论无权处分的立法现状及其完善毕业论文.doc

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1、摘 要无权处分是民法领域的热点问题之一，王泽鉴先生曾形象地称其为“民法学上的精灵”和“法律思维的宝藏”。无权处分涉及权利人、无处分权人和相对人三方利益关系，并与善意取得制度和权利瑕疵担保等制度紧密相连。统一无权处分的概念和认定无权处分的效力对实现三方利益的平衡有着重要的意义。我国秉承大陆法系优良传统，但相比其他国家而言，我国对无权处分问题的立法研究相对滞后，我国在相当长的一段时期内，没有关于无权处分的明确立法规定。直至中华人民共和国合同法颁布，这一现象才得以改观。但(合同法第51条关于无权处分的规定并没有从根本上解决我国无权处分的适用问题，反而造成了概念的模糊和法律适用的冲突，使问题更加复杂。

2、如果不能妥善和有效地解决我国无权处分制度所面临的理论和现实问题，势必更大程度上造成法律体系的矛盾和价值利益的不平衡。无权处分制度在平衡无权处分人、权利人和第三人利益方面，发挥着巨大的作用，市场经济越发达，无权处分现象就越常见。基于无权处分研究的重大意义，反观我国无权处分制度的立法缺陷，构建科学的无权处分制度已经迫在眉睫。在此篇论文中，笔者以物权变动模式为前提，阐述了无权处分的概念、特征和要素，深入分析了无权处分合同的效力，并反思了我国无权处分制度的立法缺陷，最后提出了构建我国科学的无权处分制度的若干建议。关键词：无权处分行为；物权变动；效力待定；债权形式主义AbstractAbstract U

3、nauthorized Disposition is one of the hot issues in civil law field. It is called “the spirit in law” and “the treasure of law thinking” by Wang Zejian. Unauthorized Disposition involves three aspects interest relationship: obligee, people with unauthorized disposition and counterpart and it is clos

4、ely related to the acquisition system and warranty against right defect system. Unifying the conception of unauthorized distribution and recognizing the efficacy of unauthorized disposition is very important to realize the balance of three aspects interests. Adhering to the traditional mainland lega

5、l system, the legislative studies about unauthorized disposition in China lags behind compared to other countries. There are no specific legislations about unauthorized disposition in China for a very long time. This situation gets improved until the publishing of The PRC Contract Law. But (Contract

6、 Law) the article 51 about unauthorized disposition regulations do not fundamentally solve our countrys suitable problems in unauthorized disposition, but they cause the obscureness of concept and the conflict of legal application and make problems more complex. If the theoretical and practical prob

7、lems in unauthorized disposition cant be solved properly and effectively, it would results in further contract contradiction and imbalance in value and benefits. The unauthorized disposition system has a great role in balancing interests in oblige, perple without authorized disposition and counterpa

8、rt. Based on the significance of the research and the legislation defect in unauthorized disposition in our country, building a scientific unauthorized disposition system is extremely urgent. In this paper, the author is prerequisite for the pattern of transform of property rights, presents the conc

9、ept, characteristics and factors of unauthorized disposition, analyzes the effectiveness of the contract unauthorized disposition deeply, rethinks about legislative defects in unauthorized disposition and finally puts forward some suggestions for building the scientific unauthorized disposition syst

10、em in China.目 录摘 要IAbstractII绪 论1一、研究背景和研究意义1二、研究现状1（一）国内的研究现状1（二）国外的研究状况1三、主要内容2四、主要方法和创新之处2第一章 处分行为与无权处分行为概述3一 、处分行为3（一）处分行为的概念3（二）处分行为的特征3二、无权处分行为4（一）无权处分行为的概念4（二）无权处分行为的特征4（三）完整的无权处分行为包含的要素5第二章 不同物权变动模式下的无权处分的效力规定7一、债权意思主义模式下的无权处分行为7二、无权形式主义模式下的无权处分行为7三、债权形式主义模式下的无权处分行为8第三章 无权处分在我国的立法现状10一、无权处分行

