美国反补贴法能否适用于“非市场经济国家”——以美国对华反补贴调查为素材.doc

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1、美国反补贴法能否适用于“非市场经济国家”以美国对华反补贴调查为素材白巴根* 汕头大学法学院副教授。通讯地址：广东省汕头市大学路243号 汕头大学法学院。邮政编码：515063电子邮件：bgbai联系电话：13553386090、 075482903735（兼传真）摘要：本文详细分析了，在美国对华反补贴调查中，有关补贴存在的认定问题中美所提出的论点，尤其是对“乔治城钢铁公司案”的判例效果与反补贴法对“非市场经济国家”的适用性之间的关系进行了细致地分析。本文在结论中指出，在目前的中国，决定“乔治城钢铁公司案”判例的核心事实已经消失，在中国认定补贴存在的基本条件已经成熟的情况下，在反补贴调查过程中，

2、论证中国政府是否干预市场的问题将成为核心论点。关键词：补贴 “乔治城钢铁公司案” “非市场经济国家”一、问题在目前的中美贸易摩擦中，美国对华反补贴调查是值得关注的一个热点。 从对华铜版纸反补贴调查开始，美国对华反补贴调查变本加厉，据笔者粗略统计，到2008年10月7日为止，美国共发起15起对华反补贴调查。美国对华反补贴调查包括很多论点，关于美国反补贴法能否适用于中国这一问题，中美尖锐对立，是每个案件必争的核心问题。中国主张，反补贴法不适用于“非市场经济国家”，只要美国商务部（以下简称商务部）继续认定中国是个“非市场经济国家”，其反补贴法就不能适用于中国，因此，商务部不享有将反补贴法适用于中国并

3、对其出口产品进行反补贴调查的权限。 铜版纸终裁备忘录第1619页，薄壁矩形钢管终裁备忘录第1315页，非公路用轮胎终裁备忘录第2829页，圆形焊接碳素钢管终裁备忘录第2022页，编织袋终裁备忘录第2831页，软磁铁终裁备忘录第911页。美国的观点与此针锋相对，美国主张，国会立法中不存在禁止将反补贴法适用于“非市场经济国家”的明文规定，也不存在将反补贴法限制性地适用于“市场经济国家”的规定，将反补贴法适用于仍然被认定为”非市场经济国家”的中国，依据商务部所掌握的处理反补贴调查的一般权限就足以，没有必要通过国会立法重新授予权限。 铜版纸终裁备忘录第1923页，薄壁矩形钢管终裁备忘录第1517页，非

4、公路用轮胎终裁备忘录第3742页，圆形焊接碳素钢管终裁备忘录第2633页，编织袋终裁备忘录第3340页，软磁铁终裁备忘录第1215页。实际上，如果商务部在反倾销调查中将中国认定为“市场经济国家”（即撤销中国是“非市场经济国家”的认定），中国将不反对其反补贴法的适用。问题在于，商务部一边继续认定中国为“非市场经济国家”，同时又对中国适用反补贴法。 过去，在美国认定中国是“非市场经济国家”的情况下，对其出口产品只发起反倾销调查，不存在适用反补贴法进行反补贴调查一事。现在，中国企业对外出口活动所面临的形势很严峻，在受到反补贴调查的同时又受到反倾销调查，即所谓的“双重调查”，如果补贴和倾销的存在同时成

5、立，并且实质损害得到证明，最终结果将是同时缴纳反补贴税和反倾销税。至少从表面上看，这一做法与过去的做法相比，发生了根本性变化。因为，在“铜版纸反补贴调查案”之前，商务部以“非市场经济国家”为理由，拒绝了国内企业针对中国等“非市场经济国家”所提起的反补贴调查申请，并一贯坚持了这一做法。本文的目的是，依据美国对华反补贴调查的原始文件 一般来讲，美国商务部实施的一项反补贴调查措施包括以下法律文件：反补贴调查发起通知、反补贴调查初裁、反补贴调查终裁、反补贴终裁备忘录、反补贴税征收令等。这些文件中，“终裁备忘录”是展示各方观点和论据最为翔实的文件，在研究反补贴措施的合法性时具有重要地位。在引用时，本文将

