[毕业设计精品]违约行为中的归责原则浅析.doc

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1、本科生毕业论文（设计）题 目 违约行为中的归责原则浅析 专 业学习中心姓 名学 号指导教师年月日摘要归责原则是民事责任最普遍的归责原则， 它与所有权神圣、契约自由一起上升成为民法的三大原则。19世纪末到20世纪初，归责原则理论从单一的过错归责理论向多元归责理论演化。尽管如此， 归责原则仍然是民事责任归责原则中最基本、功能最强大、适用范围最广的归责原则。不同的归责原则决定了违约责任的构成要件、举证责任的内容、免责事由、损害赔偿的范围各不相同，违约责任的承担方式也不一样。因此，有必要对归责原则进行分析。关键词：归责原则；预期违约；惩罚性赔偿目 录一、研究归责原则的重要意义4二、两大法系对违约责任归

2、责原则的规定4三、归责原则的功能分析5（一）净化社会风气，维护道德风尚5（二）确定损害赔偿民事责任5（三）确定民事主体的行为标准5（四）预防损害的发生5四、我国违约责任的归责原则存在的问题6五、归责原则在违约责任领域的应用7（一）关于预期违约责任的规定7（二）关于商业欺诈行为惩罚性赔偿的规定8（三）关于双方违约的责任承担8（四）关于无效免责条款的规定8（五）合同法分则中关于违约方过错的规定9结语9参考文献10一、研究归责原则的重要意义归责原则是我国民法中对侵权行为承担责任的最基本规定。它要求行为人有过错才承担责任，无过错就不承担责任。责任的承担以过错为基础，责任的免除以无过错为依据。归责原则是

3、民事责任最普遍的归责原则， 它与所有权神圣、契约自由一起上升成为民法的三大原则。19世纪末到20世纪初，归责原则理论从单一的过错归责理论向多元归责理论演化。尽管如此， 归责原则仍然是民事责任归责原则中最基本、功能最强大、适用范围最广的归责原则。不同的归责原则决定了违约责任的构成要件、举证责任的内容、免责事由、损害赔偿的范围各不相同，违约责任的承担方式也不一样。因此，有必要对归责原则进行分析。沈达明编著：英美合同法引论，对外贸易教育出版社1993年版，第228页。二、两大法系对违约责任归责原则的规定 在大陆法系，一般认为违约责任的归责原则是归责原则。法国民法典第一百一十四条规定“ 凡债务人不能证

4、明其不履行债务系出于不应归其个人负责的外在原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或者迟延履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”德国民法典第二百七十五条规定“ 债务人除另有规定外，对故意或过失应负责任。”这些立法规定明确确定了归责原则是违约责任的一般原则。当然，大陆法系在确认归责原则作为违约责任的一般原则的同时，并没有绝对排斥严格责任。相反，在金钱债务到期未能履行，债务人无能力转移种类物，承运人对旅客受到人身伤害的责任等情况下，不论债务人主观上是否具有故意或过失，均应承担违约责任。 德K茨威格特等著、潘汉典等译：比较法总论，法律出版社2003年版，第136页，第225页过失推定就是

5、指在损害事实发生后，基于某种客观事实或条件而推定行为人具有过失，从而减轻或者免除受害人对过失的证明责任，并由被推定者负担证明自己没有过失的规则。在传统的归责原则之下，受害人要向加害人行使损害赔偿请求权时必须证明加害人具有过失，但是，由于过失是行为人主观上的可非难状态，即应注意或能注意而不注意。这对于受害人而言很难证明。加之，进人现代社会后，各种机器设备的大量出现，专业分工亦极为细密，碍于专业知识所限，受害人就更加不可能证明加害人的过失，在此种情形之下，为了既能维持归责原则的地位不被动摇，又有效地救济受害人，因此法律上发展出了过失推定的法则。三、归责原则的作用分析归责原则是法律文化的发展和人类文

