。某种程度给付行为与物权行为有关系，什么意思呢？我将一个物卖给你，并交付于你，后来发现买卖契约不成立，如果采物权行为无因性，物

31、权移转不受债之关系的影响而移转，但是由于债之关系不成立而构成无法律上的原因可主张不当得利。那么正如大陆一些学者所说的，我们不采物权行为无因性理论，那么就会发生所有物返还请求权，但是并不排斥不当得利的占有。比如说我将一个汽车卖给你，你又卖给第三人，纵使买卖契约无效，不采物权行为无因性发生所有物返还请求权，你卖给你第三人就构成出卖他人之物的无权处分，仍然发生不当得利，所以不当得利不因物权行为无因性而受影响，这是第一点；第二，英国根本没有物权行为无因性理论，为什么不当得利还是那么发展成为一个重要的部门；第三，不当得利适用于现金交易，我汇款给你支付价金，劳务契约承揽都有适用余地。所以不要误以为我们不采

32、物权行为无因性就不要不当得利，它仍然那么重要。到底要不要物权行为无因性也是一个问题。我这次到上海，上海一个高院的院长说，虽然很多学者讲物权行为有因或者无因，但是我们很多的判决都在用物权行为来解释，为什么呢？因为比较方便，关系比较明确。虽然很多学者不主张无因性，但是我们很多判决却用无因来解释它，因为法律变动关系。这也是为什么德国采无因性的理由，法律关系明确，物权变动关系明确。但是不管如何，不管有因或者无因，不当得利的适用范围可能在若干情形受到了影响，但是并不因此而改变不当得利尤其是给付不当得利的功能及其适用范围。最近在修订我的不当得利这本书，现在在台湾排版校对，对其进行了较大幅度的修改，纳入了台

33、湾近十年来的判决，写教科书的最大困难就是修改它，读判决。在德国，在台湾，修改一本书，最基本的工作就是这一期间法院所做的所有判决、人家写的文章都要度过将他纳入其中，如果没有这样做，那么在学术上的要求就没有达到，很艰难，很多人不愿意写书的原因就在于修改书的困难。因为要读十年间重要的判决，读十年间重要的论文，你如果漏掉的话就不完整，对老师或者作者多有歉意，没有斟酌到整个判例学说的发展。给付不当得利的要件有三个，一是受利益，比如说取得所有权；二是使他人受损害，致他人受损害传统上因为由因果关系来认定，现在新的见解都认为由给付关系来取代，这一点是非常重要的，给付关系决定了谁可向谁主张给付，给付人可以向受领

34、给付没有法律上原因的人主张返还其所受领的给付。第三，没有法律上的原因是指欠缺给付目的，用给付的概念认定致他人受损害，认定它有没有法律上之原因。受利益种类很多，比如取得所有权，占有或者登记，债务消灭，提供劳务比如说甲雇我扫扫庭院，我扫到乙的院子去了，乙就受有利益；在比如你雇我的时候，劳务契约不存在，我预期继续提供劳务，那么我提供劳务就是你受有利益。这里面，关于受利益，有一点非常非常的重要，有没有受利益，不当得利上有两个非常重要的概念，有没有受利益是具体认定，利益存不存在是抽象财产认定，有没有受利益是个别认定，比如说有没有得到这本书，这个很重要，因为不当得利要返还所受利益，所受利益是免除债务还是这

35、本书还是劳务，这个要精确的认定你所要返还的这些，那现在发生一个问题了，我无权占用你的房屋，这不当得利是什么呢？以前的人认为是节省的费用，这是从财产的总体观察，现在趋向于一致的认为，它所受利益就是使用本身。我画一个图用于解释：财产损益变动的过程有给付和非给付，不管给付还是非给付都需要个别具体认定，就跟侵权行为一样，侵权行为的认定中，要研究什么权益受侵害；不当得利的认定中，要研究你受什么利益，诉讼标的是什么，要很特定，譬如这本书的所有权，这个房屋的登记，就是你所受的利益。这个需要特别把握。 给付是什么意思呢，给付不当得利的出现，就是要使给付概念现代化，传统的给付是我移转所有权给你，现在认为是给付具