6、用受调查产品名称来表述该文件，例如，铜版纸发起通知、铜版纸初裁、铜版纸终裁、铜版纸终裁备忘录等。本文中所列的中文法律文件与英文原文的对照附在参考文献中。，分析中美争论的详细内容，指出中美争论的焦点所在，尤其是关于在一个国家证明和计算补贴存在的最起码的条件和前提（或拒绝适用反补贴法的决定性根据），做一些富有前瞻性的分析，为从根本上解决中美反补贴争端发表一些个人的看法。二、司法审查判例争论美国反补贴法能否适用于”非市场经济国家”这一问题时，“乔治城钢铁公司案”是必然被援引的判例，因为这是第一起有关这一问题的判例。关于该案是否确立了反补贴法不能适用于“非市场经济国家”的先例，中美各自有不同的看法和主

7、张，有必要予以澄清。中国主张，“乔治城钢铁公司案”联邦上诉法院的结论是：美国反补贴法不能适用于“非市场经济国家”，根据现行法律，美国国会并没有将反补贴法适用于“非市场经济国家”的意图。 在所有对华反补贴调查案中，中国首先提出的就是这一观点，例如，铜版纸终裁备忘录第16页，薄壁矩形钢管终裁备忘录第13页，非公路用轮胎终裁备忘录第28页，圆形焊接碳素钢管终裁备忘录第20页，编织袋终裁备忘录第28页，软磁铁终裁备忘录第9页。与此相反，美国主张，关于国会是否曾讨论过这一问题，该案联邦上诉巡回法院并没做出过判决。 在此首先需要注意的是，实际上，“乔治城钢铁公司案”联邦上诉巡回法院并没有直接做出类似“美国

8、反补贴法不适用于非市场经济国家”这样的判决。中国未能引用能够直接确认联邦上诉法院愿意的判决内容，在主张自己的观点时，中国援引的是判决的其他内容：“国会已经做出决定，针对来自非市场经济国家的不合理低价销售，保护美国市场的适当手段是反倾销措施”。 该段判决内容的英文原文：“Congress . has decided that the proper method for protecting the American market against selling by nonmarket economies at unreasonably low prices is through the AD

9、law”.根据这段判决内容，中国在间接推断联邦上诉法院在“乔治城钢铁公司案”中所表明的意见。中国引用的这段话应该在“乔治城钢铁公司案”判决书的上下文中来把握和理解，这段话是否是针对中美现在争论的问题（反补贴法是否适用于“非市场经济国家”）所做出的直接回答，也有必要进一步证实。笔者认为，在当时，是苏联等国家的经济状况（绝对的中央计划经济，由于国家全面的价格控制体制所导致的市场机制的完全窒息），使商务部无法认定反补贴法意义上的补贴，在此情况下，应对来自“非市场经济国家”进口产品的有效措施是当时正在运作的反倾销手段，即使国会做出过类似决定，也并不表明将反补贴措施永远排除在针对“非市场经济国家”的贸易

10、救济措施之外。 为反驳中国政府提出的判例法方面的根据，商务部还根据反补贴法的一般规定，主张商务部享有将反补贴法适用于中国（非市场经济国家）的权限，因为国会赋予商务部的是一般的反补贴调查权限，从反补贴法中找不到将反补贴法的适用仅限于市场经济国家的规定。美国还主张，联邦上诉巡回法院认可了商务部有广泛的裁量权来处理反补贴法是否适用于“非市场经济国家”的问题，因为关于这一问题，法律本身没有做出明确而具体规定，而是把问题交给商务部来处理。法院并没有认定，反补贴法禁止将本法适用于“非市场经国家”。美国的这些争辩也存在问题，因为这一说法不能直接回答中国的疑问。在此可以反问美国，既然商务部拥有反补贴调查的一般

