论合同的效力.doc

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1、论合同的效力摘 要合同是商品经济的产物，是反映交易的法律形式，它产生于原始社会的商品交换，经历于奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会。合同效力是指合同的法律约束力，或者说合同的强制状态。合同效力的认定成了国家对合同的认可，保护与干涉的具体内容之一。我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定合同和可撤销的合同四种效力类型，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。便是在司法实践中依然存在着许多不足之处。本文并就此提出了相应的改革建设及看法。关键词合同的效力 合同的生效 有效合同 无效合同 效力待定合同 可撤消合同一、同效力的概述（一）合同的概念及特征合同是商品经济的产物，

2、是反映交易的法律形式，它产生于原始社会的商品交换，经历了奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会。它始终是调整商品生产交换的最重要手段。1999年10月1日生效的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第二条第款规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间的设立、变更、终止民事权利义务的协议。可见，我国合同法适用于平等主体之间订立的各种合同关系，而不仅仅是债权合同关系。根据这一规定，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间订立、变更、终止民事权利义务关系的协议。也就是说，合同是一种发生民法上效果的合意。根据合同的特征，合同的本质在于，它是一种和意或协议。实际上协议一词常常也就

3、指合意。由于合同是合意的结果，因此它必须包括以下要素：其一，合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人。其二，各方当事人须做出意思表示。也就是说，当事人各自从其追求的利益出发而作出的意识表示，双方的意识表示是交互的，才能成立合同。（二）合同效力 我们必须明确一个基本前提是，合同法的一个主要目的保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。因此，合同法应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应当充分保护公民的自愿而不必进行过多的限制和干涉。合同法第八条规定：依法

4、成立的合同，对当事人具有法律约束力。具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此，合同的效力是指合同的法律约束力，或者说合同的强制状态。合同效力的认定成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论，合同法的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、合同待定和可撤消的四种效力类型，与次对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。二、合同生效要件当事人就合同的必要条款达成一致意见，合同即可成立，但合同并不必然产生效力。合同生效应当具备以下四个要件：（一）行为人具有相应的民事行为能力行为人具有相应的民事行为能力的要件，在文理上又被称

5、为有行为能力原则或主体合格原则。由于任何合同都是以当事人的意思表示为基础，并且以产生一定的法律效果为目的，因此，行为人必须具备正确理解自己行为的性质和结果，独立表达自己的意思能力，也就是说必须具备与订立某项合同相应的民事行为能力。行为人如不具备相应的民事行为能力，就不能进行相应的意思表示。即订立合同也得会使自己遭受损失。因此，各国民法大都将行为人有无行为能力作为区别法律行为有效和无效的条件。我国民法通则也将行为人具有相应的民事行为能力作为民事法律行为成立的条件之一。我国合同法第九条也规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。这对于保护当事人的利益，维护社会经济秩序，是十分

6、必要的。（二）意思表示真实意思表示真实是指行为人得其设立、变更、终止民事权利义务的内在意思表示于外部的行为。所谓意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。也就是说，意思表示真实要求表示行为应当与效果意思相一致。由于合同在本质上仍是当事人之间的一种合意，此种合意符合法律规定，依法律可以产生法律拘束力。而当事人的意思表示能否产生此种拘束力，则取决于此种意思表示是否同行为人的真实意思相符合，也就是说意思表示是否真实。因此，意思表示真实是合同生效的重要构成要件。（三）违反法律和社会公共利益合同不违反法律是指合同不得违反法律的强制性规定。所谓强制性规定，是指这些规定必须由当事人遵

7、守，不得通过其协议加以改变。合同不违反法律，主要是指合同的内容合法，即合同的各项条款都必须符合法律、法规的强行性规定。合同违法还包括形式违法，但因形式违法而导致合同无效，必须要形式要件构成法定的生效要件。合同不仅符合法律规定，而且在内容上不得违反社会公共利益。将不违反社会公共利益作为合同生效要件，可以大大弥补法律规定的不足。对于那些表面上虽未违反现行立法的禁止性规定，但实质上损害了全体人民的公共利益，破坏了社会经济生活秩序的合同行为，都应当认为违反了社会公共利益。同时，将社会公共利益作为衡量合同生效的要件，也有利于维护社会公共道德。因为社会公共利益本身也包含了行为内容符合社会公共道德的要求。（