11、为在我国民法中的效力10（一）我国合同法对无权处分的规定10（二）学者如何看待我国对无权处分的规定10二、通说的缺陷11（一）债权合同效力待定与善意取得制度之间的矛盾11（二）债权合同的效力待定和维护交易秩序的现代民商法理念相矛盾11（三）效力待定说本身存在缺陷12（四）效力待定说不利于对第三人的保护12（五）效力待定说也未必能使权利人的利益得以较好保护13（六）效力待定说和法律中的许多规定产生矛盾，无法实现体系的统一13第四章 对无权处分制度的重新设计15一、对无权处分制度进行重新设计的依据15（一）明确法律限制无权处分合同效力的目的15（二）充分利用和发挥现有法律制度的优势17二、对无权处

12、分制度的重新设计18（一）对物权变动要件的设计18（二）无权处分行为的设计20（三）对无权处分行为产生的法律后果的分析22（四）对追认权的理解及追认后在当事人之间产生的权利义务关系25结论与建议27参考文献28绪 论一、研究背景和研究意义无权处分制度涉及到权利人、无权处分人和第三人之间的三方利益关系，并与善意取得制度紧密相连。立法上如何平衡三者之间的利益，对于市场经济的发展具有重要意义。当前，我国合同法第51条对于无权处分合同效力如何认定进行了规定，规定无权处分合同效力待定，但是这一规定并没有从根本上解决无权处分制度所存在的问题。按照目前我国司法实务界的债权合同效力待定的处理模式，将使多数有加

13、快市场流转速度功能的无权处分长期处于效力不稳定状态，危及交易安全，不利于保护第三人的利益。为了最终保障市场交易秩序的稳定，给立法和实践以指导，在学理上探讨一个合理的无权处分理模式具有十分重要的理论意义和现实意义。，二、研究现状（一）国内的研究现状我国合同法第51条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人的人订立合同过后取得处分权的，该合同有效。”此条款是我国民法中解决无权处分问题最权威也是最新的条款。根据该条规定，无权处分合同为效力待定。但是合同效力待定已经越来越不能适应市场经济发展，虽然在理论上如何认定无权处分合同效力，还没有形成统一共识，但是越来越多学者已经提出认定无权处

14、分合同有效，才能适应当今世界经济发展，因此无权处分合同有效说越来越多的为法学界所接受。（二）国外的研究状况无权处分行为作为源于大陆法系的基本概念，可追溯到远古时期，在民法法典之前的古罗马法和日耳曼法，便有了相关法律规则的雏形。按照古罗马法的规定，主人之物无论被他人因无权处分行为而辗转于任何人之手，物主皆可从受让人手中“招回”（善意受让人主张时效取得除外）。罗马法维持这种绝对主义原则，体现了其保护财产静态下的交易安全思想。随着经济的发展，罗马法的这种规定已不合时宜，无权处分制度在欧洲大陆经过长时间的演变，已经发生了巨大变化。以今天的德国民法典为例，物权行为与债权行为相互分离，债权合同不受处分权影

15、响，只要符合生效要件，合同有效，但是物权变动效力待定。而法国民法典1599条规定：“出卖他人之物，无效；买受人不知出卖物属于他人时，出卖他人之物引起损害赔偿。”传统法国民法理论认为无权处分当然无效，但近年来，由法国学者主张合同相对无效，即只有买受人才可以主张无效，除此之外的其他人不得主张无效，大大增加了当事人之间的合同成为有效合同的可能，这种解释显得该条规定大打折扣。总之，尽量使合同有效成为欧洲大陆各国的立法倾向。三、主要内容本文从无权处分行为的概念着手，综合分析了不同物权变动立法模式下的无权处分行为效力，并对我国现行立法进行分析，并反思了我国无权处分制度的立法缺陷，最后提出了若干完善我国无权

16、处分制度的建议。四、主要方法和创新之处本文在进行理论研究时，主要通过调查法，文献研究法，比较研究法，个案研究法，历史研究法，实证分析法来进行。本文的创新之处在于，严格区分无权处分合同效力与无权处分物权效力，并将有处分权作为物权变动的生效要件。第一章 处分行为与无权处分行为概述一 、处分行为（一）处分行为的概念要弄清楚无权处分行为的含义，首先要清楚处分行为的含义。处分行为是指权利人通过法律行为使自己的权利直接发生变更、设定负担或者归于消灭的行为。此处的消灭应包括两种情形：绝对的消灭和相对的消灭。在处分人将权利转移给他人的情况下，对处分人来讲是为权利的相对消灭，也可以是指权利的绝对消灭，即并没有其