36、有目的性，基于一定的目的争议他人的财产。用给付的关系取代了致他人受损害。下面这个问题很重要，卡达蒂斯是拉伦茨的学生，是当代德国少数最有权威的民法学者，他为了纪念他老师70岁生日，写了一篇文章，三人给付的不当得利的关系，他提出的观点为日本、台湾等所接受。为什么用给付关系取代致他人受损害？第一，维护当事人之间的信赖；第二，保持当事人之间的抗辩，不受第三人之间的抗辩，只承担相互间破产的影响，维护彼此之间的抗辩关系；第三，决定谁能够向谁主张不当得利。关于无法律上原因的给付，客观说认为，没有债之关系。主观说认为，欠缺给付目的。结合说认为，欠缺债之关系上的给付目的。我赔偿之后发现侵权行为不成立，即构成了无

37、法律上原因的给付。 下面有几个例子，同学们可以自己回去研究研究。 我知道贵校教学很成功，但是和台湾德国的教学有些不一样，比如我们一个老师，一个学期就教不当得利，90年代最高法院关于不当得利之判决研究，就可以上一个学期，所以我认为应该设置一门课程，专门讲不当得利的案例研究，收集案例来教学研究，我觉得，教学更应该专题化。每个学期的专题不一样，同学选课的机会就可以扩张。我没有时间讲这些例子，希望各位同学回去能够去读读它，分析它：一有没有受利益，二受利益是否基于给付，第三有没有债之关系上的给付目的。希望各位同学回去能够认真写写这些实例题。当老师没有时间给我们改例子的时候，民商法的学生可以每个礼拜聚会一

38、次，对照讨论一个例子，甚至，三五个同学组成一个小组，这次你设计一个侵权的例子，作为我们同学的共同讨论，这样大家查阅资料非常敏感，有想象力，发现争议点，就能够相互对照，持之以恒，两三年后，就完全不一样了。台湾的同学都是在这样做，这样你读文章每一个字都有意义，组织能力和想象力在这个过程中都能得到训练。 现在我要讲一个同样重要、比较陌生的不当得利类型，就是非给付不当得利，这种不当得利非基于他方给予我财产上的利益，而是非给付的。主要有三种类型：第一，侵害权益不当得利；第二，费用支出不当得利；第三，求偿不当得利。每一种都可以写博士论文。希望各位同学能够通过学习来深入了解整个民法体系财产物权的变动。大陆优

39、点很多，其中之一就是人才很多，应该扩张题目的范围，充实我们的文献和视野。侵害权利不当得利被称为法学上的发现，罗马法早期的不当得利诉权都是给付型的债务，非债清偿，后来慢慢发现新类型，侵害他人的权益，不构成侵权行为，他虽不能主张所有物返还请求权，但是可以主张不当得利返还请求权，用不当得利返还请求权来辅助侵权行为要件不具备的情况，扩大了权益的保护范围。譬如，甲利用乙新建的灯塔夜航捕鱼；甲在乙的墙面做悬赏广告；等等。这些都属于非给付型的不当得利。在什么情况下认定它属于不当得利呢？我们讲一讲它的要件。有两说，一说是违法说。大陆92条里的“合法依据”我没有办法了解它是什么意思，一般国家都不用“合法依据”，

40、而是没有法律上之原因。违法说要求取得利益的行为具有违法性，后来学者们并未采纳，因为决定是否构成不当得利不在于他行为是否有违法性，而在于他是否有保有利益的正当性。二说是权益归属说，你取得了归属于别人的权益内容，比如说，所有权人对物有占有、使用、收益、处分的权益，结果你无权占有，处分我的物获得利益，就是侵害了我的权益归属。问题就发生了，什么情况下认为某个行为构成侵害他人的权益归属内容。用权益归属理论，并不解决问题，而是进入到另一个问题的层次。好的思考的方法，并不意味着用这个就解决了所有的问题，而是何种情形可以认定他侵害了应归属于他人的权益。 下面我们看看它的要件。法律人应具备的能力之一就是分析构成