11、权限，为什么在当时不对苏联等国家适用反补贴法呢，相反却放弃了反补贴法的适用，导致商务部不适用的决定性因素，除裁量权以外，还是否存在其它因素呢？因此，不得不指出，中国援引的司法判例的论据没有太大的说服力。实际上，争论商务部是否掌握对“非市场经济国家”适用反补贴法的权限并不重要，因为商务部是负责反补贴调查的主管行政机关，理所当然拥有一定的裁量权。问题的关键在于，商务部针对来自一个国家的进口产品适用反补贴法的结果是否合法，或者说，其适用结果能否得到司法审查的认可。中国的核心主张或真实意图非常明确，即“乔治城钢铁公司案”确立了反补贴法不能适用于“非市场经济国家”的判例或先例，根据这一判例的要求，商务部

12、应该停止对华反补贴调查。因此，必须探讨的是，“乔治城钢铁公司案”究竟确认或解决了什么样的法律问题，在今天，其判例具有什么样的意义和作用。 到现在为止，还看不到国内学者根据“乔治城钢铁公司案”的判决书等原始材料，对该案进行严格而详细分析的文章，尽管这是22年前的案件，有必要进行重新研究。为向中国说明“乔治城钢铁公司案”的实质意义，商务部对当时的情况做了回顾。 铜版纸终裁备忘录第20页，薄壁矩形钢管终裁备忘录第15页，非公路用轮胎终裁备忘录第3738页，圆形焊接碳素钢管终裁备忘录第2627页，编织袋终裁备忘录第3334页，软磁铁终裁备忘录第1213页。1984年，商务部第一次遇到国内企业要求对来自

13、苏联、民主德国、波兰、捷克等“非市场经济国家”的进口产品进行反补贴调查的申诉。对此，商务部做出了拒绝适用反补贴法的行政裁定，国内企业不满商务部的做法，将商务部告到了美国国际贸易法院。“乔治城钢铁公司案”所审查的核心问题是，商务部拒绝适用反补贴法的做法是否合法。当时，美国国际贸易法院否决了商务部的行政裁定，商务部不服国际贸易法院的判决并将案件上告到联邦上诉巡回法院。结果，联邦上诉巡回法院驳回国际贸易法院的判决，认可了商务部的做法，这就是著名的“乔治城钢铁公司案”。在当时，关于对来自“非市场经济国家”的进口产品是否能够适用反补贴法这一问题，在法律上不存在明文规定的情况（在已经存在关于补贴的明确定义

14、的情况下，是否还需要有关“非市场经济国家”的明文规定，这也是个值得探究的问题）下，商务部选择了不适用反补贴法这一结果。 Carbon Steel Wire Rod from Poland; Final Negative Countervailing Duty Determination, 49 FR 19374 (May 7, 1984); and Carbon Steel Wire Rod from Czechoslovakia; Final Negative Countervailing Duty Determination, 49 FR 19370 (May 7, 1984).商务部做出

15、认定，在“非市场经济国家”无法证明反补贴法所规定的补贴或奖励金的存在。 英文原文：“abounty or grant, within the meaning of the CVD law, cannot be found in an NME”.在当时，商务部之所以得出上述结论，在很大程度上是因为以下原因。在“非市场经济国家”，企业的投入和产出的价格均由中央政府来决定，以致企业的利润也由行政权力来决定。 英文原文：“The Department reached this conclusion, in large part, because both output and input prices

16、 were centrally administered, thereby effectively administering profits as well”.商务部解释到，这是当时无法将“非市场经济国家”政府的一项具体措施判断为补贴（bounty or grant）的事实背景 英文原文：“this is the background that does not allow us to identify specific NME government actions as bounties or grants”.，这也是当时属于苏联阵营的社会主义国家的计划经济的现实情况。 英文原文：“the

17、 Department based its decision upon the economic realities of Soviet-bloc economies”.当时导致商务部拒绝适用或不能适用反补贴法的理由是很清楚的，主要有两个方面：第一是法律上的约束和要求，即补贴定义所要求的内容。第二是“非市场经济国家”的具体情况，即企业的投入和产出的价格均由中央政府来决定，以致企业的利润也由行政权力来决定。我们先分析法律方面的因素。补贴的定义所反映的是“接受者利益论”的要求 在此，本文对美国反补贴法的定义不做详细研究。，即当政府措施（财政资助）授予接受者超出市场条件的“利益”时，才能确认补贴的存