17、他人取得该权利。既然是从处分人的角度来对处分行为进行定义，那无论是相对消灭还是绝对消灭对他来说都是消灭。如果单纯从权利变化的角度来对处分行为进行定义，我们可以说法律后果是权利发生“变更、设定负担、转让和消灭”。（二）处分行为的特征1.处分行为是针对既存权利进行的。说明处分人享有某种权利是实施处分行为的前提，处分人通过处分行为使自己所享有的权利发生某种变动的法律后果。2.处分行为是指通过法律行为进行处分，包含了处分人进行处分的意思表示，所以不包括事实上的处分。3.处分行为这个法律概念是从享有权利的处分人的角度命名的。如甲由一所房屋，将其卖给乙，虽然双方通过签订房屋买卖合同的方式实施的该行为，但我

18、们只能说价在实施处分行为，而不能说乙在实施处分行为。4.处分行为实施后能直接发生权利变动的法律后果。动产和不动产权利变动必须完成交付或登记，这就意味着处分行为包含了交付和登记行为。在我国债权形式主义物权变动模式下（我国为何是该模式在下文论述），以合同方式进行的处分行为应包括双方所订立的债权合同和随之而进行的交付或登记行为。因为处分财产所签订的合同为债权合同，不直接产生物权变动的效果，只有和履行行为结合起来，才会发生处分的法律后果。而履行行为也不能单独存在，必须以有效债权合同为基础，其实施才有法律上的意义。两者是密切相关的，没有履行行为，债权合同可以有效成立，但不产生权利变动的效果，处分行为的目

19、的无法实现；没有债权合同，即使有交付或登记行为，也不能产生权利变动的效果。债权合同和履行行为单独都不构成所谓的处分行为。所以，我国民法上的处分行为应是以债权合同为依据并进行交付或登记，从而使物权变动法律后果能够发生的行为。债权合同是处分行为中的意思要件，而交付或登记行为是处分行为中的形式要件。因此处分行为并非一个单纯的法律行为，而是法律行为与登记、交付等事实行为的结合体，是一种综合的法律事实构成，该事实直接发生物权法上的法律效果。二、无权处分行为（一）无权处分行为的概念无权处分行为分为广义的无权处分行为和狭义的无权处分行为。广义的无权处分行为是指处分人在没有处分权的情况下实施的所有处分财产的行

20、为，其中包括通过事实行为进行处分、通过单方法律行为进行处分、通过合同行为处分种类物或未来物、狭义的无权处分行为。而狭义的无权处分行为是指处分人在没有处分权的情况下以合同方式处分属于他人所有的财产或权利。此时处分物应为特定物。如果无权处分人是以事实行为或单方法律行为进行处分，仅是在权利人和处分人之间产生法律关系，此时无需特殊法律来调整，通过侵权法或其他相关规定即可解决。所以本文若无特别说明，无权处分行为专指狭义的无权处分行为。（二）无权处分行为的特征在我国民法理论中，一般认为，无权处分行为有以下几个特征：（1）无权处分人通过签订合同的方式实施了处分行为。根据前面对处分行为的分析可知，此处的无权处

21、分行为之法律上的无权处分行为，而且是通过合同行为进行的财产处分行为。无权处分行为的复杂性，就在于无权处分人与第三人签订了处分他人财产的合同，所以不仅牵涉到权利人和无权处分人的关系，还关系到第三人的利益保护问题。（2）无权处分人对处分的财产没有处分权这是无权处分行为的核心特征。行为人没有处分权主要包括以下几种情形：一是指行为人对处分的财产没有所有权，只有占有权，、使用权。例如保管人对所保管的他人的财产享有占有权，却对保管的财产予以处分。二是指行为人对处分的财产虽然享有所有权，但其处分权收到了限制。可见无权处分的主体既可包括所有权人也可包括非所有权人，其核心是看其是否有处分权能。因而，只要处分行为