41、要件，它反映了立法者对每一个问题的价值判断。德国和台湾的法律书分析的都是构成要件，大陆的书没有详细的分析这个，和法律效果区分不清楚。台湾的书在叙述时一直在针对构成要件进行分析，比如什么叫损失，什么叫给付，等等，对构成要件适当加以定义，诠释它，让他在具体案件上能够涵摄，涵摄是一种逻辑判断，兼具价值判断，分析要件并不仅仅是罗列几件事，而是为了明确法律上的价值判断，所以分析要件非常重要。非给付不当得利的构成要件包括：第一，受利益。譬如我占有你的房屋、把你的物卖给别人。第二，因侵害他人权利，即非给付。我受利益，不是因为给付，而是因为我侵害了应当归属于你的利益内容，通说又认为这个时候应具有直接性。在给付

42、不当得利中就不考虑直接性，因为用给付关系来决定谁能向谁主张不当得利，简言之，在给付不当得利中适用给付关系，在侵害他人权益不当得利中则适用直接性。稍后举例。第三，无法律上的原因，是指没有保有权利的正当性。这三个要件都跟权益归属的理论有关，也就是说，非给付不当得利中的侵害权益不当得利，不是在于他侵害行为的违法性，而是在于他没有保有这个利益的正当性。另外一个重要的概念是，在侵害权益的不当得利，虽然法律上认为以致他人受损害为要件，实际上这个损害不是侵权行为法上的损害。这里的致损害，指我干预你的所有权，干预你的占有使用，我取得了应属于你的权益内容，而不以你受有损失为要件。比如说，有人在我的屋顶放广告，我

43、向他主张不当得利，对方说，你受了什么损害呢？ 我向你主张不当得利，你就会说你受到什么损害。你本来就没有使用计划，屋顶是空空的，而且屋顶也没坏掉，此时便没有任何损害。因为没有损害便不能主张不当得利侵权行为。但是你有不当得利，你取得了人家房屋本来的使用、收益的权能，这个不应该归于你，而你却取得。所以他人无权占用你承包的土地，而不管此时你到底有没有使用计划。凡是我取得了属于你权益内容的利益，虽然你没有受到一定的损害，但是这里仍然成立不当得利。这个已经成为了通说，因为刚才说过不当得利的功能不在于填补损害，而在于取缔他在法律上没有原因所取得的利益。这个在德国、在日本、在瑞士、在法国甚至在英美都是这样理解

44、。所以我们希望各位同学在解释第92条的时候不要拘泥于“损失”。不要简单地说没有损失就不能主张不当得利。有没有损失是侵权行为的问题，我剥夺你不应当取得的利益是不当得利的功能。二者可以竞合，但是不当得利不以此为要件，这一点是非常之重要。所以不能望文生义。这也是为什么区分给付不当得利与非给付不当得利的一个非常重要的理由。 我希望我在这里讲的几个例子，大家可以回去认真写一写。听一听毫无用处，只有做一做才有用、讨论才有用、写成书面才有用。大家一定要写，写才能思考。希望同学可以谨记此点。一定要写，两个同学一起写好，互相交换对照着看，这样才会进步。前天我到贵校图书馆去看，我发现很少同学利用图书馆在那里写报告

45、。大家需要利用图书馆的书来写报告，这时图书馆的任务就加强。所以我到各校图书馆去看的时候，很少同学在写报告，当然在家里写，我们也是不知道的。但是在家里写的时候有一个缺点：家里图书面不广。如果你去看那些世界级的法学院，很多学生都在图书馆写报告，跑去拿一本书，再来这边抄抄写写、影印；接下来再来这边拿一本书，另一本书，前面就会摆好许多书，接下来便开始写。这样才是写报告。而在贵校却没有看到这样一种现象，这就表示说我们教学的方法、教学的内容、对学生的要求都有待于加做补充。这不是批评，这是观察，也是对于整个教学方法和教学内容有关的关注。 当我们把致他人受损害用直接性、权益侵害归属来作为内容，就认定不当得利的