6、明进步的产物，也是侵权行为法长期发展的结果。它的作用主要有以下几个方面。（一）净化社会风气，维护道德风尚诚实守信、遵守公德、尊重他人和公共利益等， 是社会道德和侵权责任法共同追求的目标。归责原则较好地承担了维护社会道德的任务。因为过错要以道德作为评价标准， 对过错的确定必然包含了对道德上应受非难的行为人的制裁。致人损害的行为发生后， 司法机关对过错的评价也就是道德标准的适用过程。对过错行为的制裁， 使归责成为维护道德的工具。喻志耀：归责：民法的基本归责原则，华东政法学院学报2001年第6期。（二）确定损害赔偿民事责任 归责原则可以合理补偿损失，救济损害。实行归责的基本功能在于将损害赔偿的民事责

7、任归属于有过错的民事主体来承担。这是归责原则的根本意义所在。在侵权行为导致损害发生的情况下， 由过错方来承担赔偿责任， 这是非常符合民法的公平正义的理念的。（三）确定民事主体的行为标准.归责原则坚持以行为人的主观过错作为承担民事责任的价值判断标准。过错意味着行为人选择了一种与法律和道德不相容的行为， 行为人应对自己行为的后果负责。归责为人们的行为自由划定了范围。行为人在法律和道德许可的范围内， 可以尽情发挥自己的聪明才智， 享有广泛的行为自由， 充分发挥创造才能。在此范围内， 如果行为人即使造成了他人损害， 只要没有过错，就不必为其行为后果承担责任。（四）预防损害的发生归责原则的价值之一，就在

8、于通过惩戒有过错的行为人，指导人的正确行为，以预防损害的发生。四、我国违约行为中的归责原则存在的问题对于违约责任的归责原则历来存在争论。这种争论在时间上可以以新合同法的颁布实施为标准划分为两个阶段。在新合同法颁布实施之前， 对此主要有三种观点。第一种观点认为， 我国违约责任的归责原则是归责原则， 其法律依据是我国已废止的经济合同法第二十九条和涉外经济合同法第十九条的规定。经济合同法第二十九条规定“ 由于当事人一方的过错， 造成经济合同不能履行或不能完全履行， 由有过错的一方承担违约责任，如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”据此，违反经济合同，只有在违约方主观上存在

9、过错时，才能要求其承担违约责任。第二种观点认为，我国违约责任的归责原则应为严格责任原则，其法律依据是我国法通则第一百一十一条和第一百零六条对违约责任的规定，没有强调违约方因过错违约才承担民事责任，因而推断出违约责任的归责原则是严格责任。第三种观点认为， 我国违约责任的归责原则应以归责原则为主，无归责原则为补充。新合同法颁布实施后，对于违约责任的归责原则的认识大致形成了下列两种观点第一种观点认为违约责任适用严格责任原则， 并认为合同法采纳严格责任是考虑了违约责任的性质及国际经验。困第二种观点认为合同法规定的违约责任是以严格责任为一般归责原则， 以归责为特殊归责原则。第一，现行合同法明确规定严格责

10、任是承担违约责任的原则之一。合同法第一百零七条明确规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一条规定没有沿用经济合同法中“ 由有过错的一方承担违约责任”的规定。据此，学者们普遍认为合同当事人承担违约责任不再强调主观上的过错， 采用了严格责任原则， 并且认为违约责任的构成要件一般包括三个方面即违约行为、损害结果以及违约行为与损害结果之间的因果关系。违约责任实行严格责任原则既符合我国关于违约责任的立法传统，也与有关国际法律文件的内容保持一致。民法通则第一百一十一条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定

11、的， 另一方有权要求履行或者采取补救措施， 并有权要求赔偿损失。”这里并没有将主观过错作为确定违约责任的要件之一。原经济合同法的第十七、十八条也没有规定过错是违约责任的构成要件。原技术合同法第十七条的规定是以民法通则的上述规定为根据的，也没有指出过错是违约责任的构成要件之一。另外，联合国国际货物销售合同公约、国际统一私法协会起草的国际商事合同通则、欧洲合同法委员会起草的欧洲合同法等国际法律文件都采纳了严格责任原则。可以说，严格责任原则是合同法的发展趋势，代表了先进的立法经验， 理应为我国合同法所采纳。崔建远主编：合同法（修订本），法律出版社2000年版，第252页。第二，我国合同法在规定违约责