22、人无处分权能，无论是所有权人还是非所有权人，均可构成无权处分。（3）无权处分人以自己的名义实施处分行为如果行为人以他人的名义实施处分行为，则构成无权代理，不是无权处分。无权代理与无权处分在某些情况下具有相似之处，都是对他人权利的处分，关键的区别就在于是以自己的名义还是以权利人的名义实施处分行为。如果处分人是以权利人以外的第三人名义为处分行为，是否构成无权处分：笔者认为，由于该第三人非属所有权人，也为无处分权人，系处分行为法律关系的局外人，应属无权处分人借名处分，仍由无权处分人承担相应的后果，故仍属无权处分。（4）无权处分人具有处分权的外观处分权外观是指无权处分人具有使一般人认为其对该财产享有处

23、分权的这一表现形式。对动产来讲，应当是无权处分人实际占有该财产，对不动产来讲，应当是无权处分人是不动产的登记权利人，而实际此时登记的权利人和真正权利人并不一致。因为无权处分人具有处分权的外观，因此他在签订合同后有可能履行交付行为或登记行为，从而损害到权利人的利益。如果无权处分人没有占有动产或不是不动产的登记权利人，则他无法履行交付或登记行为，从而即使签订了合同，往往也不会损害到权利人的利益。（三）完整的无权处分行为包含的要素上文已提到过，我国民法上的处分行为应是以债权合同为依据并进行交付或登记，从而使物权变动法律后果能够发生的行为。以合同方式进行的处分行为应包括双方所订立的债权合同和随之而进行

24、的交付或登记行为。将处分行为认定为债权合同与相应履行行为的结合，则在处分行为实施后便可引起权利变动的发生，于是，进行“有权处分”和“无权处分”的判断便有了意义。处分行为强调的应当是其结果，而不是处分的过程，即实施处分行为后会发生物权变动的法律后果，这才是处分行为的实质。无权处分行为具备了处分行为的表面要件，只是欠缺处分权，所以完整的无权处分行为包含了两方面要素：一是签订了处分他人财产的合同，二是进行了相应的履行行为，即交付或登记。第二章 不同物权变动模式下的无权处分的效力规定一、债权意思主义模式下的无权处分行为以采债权意思主义立法的法国为例，由于物权变动于合同生效时即完成，无须另有物权合意，也

25、无须交付或登记，处分财产的行为是在订立合同的过程中完成的，因此，处分人有无处分权成为合同能否生效的要件。法国民法典第1599条规定：“出卖他人之物，无效；买受人不知出卖物属于他人是，出卖他人之物得引起损害赔偿。”由于债权合意等同于物权变动，所以在采取债权意思主义的国家，研究无权处分物权变动效力问题与研究无权处分合同效力问题是等同的，无权处分即当事人之间的合同本身构成无权处分。所以，法国无权处分合同无效、物之所有权亦不转移。二、无权形式主义模式下的无权处分行为物权形式主义指出，物权行为具有独立性，债权合意仅仅是取得权源，物权交付应该包含物权合意与交付行为两个要件，唯有物权交付才能使得无权变动，德

26、国就是采取这样主张的国家。在德国民法上坚持物权行为的独立性与无因性，物权行为与债权行为相互分离，而且是独立于债权行为之外。基于这种严格区分的物权变动模式，一个物权变动过程被分成两个不同的行为即负担行为和处分行为，负担行为是债权行为，当事人之间的意思合致即可成立，在当事人之间产生效力，处分行为即物权合意，直接发生物权变动。在物权形式主义的变动模式下，无权处分行为仅指在处分人没有处分权的情况下实施物权行为，并不包括前面所签订的债权合同，即负担行为。在物权形式主义模式下，负担行为的效力不受处分权的影响，处分行为则以处分人有处分权为其生效要件。以出卖他人之物为例，由于买卖合同是负担行为，不以处分权为要