46、当事人。就是说这个人谁可以向谁主张他取得的某种特定的利益。此时就有三种功能：不当得利的客体特定。你到底受什么利益，就跟侵权行为侵害什么法益一样。上次上课时，我问一个同学，我买你的电视，电视爆炸，我能不能依侵权行为来请求损害赔偿。此时法官就会问你，你到底是什么权益受到侵害？这个例子中，你到底是什么权益受到侵害。所有权？债权？物权？还是其他的权利？如果说不出来，我只是说电视机的显像管受热然后爆炸。但是法官还是会问，你到底受到什么损害？在侵权行为上你到底是受有什么损害？如果这个说不出来，法律是没有办法适用。你再引多少的条文都是没有用，因为你不能说明你到底是什么受到侵害。说不清楚什么受到侵害，法律是不

47、能适用。法律适用的时候也不明确，此时问题便发生了。这就是特定的不当得利的客体。特定不当得利之当事人，可以避免发生不当得利不当地扩充，此时也会涉及到反射利益的保护。这个就是权力归属内容的认定跟它直接性之间在于明确当事人、明确客体、明确范围。不当得利的请求权人不以受到实际的损害为前提，而是你取得了本该归属于我的利益。比如说一块空地，我自愿让它荒废，但是你却在上面停车。我就可以向你主张不当得利，纵使我没有使用的计划。因为你获得了使用土地的利益，此时就侵害了应该归属于我使用、收益的权能。这个是一般的共识和通说。但是通说也不一定就对。讲到通说，大陆法学和台湾法学发展面临的一个困难就是通说形成之困难。而通

48、说形成之困难就是学者之间没有交流，就是说人家说的见解，你总是挑一些毛病。只是说出自己的观点却不赞成别人的基本见解。如果一个基本见解，校长说很好、老师也说很好，大家都说，于是就变成了通说。法院就会采用他，此时就会使得我们的法律见解统一。如果人家有的见解你不去附和，不去赞成，不去改进，总是讲一些和别人不一样的。法学上的共识便没有办法进行，学术就没有办法在一个通说共识上前行。法学的发展也是在一个共识不断形成的过程。我们要参与这个共识的形成。如果说不去赞成、补充、支持人家的见解，大陆或者台湾早期都会有这样的一个现象。我们大家都需要进一步交流，参与共识的形成。但是通说并不一定就是完全正确。通说一方面应正

49、判例学说，一方面也是深思熟虑反省的开始。通说的检讨也是写博士论文、硕士论文的起点。 刚才我们已经说过没有法律上的原因，就是指没有保有的正当性。没有债权，你怎么可以停车在别人的空地上呢？你又没有租赁别人的墙壁，怎么可以在那里合影呢？你没有法律依据，怎么可以取得所有权呢？法律依据有很多，比如说善意取得，如果没有，你怎么可以取得所有权呢？这个就是欠缺债之关系或者物之关系或者欠缺法律之规定，这就是没有保有的正当性。讲一个非常重要的问题，不当得利和侵权行为到底什么关系？大陆的侵权行为第6条、第2条是建立在法国模式上，跟德国不同的是列举式的概括条款。它全部真正的问题都不在于列举的实例上，真正的问题都在于“等”字上面。这个“等”权利到底该怎么解释？“等人格权益”“等财产权益”都是具体的问题之所在。我们的侵害性不当得利和侵权行为有两点不同：侵权行为必须要有侵害一定的权益，第二要具有违法性，第三要受有损失。不当得利不需要具有违法性、不需要一方受有损失、不需要一方具有过失。所以