18、在，即补贴是由财政资助带来的超出市场条件的部分。尽管补贴的定义经过修改从原来的bounty和grant变成现在的subsidy，但是补贴定义中所包含的基本精神没有被更改，在反补贴调查的实践中被商务部反复运用和继承，一直到现在。这一定义从一开始就意味着，反补贴法意义上的“补贴”，只有在市场经济条件（市场中是否存在因政府干预而受到扭曲的部分则另当别论）下才会有存在的意义，并且，只有在市场经济条件下，才能证明和计算反补贴法意义上的补贴，不然，即使确认其存在也没有意义。换言之，要求的是被调查企业处于市场经济条件这一大环境下，其生产活动按照市场机制（在供求平衡中决定价格，受价格的影响而调整供求量）来运作

19、。与此相反的事实就是中央计划经济，即市场机制完全窒息的状态，典型的表现就是政府对价格的全面控制，一个国家的绝大部分产品的价格均有行政权力来决定。总之，因为当时在这些国家，法律上要求的证明补贴存在的大环境和最起码的条件不具备，所以无法认定补贴，即使认定补贴的存在也没有意义。再看决定“乔治城钢铁公司案”的核心事实，也就是当时的波兰、捷克以及苏联的经济情况，正如商务部所认定的那样，企业的投入和产出的价格均由中央政府来决定，以致企业的利润也由行政权力来决定的。这里所指的“企业的投入和产出的价格”，不仅仅是指受调查的一个企业的情况，而是指受调查企业所处的整个经济环境。笔者认为，商务部对事实所做的认定是正

20、确的。虽然，当时的美国反补贴法中，不存在关于“非市场经济国家”的具体规定，但是，反向解释补贴的定义，就可以很自然地得出，在“非市场经济国家”无法认定补贴的结论。因此，商务部当时选择不适用的做法，应该说是合法合理的。 从根本上来讲，决定商务部不适用的关键因素不是反补贴调查权限或裁量权，而是反补贴法所规定的补贴的定义和当时的事实。假如在当时，针对前苏联式计划经济国家，商务部选择了适用反补贴法，如果有利害关系方提起诉讼，在司法审查过程中商务部的适用结果仍然有被推翻的可能。“乔治城钢铁公司案”联邦上诉巡回法院的任务就是，根据法律规定和案件的事实，对商务部的行政裁定（对“非市场经济国家”不适用反补贴法）

21、是否合理做出判决。法院在判决中指出：“执行反补贴法的行政机关具有广泛的裁量权以证明法律所规定的补贴（bounty or grant）的存在。商务部认定苏联和民主德国提供给碳酸产品（出口到美国）的利益不是反补贴法第303节意义上的补贴，我们并不认为这一认定缺乏合理性，商务部的结论也符合法律，并没有滥用裁量权。” 判决的这一段内容很重要，英文原文：The agency administering the countervailing duty law has broad discretion in determining the existence of “bounty” or “grant” u

22、nder that law. We cannot say that the Administrations conclusion that the benefits the Soviet Union and the German Democratic Republic provided for the export of potash to the United States were not bounties or grants under section 303 was unreasonable, not in accordance with law or an abuse of disc

23、retion. 与中国援引的判决内容相比，商务部引用的判决更有说服力。根据法律和事实，我们对这段判决内容再做一些解读。这里所指的“非市场经济国家”的内涵和外延，与商务部在认定事实时，对苏联和民主德国的经济情况所做的描述是一致的。“苏联和民主德国提供给碳酸产品（出口到美国）的利益”中所指的“利益”不是“补贴法第303节意义上的补贴”是指，因为这些国家不存在市场条件，即受调查企业所处的大环境是国家权力绝对控制经济的计划体制，市场机制没有任何发挥作用的余地。在此情况下，不可能证明超出市场条件的“利益”的存在，原因很简单，不存在前提条件和比较的基础，因为市场环境不存在，当然无法证明超出市场条件的利益。