27、件，所以买卖合同的效力不受无处分权的影响，买卖合同有效。当无处分权人无法履行合同时，第三人可以依据有效的合同，向行为人主张违约责任。德国民法典第185条规定：“（1）无权利人对标的物进行处分的，在处分得到权利人允许时，处分有效。（2）权利人承认处分的，或处分人取得标的物的，或处分人的遗产由权利人继承，并且权利人对遗产负无限责任的，处分有效。”该条说明了无权处分行为因欠缺处分权而有瑕疵。依据德国学者对该条的解释，非权利人所为的处分并非自始无效，而是效力未定，其效力时可以补正的。该条的第二句就是补正的方法。交易相对人为善意的，而且其与无处分权人之间的交易符合善意取得制度的适用条件的，可以善意取得标

28、的物的所有权。三、债权形式主义模式下的无权处分行为在债权形式主义变动下，物权变动结果的发生是在债权合同的基础上再加上登记或交付行为，登记行为或交付行为作为权利变动的形式要件，并不承认物权合意的存在。买卖合同虽以“处分”标的物为终极目的，但该合同的效力并不直接包含引起物权变动的效果，而仅仅引起债权债务的发生。仔细研究我国物权法会发现，我国也是采取债权形式主义为原则的国家。物权法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让或消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”物权法第15条规定：“当

29、事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有规定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这个法律条文充分说明了我国的物权变动是以债权形式主义为原则。但是也仍然存在债权意思主义的规范，例如物权法第127条、第158条分别对土地承包经营权和地役权的规定，就采取了这种模式，但是债权意思主义大多只存在农村社会的某些方面，在市场经济高度发展的今天，债权意思主义只剩下了相当狭小的空间，我们只能认为债权意思主义在我国是一种例外，原则上仍采取债权形式主义的物权变动模式。在债权形式主义立法模式下对无权处分行为主要有两种解释：一是指无处分权人与相对人签订的债权

30、合同。此种观点为学界通说。二是指为履行债权合同而处分他人财产的行为，也即履行债权合同而实施的交付或登记行为。在债权形式主义立法模式下，在无权处分问题上的立法方案有两种。一是规定有处分权为债权行为的生效要件，无权处分的债权合同不发生效力，则物权变动由于原因行为不生效而不能发生。物权变动的一般要件，则仅设置为债权行为有效以及有登记或交付两项即可。多数国家采用的是此种方案，我国亦是如此。二是规定物权变动以处分人有处分权为要件，否则权利不发生变动。这样权利人的利益就可以通过处分权这一要件予以控制，而债权合同是有效的，这样既保护了权利人的利益，又维护了交易秩序。瑞士就是采取这一立法模式的国家。第三章 无

31、权处分在我国的立法现状一、无权处分行为在我国民法中的效力（一）我国合同法对无权处分的规定关于无权处分行为的效力规定，体现在我国合同法第51条中。该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人人订立合同过后取得处分权的，该合同有效。”此条款是我国民法中解决无权处分问题最权威也是最新的条款。合同法颁布以后，这一条款引起了众多法学家们的关注与评论，主要有无效说、有效说、效力待定说三种观点。其中效力待定说是我国法学界的通说。（二）学者如何看待我国对无权处分的规定持效力待定说观点的认为，合同法第51条规定的是当事人之间的债权合同效力待定，不是什么物权合同。如梁慧星教授认为：“依合同法第

32、五十一条规定。出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效。有的学者作这样解释，实际上是以债权合同与债权行为、负担行为与处分行为的区分为依据的，与合同法立法思想不符。”这一观点为当前我国学界和实务界的通说。同样持效力待定观点的王利明教授，针对合同法第51条又提出新的解释，他认为：在无权处分的情况下，如果权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效；如果符合善意取得制度的适用条件或相对人在订约时处

33、于善意，且支付了合理的对价，即使权利人拒绝追认，该因无权处分而订立的合同有效。根据王利明教授的观点，尽管无权处分所订立的合同仍然为效力未定，但增加了其成为有效合同的机会，在第三人善意取得或者虽未善意取得但订约时是善意且支付合理对价时，合同都应当是有效的。如此在保护善意第三人方面的确起到了积极作用。但该说的适用实际上已经架空了合同法第51条，使之几乎无用武之地。试分析之，合同当事人的主观状态无非两种：善意或恶意，在相对人善意时，无论处分权人善意或恶意，合同都有效。那么，剩下的只有两种状态：一是无权处分人与相对人都是恶意，二是无权处分人善意而相对人恶意。在第一种状态时，又分为两种情况：一为意思主义