12、任实行严格责任原则的同时，兼顾了归责原则。首先，这与我国的合同立法传统和司法实践的内容和精神相一致。前已述过，我国年经济合同法蹭明确规定过错是违约责任的构成要件之一， 已废止的涉外经济合同法和技术合同法实际上也并没有完全否定归责原则。就民法通则中的相关规定而言，至今仍然有许多学者认为采用了归责原则。与相关立法规定相一致，在司法实践中也重视以过错作为确定违约责任的依据。其次，兼采归责原则有利于克服和避免严格责任本身的不足。严格责任有其明显的优点，其中最突出的就是有利于对非违约方的保护， 能够督促当事人履行合同。但严格责任也具有缺陷。一是在很多情况下不利于准确认定责任，如合同法第二百零二条规定，承

13、租人应当妥善保管租赁物， 因保管不善造成租凭物毁损灭失的，应当承担损害赔偿责任。如果不是因为承租人保管不善造成租赁物毁损灭失的，要求其承担责任未免过于苛刻。图在双方都有过错造成违约的情况下，也只能根据双方的过错程度来确定责任，这种做法已为我国法官所普遍接受，而且已被实践证明是行之有效的。二是不利于惩罚有过错的行为，实现合同正义。我国合同法虽然重视鼓励交易和提高效率，但同时注重交易安全和合同正义，维护非违约方的利益，也要求在交易中贯彻诚实信用原则，从而维护市场经济的道德秩序。合同正义要求违约责任既要对受害人提供充分的救济，又要体现对违约行为的制裁。惩罚有过错的违约行为，也在于传达一种信息，即合同

14、必须严守，允诺必须遵守，合同应以善意的方式履行。最后，否定归责将会造成合同法内部体系的矛盾。闭如双方违约的情况下应当根据双方的过错程度确定违约责任的承担，以及合同法规定的损害赔偿的可预见性规则等，将失去存在的基础。五、归责原则在违约责任领域的应用在我国，归责原则在违约责任领域的适用并不是严格责任原则的例外，或称之为“ 严格责任原则为一般归责原则，归责原则为特殊归责原则” 。所谓“例外”或“特殊归责原则”，其适用的范围应当是很小的，适用的情形应当是很少的，而事实上，归责原则在违约责任中的适用范围并不小，情形也并不少。（一）关于预期违约责任的规定合同法第一百零八条规定，“ 当事人一方明确表明或者以

15、自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”虽然预期违约与实际违约不同，但也是合同当事人对合同约定义务的违反，当然属于违约责任范畴。条文中明确规定当事人一方“ 明确表示” 、“ 以自己的行为表明”其将不履行合同义务，说明违约方对自己的将来违约行为是明知的，即“故意”是一方当事人要求对方承担预期违约责任的必备要件，实行的是归责原则。货运代理合同纠纷是海事法院在审判实践中经常遇到的合同案件类型。本案作为典型的货运代理合同纠纷，鲜明地凸现了货运代理合同适用过错责任的归责原则，并由主张货运代理人有过错的相对方对此承担举证责任。喻志耀：归责：民法的基本归责原则，华东政法

16、学院学报2001年第6期（二）关于商业欺诈行为惩罚性赔偿的规定合同法第一百一十三条第二款规定，“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担赔偿责任。”也就是说，经营者故意隐瞒真实情况或者故意陈述虚假事实，给消费者造成误导， 从而损害消费者利益的， 按照消费者权益保护法第四十九条的规定， 对消费者进行双倍赔偿。很明显， 这里是以“故意”作为经营者承担赔偿责任的要件，实行的是归责原则。合同法第四百零六条明确规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人

17、可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”可见，委托合同的归责原则实行的是过错责任原则。货运代理合同从性质上讲属于委托合同，当然也应当适用过错责任。梁慧星著：民法学说判例与立法研究（二），国家行政学院出版社1999年版，第159-160页（三）关于双方违约的责任承担合同法第一百二十条规定，“ 当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”该条虽然没有明确规定根据双方的过错程度大小来确定责任的大小，但如果我们在处理这类案件时，不考虑双方的主观过错程度，完全按照严格责任原则来解决，那么只能先确定双方的违约行为分别给对方造成的损失大小，然后按照有关抵消的法律规定在等额损