24、 为了论证“乔治城钢铁公司案”判决的核心意图，商务部援引了最近一个案件中美国国际贸易法院所作的解释。该案法院指出，“乔治城钢铁公司案”中，法院只是肯定了商务部在该案的特殊情况下，将反补贴法不适用于“非市场经济国家”的做法，同时肯定了商务部有广泛的裁量权，决定是否将反补贴适用于“非市场经济国家”。英文原文：Tth Georgetown Steel court only affirmed the Departments decision not to apply countervailing duty law to the NMEs in question in that particular c

25、ase and recognized the continuingbroad discretion of the agency to determine whether to apply countervailing duty law to NMEs.” Govt of the Peoples Republic of China v. United Stat, 483 F. Supp. 2d at 1282.笔者认为，通过判例所确立的规则，其有效性应该局限于与原案所涉事实相同的案件中。换言之，在法律规定不变的情况下，先例的有效性依赖于事实的相同性。1986年“乔治城钢铁公司案”确认了商务部的做

26、法（对“非市场经济国家”不适用反补贴法）是合理的，而且未超越权限。从商务部的论证中可以看出，决定当时“乔治城钢铁公司案”的事实，就是“苏联式的中央计划经济”，这一概念与现行美国反补贴法所规定的判断“非市场经济国家”的各项指标所反映的事实不一定完全相同。 “乔治城钢铁公司案”关于客观事实的考虑对今天的对华反补贴调查来讲有无实际意义，商务部专门做出了备忘录。根据商务部的论证，“苏联式中央计划经济”所反映的事实，是国家权力机关对经济的绝对控制，即一个国家所有投入产出以及企业利润，全部由行政权力来决定，即市场机制完全不复存在或被窒息的情形，这是当时商务部拒绝将反补贴适用于苏联、民主德国、波兰以及捷克斯

27、洛伐克出口产品的核心事实。因此，“乔治城钢铁公司案”所确认的商务部的做法，只有在背景事实完全不变或只有微量变化的情况下才产生意义。即，将现今的中国经济与“乔治城钢铁公司案”当时的各国经济情况相比较，如果几乎没有变化，那么，中国所主张的反补贴法不能适用于中国（或“非市场经济国家）的立论，应该能站得住脚。可以推定，只要市场机制完全不复存在的情况发生根本变化（相反，市场机制总体上得到确立），在该国证明补贴的存在就变得有意义，对其适用反补贴法就变得可能。那么，在导致对“非市场经济国家”无法认定补贴的各项因素中，具有决定性意义的事实是什么呢？商务部认为，是价格决定机制，也就是从被调查企业的角度来考虑的交

28、易环境或条件。在几乎百分之百的产品（应该广义地理解这一概念，除产品以外包括所有投入要素）价格被行政权力控制的情况下，企业运营成本与市场供求（决定价格形成的核心因素）处于隔绝状态，无法判断是否存在超过市场条件的利益。综上所述，按照商务部的理论，只要一个国家还没有解除对所有产品的价格控制，就可以以市场机制完全不存在为理由，拒绝对其适用反补贴法。“乔治城钢铁公司案”联邦上诉巡回法院认可了商务部的这一做法。这样，对“非市场经济国家”的反补贴法的适用问题第一次得到司法审查的确认。在遇到与补贴定义规定要求的事实截然相反的情况（市场机制的完全排除）时，通过补贴定义的反向解释，使问题得到了解决。根据该案的先例