34、的恶意，一为观念主义的恶意。当双方都具有意思主义的恶意时，即都具有加害他人的故意时，应适用合同法第52条，恶意串通加害第三人的合同无效；当双方都具有观念主义的恶意时，即都明知道该标的物非为处分人所有，该合同性质上属于共担风险的合同，其买卖的为未来之标的物，当然有效，依王泽鉴先生所说，此时不为无效，“盖出卖人与买受人均为为其意思表示所拘束之意也”。故当事人双方均为恶意时，其无权处分合同不会出现效力未定的状态。因此，第51条的适用范围仅限于最后（123）一种情况，即无权处分人善意而相对人恶意之时。在现实中，无权处分人善意地误将他人之物作为自己之物而为处分，相对人明知此情形而恶意买受，这种情况是很罕

35、见的。第51条可以说几乎无适用之可能。二、通说的缺陷（一）债权合同效力待定与善意取得制度之间的矛盾在效力待定的情况下，未经权利人追认且处分人未取得处分权的，无权处分人所订立的合同无效。即使在第三人善意取得该财产的所有权时，合同仍为无效，此时第三人不是基于合同取得所有权，而是基于法律的强制规定，是为“原始取得”，这是法学界关于善意取得制度性质的通说。但是，第三人取得动产毕竟是通过合同行为而与无权处分人发生法律关系的，其中不但有所有权的归属问题，还存在价金的支付和标的物质量的要求等问题。若在第三人取得所有权后，因为价金的支付产生纠纷或者标的物的质量不符合合同要求，又以何为据进行解决，难道是依照已被

36、法律认定为无效的合同吗？显然从逻辑上无法进行合理解释。（二）债权合同的效力待定和维护交易秩序的现代民商法理念相矛盾由于合同的效力主要决定于权利人的意愿，使得无权处分人和第三人所签订的合同多数情况下难以生效。现代民法理念由过去注重“静的安全”保护向注重“动的安全”保护转变，合同作为交易的基本形式，维护其效力对于建立整个的交易秩序意义重大，尽管效力待定说给无权处分合同生效提供了机会，但这种机会是非常少的，因为权利人在自己的财产和信用双重受损的情况下，很难作出追认的意思表示。（三）效力待定说本身存在缺陷依照合同法第51条，无权处分合同订立后，合同是否有效不能确定，在权利人追认或者无权处分人取得处分权

37、时，合同才能生效，否则，合同就是无效。但既未授予第三人催告权也没有明确规定权利人的追认形式和追认期限，那岂不是该行为效力一直要待定下去，何时才能确定权利人再也不会追认且无权处分人再也不能取得处分权，合同因此确定无效呢？对于将来是否会发生的情况，谁又能断定？所以，效力待定状态和无效之间没有明确的时间界限，使得合同的效力待定状态称为一个超时空的法律悬念。另外，若权利人知道后明确表示拒绝追认，则合同就应确定无效，即使将来无权处分人取得处分权也无法再发生效力，显然不太妥当。这些都是效力待定说自身带来的问题。另有学者指出，权利人所做的追人行为与其自身并无任何利害关系，法律将追认权授予这样一个根本不受约束

38、的人，也难有合理性可言，甚至会产生尴尬的情形，如若权利人追认后拒绝实际交付，此时应视为其撤回追认，与追人行为的性质有悖。在学理上，追认权属于形成权，仅需一方的意思表示即可成立和生效。而法律行为一旦成立和生效，原则上不得撤回，否则将使社会关系陷入极其不稳定的状态，严重损害交易安全。因此，在权利人作出追认表示后，买卖合同已经生效，当然不得因权利人撤回追认而使之复归于无效。若认为权利人拒绝交付财产并不影响其追认行为的效力，则在买卖合同因追认而生效后，只有权利人履行交付才使出卖人得以履行。但另一方面，该财产的所有权人并非买卖合同当事人，因为并不负有交付的义务，即使买卖合同因追认而生效，出卖人仍无法向买

