论中国加入《鹿特丹规则》的不利之处.doc

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1、论中国加入鹿特丹规则的不利之处 为了更好的发展国际海上运输与贸易，从多年前开始，联合国国际贸易法律委员会和国际海事委员会以及各国海商法协会就一直在为制定一部新的统一的国际公约而努力。终于在2009年9月23日，荷兰鹿特丹举行新公约-联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约的签署仪式，该规则即为鹿特丹规则。目前已经有23个国家签署了鹿特丹规则，其中包括货物贸易量排名在世界前十以内的美国、法国、荷兰三个航运强国。欧洲共同体船东协会、国际航运公会、波罗的海国际海运公会以及世界海运理事会也于2010年5月17日发布联合新闻，呼吁各欧盟成员国对新公约及早正式批准。 在这种情况下，中国是不是应该顺应潮流加

2、入鹿特丹规则呢？笔者认为鹿特丹规则加重了承运人承担责任的要求，虽有助于保护货主的利益，但由于我国航运企业发展不一，以目前的管理和技术水平而言，若实施新公约，会给中小企业带来很大的负担。主要体现为以下方面： 一、可转让运输单证下，无单放货对于货方不利 科技的发展使得现在船舶的航行速度越来越快，直接导致在很多短途货物运输中，货物先于提单到达目的港，因而就出现了很多无单放货的情况。1984年The Sagona一案中，一位拥有14年航海经验的船长证词中提到：我从未见过正本提单。由此可见无单放货行为是多么的常见。为了应对这种局面，鹿特丹规则对提单作出了新的定义。1这项规定使传统提单原来法定的凭单交货义

3、务变成了约定的义务。虽然这一规定改善了以往承运人不得不无单放货却无法律依据的不利局面，但却带来了新的麻烦。 首先，既然是约定的义务，那么在订立合同时，合同弱势一方就可能受到不平等待遇。特别对于班轮运输中的中小托运人，他们和班轮公司之间的权利义务关系是完全背书在提单上的，而通常这种提单是班轮公司已经制定好的，中小托运人可能会被迫签订可转让提单。 其次，由于是约定的凭单交货义务，所以有权利提出赔偿的一方的赔偿请求权是要受到时间和抗辩权两方面的影响。如果可转让提单明确约定不凭单交货，承运人在目的港合法的无单放货，那么提单持有人的货物控制权就因承运人责任期间届满而消灭，提单仍然是一纸空文，难以形成对承

4、运人的实质性约束。如果承运人根据鹿特丹规则行使抗辩权，提单持有人的控制权亦无从谈起。2 最后，从实务方面来看，设定无单放货时的前提条件,即可转让运输单证载明:无须提交可转让运输单证或可转让电子运输记录,便可交付货物的但是这大大降低了这一条款的适用价值,因为这样的提单又有哪家银行肯于接受结汇呢？ 二、FOB价格条件下货物控制权的规定将导致卖方失款失货 FOB价格条件下，买方是运输合同下的托运人，而买方不是运输合同当事人。为了解决卖方在这种情况下对货物失去控制权的问题，鹿特丹规则规定了单证托运人。3单证托运人是指托运人以外的同意在运输单证或电子运输记录中记名为收货人的人，而只有取得托运人同意或在运

5、输合同中指定，其才能取得承运人签发的运输单证和成为货物控制方。那么就会出现这样一种情况：明明卖方是货物的主人，但是在FOB条件下，他要行使对货物的控制权，必须得到买方的同意，而且卖方此时要承担原本由买方应该承担的义务。这样子将对FOB卖方非常的不公平。例如，FOB买方可以通过下面方式占有卖方货物。 （1）FOB买方是托运人，是货物控制方的情况下，对货物享有控制权。买方可向承运人适当表明收货人身份,便可行使货物控制权,包括在运输途中的任何地点提取货物的权利,由买方本人或买方指定的人提走卖方的货物；或者买方凭借其货物控制权将货物转让给第三方，同样,FOB卖方将失去货物。 （2）FOB买方利用货物未