29、效果，在主张反补贴法不适用于“非市场经济国家”时，事实情况应该受到严格限制，即前苏联式计划经济体制下，市场机制完全被排除的情况。即使在今天，针对经济体制与“乔治城钢铁公司案”当时的社会主义国家的经济体制完全相同的国家（比如北朝鲜，笔者没有详细考察过）的反补贴申诉，如果美国拒绝适用反补贴法，应该不会受到任何质疑，毫无疑问，“乔治城钢铁公司案”所留下的判例效果会发挥充分的作用。那么，经过30年改革开放后，中国现在的经济体制到底如何呢？没有任何人相信，今天的中国经济，是市场机制完全受到遏制的计划经济。对此，商务部认定认为：“虽然中国现在仍然保留了对重要产品价格的控制和指导，但已经废除了对绝大多数产品

30、的价格控制。” 英文原文：“although price controls and guidance remain on certain essential goods and services in China, the PRC Government has eliminated price controls on most products . . . .” 所以，在“乔治城钢铁公司案”中判断反补贴法是否适用于“非市场经济国家”时，联邦上诉法院所考虑的主要事实因素，对现在的中国经济来讲，已经不具有重要意义。可以说，商务部能够证明在中国存在反补贴法意义上的“利益”以及补贴，即证明在中国存在补

31、贴的大前提已经具备。因为，尽管对部分产品中国政府保留了价格控制，但是大的经济环境已经符合市场经济的要求，但这并不意味着非市场经济的因素（因为政府广泛干扰，市场受到扭曲的部分）已经彻底消失。所以，今天中国援用“乔治城钢铁公司案”的判例来抗辩商务部的对华反补贴调查是错误的，因为在今天的中国，支撑该案的事实基础已经完全消失。中国在应对今后的美国对华反补贴调查时，再提这一问题，不一定有意义。三、美国国会的意图关于反补贴法能否适用于“非市场经济国家”，美国国会立法中没有明确而直接的规定，这也是没有争论余地的事实。中国未能提出与“乔治城钢铁公司案”无关的，能够确认国会意图（认可反补贴法不适用于“非市场经济

32、国家”）的单独的证据。中国采取的做法是，通过证明国会对“乔治城钢铁公司案”判决结果的认可，来证明国会有这方面的意图。 铜版纸终裁备忘录，第17页。例如，中国主张，即使是现在，“乔治城钢铁公司案”仍然保留着其主导性的先例地位，因为该案联邦上诉法院有关反补贴法不适用于“非市场经济国家”的判决得到了国会的认可。中国进一步论证指出，该案以后，尽管遇到几次修改法律的机会，国会均没有通过立法制定出将反补贴法适用于“非市场经济国家”的明确规定，根据法律规定，如果国会为改变司法判例中形成的概念而制定法律，将会明确表示其意图。 非公路用轮胎终裁备忘录，第28页。很显然，为证明国会对“乔治城钢铁公司案”判决结论的

33、认可，中国在援引国会的不作为行为。中国政府首先援引的是美国1988年综合贸易与竞争法，该法虽然对适用于“非市场经济国家”的反倾销规定进行了修改，但未改变反补贴法的基础。根据中国的看法，美国国会已经明确其意图，利用对“非市场经济国家”产品倾销幅度的认定方法，完全能够处理和应对其补贴对市场的扭曲效果（在补贴无法证明的情况下，怎么会出现市场扭曲效果），针对来自“非市场经济国家”的不公平贸易，利用反倾销法来处理，而不是反补贴法。 铜版纸终裁备忘录，第17页。中国援引的另一个法律是，美国1994年的乌拉圭回合协定法，认为尽管该法有多处修改反补贴法的规定，但未对“非市场经济国家”适用反补贴法这一事项做出任

34、何具体规定。 铜版纸终裁备忘录，第17页、非公路用轮胎终裁备忘录，第29页。笔者认为，中国利用美国国会的不作为行为（在“乔治城钢铁公司案”以后没有利用修改反补贴法的机会做出将反补贴法不适用于“非市场经济国家”的明确规定），来论证国会认可“乔治城钢铁公司案”判决结论的做法，缺乏说服力。因为，认可应该是个积极的行为，通过消极的不作为来证明认可，有些勉强。实际上更容易证明的是，国会并没有反对“乔治城钢铁公司案”的判决结论，对此，如果国会持反对态度，应该早就通过立法手段予以明确其意图。因为对一项不接受或反对的法院判决（或行政机关的行为），不采取积极的措施表示反对，最起码会被误认为国会在默认。在美国，一