39、受人履行。（四）效力待定说不利于对第三人的保护这是在将缔约过失责任和违约责任进行比较后得出的结论。在效力待定说中，合同多为无效，作为交易中的第三人只能通过追究对方缔约过失责任来弥补自己的损失。若认定无权处分合同为当然有效，则第三人在自己不能取得标的物所有权时，可以追究对方的违约责任，从承担责任的条件上来看，缔约过失责任是以当事人主观有过错为条件，而违约责任则采用严格责任原则，不以违约人的过错为条件，减轻了第三人的举证责任；从赔偿范围来看，缔约过失责任是赔偿信赖利益的损失，违约责任是赔偿履行利益的损失，而且违约责任中还可以有支付违约金等多种方式，对第三人的利益保护更为周全。无权处分中，第三人的利

40、益就是市场的象征。如果不给予第三人签订合同有效的主动地位，任其利益悬于权利人是否追认或是无权处分人事后能否取得处分权，将市场的不稳定因素转嫁于第三人，打击其交易的积极性，也使大量交易因效力待定而不能及时进行，都会影响经济的稳定发展和市场的繁荣。将无权处分合同效力设定为效力未定，需经权利人追认或无权处分人取得处分权方可生效，实际上是将无权处分合同的效力判断交由合同当事人之外的权利人，不仅与合同相对性原则有明显冲突，在实际操作中也易产生无权处分合同有效后仍无法履行的情况。（五）效力待定说也未必能使权利人的利益得以较好保护法律限制无权处分合同效力的目的在于保护权利人的利益，将合同是否有效的决定权赋予

41、权利人，由其根据自己的利益，选择是否对无权处分行为进行确认。若认为符合自己的利益需求予以追认则合同为有效。若认为不符合自己的利益要求不予追认，在处分人又不能取得处分权的情况下则合同无效。似乎权利人的利益受了很大的保护，实际上并非如此。如果权利人选择对合同予以追认，依照法律规定该合同行为有效，但通说此时权利人并没有转化为合同当事人，当事人依旧是无权处分人和第三人，权利人作为合同以外的第三人不能实际控制其利益的实现和获得，如果无处分权利人和第三人协议解除合同或变更合同，权利人的目的也无法实现，故追认权的行使并不能当然实现权利人的利益，反而会使权利人陷入比较尴尬的局面。（六）效力待定说和法律中的许多

42、规定产生矛盾，无法实现体系的统一此在前面已经提到，这些矛盾产生的根源就在于无权处分合同的效力待定。当无权处分合同不再受处分权的影响，为有效的情况下，则其和合同法第150条、第228条、第349条等有关的矛盾就不再存在。如果将这些条款都作为无权处分的特例来进行解释，未免有些牵强，把众多典型的无权处分合同都分离出来，单独进行特殊规定，那无权处分制度就会被架空，也就没有存在的价值了。第四章 对无权处分制度的重新设计一、对无权处分制度进行重新设计的依据（一）明确法律限制无权处分合同效力的目的在我国民法中，处分合同结合财产的交付或登记行为才能产生权利变动的效果，否则，只能发生债的请求。处分权的欠缺是否影

43、响债权合同的效力，在法律行为的有效要件中没有明确。我们对无权处分合同进行判断的依据，是合同法第51条，而这些规定都是直接对其作出明确的效力规定，并没有论证造成合同效力瑕疵的理由。若严格按照法律行为的有效要件进行推断，处分权欠缺会影响合同效力的理由似乎并不充分。法律行为的有效要件包括一般有效要件和特殊有效要件。一般有效要件是指主体要件、意思表示要件以及不违反法律和社会公共利益要件。首先，处分权表现的只是处分人与被处分权利之间的一种关系、而行为能力是人的内在因素，所以不能由人依其意思进行变动，处分权可以依权利人的意思进行变动，显然处分权的欠缺既不属于主体行为能力问题，也不属于意思表示方面的瑕疵，唯