8、四）具备法律所要求的形式我国民法通则第五十六条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或其他形式。法律规定用特定形式的应当依照法律规定。可见，我国法律承认当事人可以依法选择合同的形式。但是，如果法律对合同的形式作出了特殊规定，当事人必须遵守法律规定。三、有效合同所谓有效合同，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。根据民法通则第55条对民事法律行为所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1行为人具备相应的民事行为能力。2意思表示真实。3不违反法律或者社会公共利益。以为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则，当然也应使用于当事人签定合同这种民事行为，同样也是合同生效的实质要

9、件。所以，合同有效的条件也应当具备上述三个条件，只不过是根据合同法第五十二条的规定，民法通则中的不违反法律具体表现为不得违反法律、行政法规的强制性规定。同时结合到合同法第十条等规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定形式。因此笔者认为，以上四个条件也就是合同有效的要件。当然以上四个条件也都是民法通则、合同法的相关具体规定，只有符合这些条件，合同才能合法也才会有有效的可能。合同如果成立后生效，则会在合同当事人之间产生法律约束力。我国合同法第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。而且依法成立的合同，受法律保护。如

10、果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求使对方履行或承担违约责任。由于目前我国还没有建立起第三人侵害债制度，所以第三人侵害合同债权时，另一方当事人只能依据合同法第一百二十一条规定要求违约方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。也就是说根据合同的向对性原则和现有的法律规定，有效合同的法律约束力仅限于合同当事人之间，对当事人之外的第三人并无法律约束力，很显然没有为守约方或受害方提供更加全面、有利的保护，有待于合同法的进一步的修改和完善。四、无效合同有的学者认为，无效合同是相对有效合同而言的，他是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法

11、规或公共利益，因此被确认无效。并由此而推断起主要特征有：1、违法性；2、无效合同的不得履行性；3、无效合同自始无效；4、无效合同自然无效，无须当事人主张而可由法院或仲裁机构主动审查。并指出了无效合同由于没有法律约束力，因此应不属于合同的范畴。另外有的学者认为无效合同是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。并根据此认为其存在以下三个特征或要件：1、不具备合同的有效要件且不能补救；2、对当事人自始不发生法律效力；3、由国家予以取缔。第一种观点是基于合同成立与生效的分离理论而提出，指出了合同尽管已经成立但由于其违法才导致无效；第二种观点基于合同成

12、立与生效的统一论，认为无效的合同未成立亦未生效。（一）无效合同的概述所谓无效合同是相对于有效合同而言的是最典型的违反生效要件的合同。无效合同是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、法规的强行性规定和社会公共利益而不产生法律效力的合同。因此不应受到法律的承认和保护，而且应对违法行为人实行制裁。无效合同具有如下几个特征：1、无效合同的违法性2、对无效合同实行国家干预3、无效合同易有不得履行性4、无效合同自始无效（二）无效合同的种类根据我国合同法第五十二条的规定，无效合同的种类主要包括以下几种：1一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同。如果没有损害国家利益只是损害于合同相对人的利益

13、，则根据合同法第五十四条的规定不能是可变更或撤消的合同。2恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同。恶意串通的合同是指当事人双方串通一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三人利益损害的合同。由此可见，在恶意串通合同中，行为人的行为具有明显的不合法性，据此应当将其作为违法合同对待。3以合法形式掩盖非法目的的合同。这种合同尽管在形式上合法，但是由于其内容上的不法性，所以法律应予以制裁，作无效合同处理。4损害社会公共利益的合同。我国民法通则第二条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。第五十八条也规定损害社会公共利益的民事行为无效。所以此类合同

14、依法不能予以保护。5违反法律、行政法规的强制性规定的合同。合同法第五十二条第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这种合同属于最典型的无效合同。总之，只要合同中不存在阻却合法有效的法定事由该合同就应依法认定为有效。这样既统一了合同效力认定的标准，也充分尊重了合同当事人的意愿，同时也缩小了无效合同的范围，鼓励了交易，不论在法学理论中还是司法实践中都是正确的、可行的。（三）合同无效请求权的行使对于合同无效的行使，联合国国际货物销售合同公约第二十六条规定：宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效。似乎也认为合同无效的权利与解除权一样为一种形成权，只要单方面做出即可。但我