6、能交付,承运人通知并请求就货物交付发出指示提取货物。由于FOB买方是控制方和托运人,比单证托运人将优先被通知被请求就货物交付发出指示。承运人按照先被通知到的被请求人的指示交付货物的,FOB买方无须支付货款和接受单证,便可由本人或其代理人提走卖方货物,并解除承运人在运输合同下交付货物的义务。 （3）FOB买方直接不同意将卖方加入到运输合同中成为单证托运人。而卖方迫于完成交易，同意此项要求，则直接失去货物控制权。 综上可以看出，这项新公约的规定将对FOB价格条件下的卖方相当不利。而中国是世界上最大的初级产品出口国，也是适用FOB价格条款成交量最多的国家。那么在这种改革下，中国将成为最大的受害国。

7、三、批量合同制度非强制适用原则对中国不利 批量合同制度是在美国代表团强力干预下增设的制度。美国为了增设此制度，与非洲某些国家达成利益交换，美国用同意增加赔偿责任限额的办法，换得非洲某些国家同意增设此制度。 批量合同中采用非强制适用原则，合同当事人有充分的合同自由，只有批量合同中没有约定或者没有不同约定的时候，本公约才得以适用。其考虑到了实践中批量合同的普遍适用，同时给予批量合同的当事人订约地位平等的基础之上，鼓励交易，限制公约对这种合同的强制性。但是这种规定适用的前提基础是在平等的谈判地位力量的假设。而事实上，这种表面上的平等自由在船货双方之间是很难达到的。在实务中，这项规定主要有利于居于市场

8、垄断地位的大承运人和大货主通过批量合同自由的规定，滥用其优势地位。因此，管理完善、资产优良的欧美航运企业最终将是该项规定的受益人。这也就是美国代表团要极力干涉增设此制度的原因。 除以上几点原因外，鹿特丹规则本身内容相当庞杂，很多条款看似平衡了海运各方的利益，但是在实务操作中很难取得理想的结果。而且新公约中很多创新制度的可操作性尚待实践检验。 中国是一个航运大国但不是航运强国，国内的航运受到鹿特丹规则的影响是要大于对世界海运和国际贸易的影响。当前与我国进行班轮贸易的其他非海运国家主要是西方国家，可能会从鹿特丹规则拟建立的海运新秩序中获得更多的利益；而我国的货主又处于市场弱势地位，这就导致鹿特丹规

9、则适用后，既不利于我国航运企业的发展，也不会加大对我国贸易方的保护，我国的FOB货主反倒会因为批量合同管辖权条款对第三方的效力，增大了诉讼的成本和难度而导致在权利受损的情况下无法追偿。因此在当前世界贸易格局下，承运人责任的增加并不一定能为我国货方带来相应的利益，主要的获利者将是西方国家的货主。 在未来若是与中国保持主要贸易关系的几个国家都加入了鹿特丹规则，根据该公约的规定，中国将被加入新公约。4所以笔者认为，当前中国不应该急于加入鹿特丹规则，应当先观察这些国家对鹿特丹规则的态度和最终选择，等待鹿特丹规则经实践检验并经一定修改比较成熟以后，再决定是否加入。同时，中国要加快本国立法的完善，以应对各

10、种可能出现的情况。 参考文献： 1 鹿特丹规则第35条规定，运输单证或者电子运输记录分为两种，一种是不可转让的，一种是可转让的，除非托运人与承运人已约定不使用可转让运输单证。 2 参见章博著：鹿特丹规则下提单功能的缺失与重塑。 3 鹿特丹规则第33条规定了单证托运人的权利和承担的义务。 4 根据鹿特丹规则第5条规定，1.除第6条另有规定外，本公约适用于收货地和交货地位于不同国家，且海上运输装货港和同一海上运输卸货港位于不同国家的运输合同，条件是运输合同约定以下地点之一位于一缔约国：(a)收货地；(b)装货港；(c)交货地；或者(b)卸货港；2. 本公约的适用不考虑船舶、承运人、履约方、托运人、收货人或者其他任何利益方的国籍。 作者简介：徐铖（1987-），江苏南京人，上海海事大学2010级海商法硕士研究生。