44、一可能的理由就是第三个要件。我们再来看合同法第52条关于无效合同的规定：“有下列情形之一的，合同无聊：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规范。”似乎与无权处分相适应的，就是第（五）项内容，而具体的法律依据就是合同法第132条“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定。通过分析该条款的性质，其应属于倡导性规范而不是强制性规范，不具有否定无权处分合同效力的作用。只有当无权处分人与买受人恶意串通。以损害他人利益为目的签订买卖合同时，此

45、时的无权处分合同应为无效，但不是因为欠缺处分权无效，而是根据合同法第52条第（二）项无聊。主张效力待定说的学者认为，法律赋予权利人以追认权，其基础在于该合同侵犯了权利人的合法权利。法律不允许出卖他人之物，是为了维护财产的安全，无权处分本应无效，但考虑到经济生活本身的复杂性，虽然属于无权处分，如果权利人追认或处分人时候去的处分权，没有理由强制其无效。但我国物权变动模式下的债权合同之发生拘束相对人的效力，并没有直接影响到权利人的物权，无权处分合同作为一种纯粹的合意，不可能为违法行为而实际对他人造成损害，该合意只能接受效力性之评价，不受禁止性规范之调整。通过前面对处分行为的内涵分析可以得知，处分行为

46、应是在实施后能直接发生物权变动法律效果的行为，在债权形式主义模式下，处分行为应是债权合同与交付或登记行为的结合体，所以，单纯的债权合同不能发生处分的法律后果，不会影响到权利人权利的丧失。由此可见，在债权形式主义的物权变动模式下，对无权处分合同效力的限制不是法律行为的有效要件本身产生的，而是出于对权利人保护的目的，对其进行法律解释的结果，体现了立法者对合同的法律评价。因为根据我国法律规定，在合同有效的前提下，只要对标的物进行交付或办理登记，就发生所有权转移的后果。而在合同无效的情况下，即使标的物进行交付，也要因合同无效而返还。所以，通过限制无权处分合同效力的方式，来限制财产因无权处分行为随意地发

47、生转移，以此来达到保护权利人的立法目的。有学者认为，无处分权人订立的债权合同是否有效，都与所有权人无涉，更不会损害所有权人的利益，依据合同的相对性原则，合同效力仅约束债的双方当事人。因此，合同是否有效，都不会损害所有权人的利益。对此举例说明如下：如甲一名画托乙保管，乙与丙签订了一个以该名画为标的物的买卖合同（下文都在未得到追认的情况下进行分析）。若合同没有履行，画仍在乙手中，合同无论是否有效，甲都可依据物权优先于债权的效力（物上请求权）追回该画。若合同已履行，视买受人在接受交付时善意恶意不问，效果不同：若买受人是恶意，不能适用善意取得制度，甲未丧失所有权。仍可依物上请求权追回该名画；若买受人是

48、善意，买受人基于善意取得制度取得所有权，合同无论先前是否有效，甲都丧失了所有权，无法追回该名画，只能基于不当得利或侵权责任请求乙赔偿损失。既然合同是否有效都不会损害所有权人的利益，那么为何不考虑让合同有效呢？这样既不损害所有权人，也使得买受人能够在未取得标的物的情况下，通过有效的合同追究出卖人的违约责任，这样从某种程度上也保护了买受人的利益。（二）充分利用和发挥现有法律制度的优势不同的物权变动模式对于无权处分的理解不同，不同的规则设计对于同一生活现象的界定和表达不同，但若仔细进行分析就会发现，看似截然不同的规定可能在追求同样的目的，达到殊途同归的效果。在债权意思主义的变动模式下，由于债权合同的成立会直接产生物权变动的效果，所以，需要限制债权合同的效力以保护权利人的利益。在物权形式主义的变动模式下，由于采用物权行为理论，所以在一个买卖行为中，买卖合同是负担行为，仅产生债法上的给付义务，不产生物权变动的效果；物权变动需要物权合意与公示行为相结合才能产生，所以，买卖合同不受无权处分的影响，处分权是物权行为有效的要件，处分权的欠缺导致物权行为不能发生效力，限制了权利的变动，起到了保护权利人的作用。同时，由于债权合同有效，也达到了保护第三人的目的