15、国的合同法并没有明确的相关规定。根据合同法理论及合同法中对合同效力的相关规定来看，在人民法院或者仲裁机构做出合同无效的认定之前，该合同应该是有效的。因此笔者认为只有当当事人一方向法院或者仲裁机构提出认定合同无效的请求或主张时，人民法院或仲裁机构才能确认合同无效。笔者之所以坚持认为必须经当事人的申请或请求，主要是认为人民法院或仲裁机构不要主动去否认合同的效力。只要是不损害国家、集体或社会公共利益，都应充分尊重当事人的意愿，对于某些不符和法定形式而又已履行或正在履行的合同，并无必要去宣告其无效。但如果合同损害了国家、集体或社会公共利益的，由于缺乏合同无效的请求权主体，所以允许人民法院或仲裁机构主动

16、认定其无效。这并不是说人民法院或仲裁机构对任何合同都可以出动干预其效力，而是由于请求权主体缺位而造成的。五、效力待定合同所谓效力待定合同，是指合同成立之后，是否已经发生效力尚未确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同。因此是发生效力与否尚未确定，一般须经有权人表示承认或追认才能生效。主要包括以下三种情况： （一）无行为能力人或限制行为能力人依法独立订立的合同此类合同必须经过其法定代理人追认后才能生效，但与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人来做表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤消的权利。撤消

17、应当以通知的方式做出。（二）表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤消的权利，撤消应当以通知的方式做出。 （三）无处分权人处分他人财产而订立的合同无处分权行为，是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。无处分行为违反了法律关于禁止处分的规定，并可能损害真正权利人的利益。但经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的合同有效。笔者认为，效力待定的合

18、同已经成立，但由于其不符和合同生效的条件，因此在民法通则及原经济合同法中将其归类到无效合同的范畴有不妥之处。所以合同法在制定过程中，充分考虑到如经相关权利的追认便具备了合同有效的条件，从而认定其为有效。这样既不损害国家、社会公共利益，又充分尊重了当事人或相关权利人的意愿，应该是符合客观事实要求的，也促进了社会经济的发展。从上面的论述中可以看出，此类合同的根本特点就在于合同有效与否取决于权利人的承认或追认，这就是效力待定合同与其他效力类型合同相区别的主要标志。所以不论在法学理论还是在司法实践中，只要是权利人进行了追认，而且符合合同法第四十七条、四十八条及第五十一条的规定，都应认定合同有效，否则就

19、为无效。六、可销合同（一）可撤消合同的概述撤消一词，在民法上的运用十分广泛，如意思表示的撤消、法律行为的撤消、非法律行为撤消等。所谓撤消合同是指当事人在订立合同时，因意思不真实，法律允许撤消权人可通过行使撤消，故而使已经生效的合同归于无效合同。一般认为，可撤消合同的主要原因是：缔约当事人意思表示不真实。这其中包括重大误解、显示公平、欺诈、胁迫或乘人之危等情形。合同法第五十四条对此做出了比较详细的规定。合同是否撤消必须由享有撤消权的一方当事人提出主张时，人民法院或仲裁机构才能予以撤消，人民法院或仲裁机构一般是不能依职权主动来予以撤消的。合同法第五十四条第三款还规定：当事人请求变更的，人民法院或仲

20、裁机构不得撤消。由此可见，撤消权是享有撤消权的当事人一方的一项权利，该当事人既可以依法主张，当然也可以依法予以放弃，这也充分地体现当事人的意愿。合同在撤消前应为有效。与合同解除不同，合同法第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。也就是说合同解除的意思表示只要到达了对方即告解除，所以很多学者普遍认为合同的解除权应属形成权。但合同的撤消却在法院或仲裁机构依法做出认定后才能发生法律效力，所以笔者认

21、为撤消权应属于一种请求权。（二）可撤消合同的种类根据合同法的规定，可撤消合同主要包括以下几种：1因重大误解订立的合同根据民法通则第五十九条的规定，行为人对行为内容有重大误解的，可以变更或撤消民事行为。我国合同法第五十四条也规定，因重大误解而订立的合同，一方可以请求法院或仲裁机构变更或撤消合同。所谓误解，是指一方因自己的过错而对合同的内容等发生错误而订立的合同。误解直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务。误解必须符合一定条件才能构成并产生使合同变更或撤消的法律后果，这些包括：表意人以为误解作出的意思表示。表意人对合同的内容等发生了重大误解。误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺

22、骗或不正当影响造成的。误解是误解一方非故意的行为。2显失公平订立的合同显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。我国合同法第五十四条规定，在订立合同时显失公平的应当予以撤消，这不仅是公平原则的具体体现，而且切实保障了公平原则的实现。显失公平的合同主要具有以下法律特点：合同在订立时就是显失公平。一方获得的利益超过了法律所允许的限度。受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫。3.因欺诈、胁迫而订立的合同 在合同法制定过程中，对于欺诈、胁迫的法律后果一直存在着争议。一种观点主张应当采纳撤消主义，另一种观点主张采纳无效主义。但笔者认为，一方以欺诈、胁迫手

23、段订立的合同损害国家利益的，应当作为无效合同；一方以欺诈、胁迫手段订立的合同并没有损害国家利益，只是损害了集体或第三人利益，对此类合同应当按可撤消合同处理。4.乘人之危订立的合同 所谓乘人之危，是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作为违背其真实意思的意思表示。乘人之危的合同具有以下特点：一方乘对方危难或紧迫之际逼迫对方。受害人由于危难或急迫而订立的合同。不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。七、我对合同效力在司法实践中的看法 无效合同的确认是合同法理论和司法实践中的重要问题。尽管我国民法通则、合同法对无效合同的确认标准做了原则性规定，但在实务中仍存在

24、一些模糊的认识和做法。 无效合同是相对于有效合同而言，是最典型的违反生效要件的合同。无效合同在实践中的类型较多，情况比较复杂。在合同纠纷中占据可较大的比例，以下是我对无效合同的确认的几点粗浅的看法。（一）无效合同的违法性违法性是无效合同的判断标准，如何理解违法性的概念？民法通则第五十六条规定：违反法律或者社会公共利益的合同无效，以及合同法第五十二条关于“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，虽然为无效合同的确认确定了一项明确的标准，但在具体司法实践中，还应当注意以下几点：1必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同无效。最高人民法院1999年关于运

25、用中华人民共和国合同法若干问题的解释第四条规定。2必须是违反了法律和行政法规的强制性规定，按照一般的理解，合同法之所以要增加强制性规定这一限制，目的是要严格区分强行性规范和任意性规范。从我国合同理论和实务来看，大多没有严格区分强制性规定和禁止性规定，我们以为作出这样的区分是有必要的。法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定是不同的，前者是指法律、行政法规要求人们必须为某种行为，而后者是法律行政法规要求人们不得为某种行为。3必须是违反了强行性规定中的效力性规定。从实践来看我国法律法规确定了大量的强行性规定，在认定合同效力时，有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范，具体来说可以采取以下标准：一法

26、规明确规定违反禁止和规定导致合同无效或不成立，该规定属于效力规范。二法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。三法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定导致合同无效或不成立的，违反该条款规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益，在此情况下该规范就不属于效力规范，而是取缔规范。（二）在司法实践中注意区分有效合同与无效合同有效合同与无效合同在特定的条件下二者可以转化。笔者认为，这种观点没有依据。因为从性质和法律后果两个方面看，无效合同与有效合同有显著的差异：第一

27、，有效合同是合法的，所以法律对他的评价是积极的、肯定的，无效合同在法律和道德上是应当受到谴责的，所以法律的评价是消极的、否定的。否定的方式是取消合同，制裁违法行为。第二无效合同的违法性，必然导致这些行为是永远无效和绝对无效的。有鉴于此，把有效合同作无效处理，把无效合同作有效处理，于社会、于个人都是一种不负责任的表现。因此，在司法实践中，严格区分有效合同与无效合同的界限是十分重要的。综上所述，合同必须不违反法律和社会公共利益，不损害他人利益。从法律上看，合同能产生法律效力就在于当事人的意思表示符合法律的规定，不合法的合同显然不能受到法律的保护，也不能产生当事人所期待的法律效果。参考文献：1、傅安芳合同法规 浙江教育出版社 2007年2、朱智贤 合同法在我国的现实情况 中国卓越出版社公司 2001年3、王利明：政治与法律北京出版社2002年4、中华人民共和国刑法及诉讼法法律出版社，2002年5、吴忠民：社会公正论，山东人民出版社2004年论文提纲