18、失范围内相互抵销， 再由受损失较小的一方向受损失较大的一方承担补齐损失的责任。这可能会造成一种结果，即在双方违约的情形下，不论当事人主观是否有过错以及过错程度大小，其结果都是相同的，那就是双方的损失最终相等。这明显地违背了法律的公平与正义，不利于对过错行为进行责任追究，而且实际操作起来也非常复杂。如果我们不是按照双方的损失大小来确定责任大小，而是按照过错程度大小来确定责任大小，则可很好地解决这一问题。另外，在我国审判实践中，已经广泛采纳了根据当事人双方的过错程度而分担责任的观点，哪怕债权人有轻微的过失，也可减轻债务人的责任，这在实践中是完全可行的。（四）关于无效免责条款的规定合同法第五十三条规

19、定，“合同中的下列免责条款无效一造成对方人身伤害八二因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这也就是说，当事人一方因故意或重大过失造成对方财产损失的， 即使双方存在免责条款，仍然需要承担违约责任。从过错的角度控制免责条款的效力， 可谓是一种立法通例。如德国民法典第二百七十六条第二款规定，“ 债务人故意行为而应负的责任，不得预先免除。希腊民法典第三百三十二条规定，“ 旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效。”瑞士债务关系法第一百条第一款规定，“故意或重大过失之责任，预为免除之合意者无效。”此类效力规定属强制性规范，当事人必须对自己的过错行为承担责任。（五）合同法分则中关于违约方过错

20、的规定在合同法分则中，处规定了因违约方的过错造成对方损害的，应当承担损害赔偿责任。具体可以分为两类情形一是因故意或重大过失造成对方损害的，违约方才承担损害赔偿责任。这类情形主要体现在赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等无偿合同中。由于在这些合同中，赠与人、保管人、受托人只尽义务，并未获得相应利益。因此，从公平原则考虎，从平衡当事人利益出发，这些当事人违约一般是不应该承担责任的，只有在其主观有故意或重大过失的情况下，才承担因违约行为而给对方造成的损失。二是因过错造成对方损害的， 违约方应承担损害赔偿责任。这种情形主要体现在运输合同中。合同法第三百零三条第一款规定，“在运输合同中旅客自带行李毁损

21、、灭失的，除承运人证明自己没有过错的以外，承运人应当承担损害赔偿责任。”即只要承运人不能证明旅客行李的灭失不是自己的过错，就应承担损害赔偿责任，对承运人的责任追究实行的是过错推定，属归责范畴。合同法第三百二十条也规定了因托运人的过错造成多式联运经营人损失的，托运人应当承担损害赔偿责任。结语归责原则在我国合同法中没有被完全抛弃，也不是仅仅作为严格责任原则适用的例外，而是与严格责任原则并存，有着自己的调整范围和适用情形。虽然在具体的调整范围上，严格责任原则要大于归责原则， 但是，这并不能否定我国合同法中违约责任归责原则的二元化体系。参考文献1.何宝玉著：英国合同法，中国政法大学出版社1999年版，

22、第632页。2.张文显著：法哲学范畴研究（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第127页。3.沈达明编著：英美合同法引论，对外贸易教育出版社1993年版，第228页。4.德K茨威格特等著、潘汉典等译：比较法总论，法律出版社2003年版，第136页，第225页。5.王泽鑑著：民法学说与判例研究（第二册），台湾三民书局1993年版，第150页，第207页。6.崔建远主编：合同法（修订本），法律出版社2000年版，第252页。7.喻志耀：归责：民法的基本归责原则，华东政法学院学报2001年第6期。8.房维廉主编：中华人民共和国合同法实用讲座，中国人民公安大学出版社1999年版，第161-163页9.梁慧星著：民法学说判例与立法研究（二），国家行政学院出版社1999年版，第159-160页。10.佟柔主编：中国民法，法律出版社1990年版，第46、364页。11.张中秋：中西法律文化比较研究，南京大学出版社1991年版，第119页