35、个判例的形成是否必须通过国会的事后承认（比如通过制定明文规定），笔者没有研究过这一问题，不敢轻易下结论（但总觉得不通过立法机关的明文规定或事后认可判例也应该成立，不然怎么叫做判例呢？）。但是笔者确信，决定一个判例的生命力的，不是国会的意图，更关键的是，在法律的基本精神不变的情况下，适用判例的案件所涉及的事实是否与支撑先例的事实相同。关于决定“乔治城钢铁公司案”判决结论的事实和法律，我们在前面已经讨论过，但因为问题很重要，赘述如下。事实就是当时苏联等社会主义国家容不得半点市场机制的绝对计划经济。法律方面就是反映“接受者受益论”的反补贴法规定的补贴的定义。笔者认为，在论证“乔治城钢铁公司案”判决结

36、论的现实意义时，在美国国会没有明确表示反对的情况下，没有必要进一步论证，国会是否认可了该案的判决结论。即使没有国会的认可，“乔治城钢铁公司案”的判例效果依然得以确立。问题在于如何掌握其判例效果的实际范围和限度。更重要的是具体问题具体分析，实事求是地评价每个案件的实际情况。如前所述，即使在今天，如果受商务部反补贴调查的国家的经济体，与案件当时的各国的经济体制完全相同，受调查的国家完全可以援引“乔治城钢铁公司案”的判例，来抗辩和反对商务部对其适用反补贴法，以导致反补贴法无法适用的情况依然存在为理由。 美国认为，在“乔治城钢铁公司案”以后的立法实践过程中，关于“非市场经济国家”的反补贴问题，国会未将

37、特殊条款规定到反补贴法中，这是事实，但这并不表明商务部没有将反补贴法适用于“非市场经济国家”的法律权限，商务部依据所享有的执行反补贴调查的一般权限，足以处理针对“非市场经济国家”的反补贴问题。因为权限已经被赋予，再也没有必要重新认可。在分析上述问题时，不能忽略的一个事实是，左右证明补贴存在的客观情势在朝着与中国的立场相反的方向发展，并在发生质的变化，况且变化的时间跨度已经有20多年。即，从上世纪80年代开始，包括中国在内的苏联式中央计划经济国家在推进经济体制的改革，而不是相反。美国国会应该清楚，反补贴法的根本意图是什么，这一意图主要体现在补贴的定义和反补贴税的定义中。从逻辑上讲，所谓的“非市场

38、经济国家”的改革越彻底，对其适用反补贴法的可能性就越大，国会怎么可能制定一个与决定反补贴法适用的历史发展趋势背道而驰的规则呢？事实上，美国国内产业不满足于没有明文规定的现状，一直在要求国会制定一个将反补贴法适用于“非市场经济国家”的明确规则。与中国的主张相反，美国列举了一大堆法律事实，能够间接证明国会支持和认可反补贴法适用于中国。例如，在相关法律中规定，给商务部拨款以监督中国在WTO所作的承诺以及利用反倾销和反补贴措施应对来自中国的出口。国会在有关法律中还意识到中国加入WTO后要受到其加入议定书和SCM协定的约束，等等。 铜版纸终裁备忘录，第17页。四、商务部行政实践“乔治城钢铁公司案”以来，

39、商务部一贯坚持了其在该案中得到认可的做法，即20余年来拒绝对来自“非市场经济国家”的进口产品进行反补贴调查，一直到对华铜版纸反补贴调查发起为止。 薄壁矩形钢管终裁备忘录，第13页。 这是无可争辩的事实，商务部也完全承认这一事实。问题在于，现在讨论商务部能否对中国这样的“非市场经济国家”适用反补贴法时，商务部一贯坚持下来的行政做法到底具有多大的意义。中国主张，“乔治城钢铁公司案”以后，商务部将该案判决所认可的做法作为指导性先例来适用，所坚持的做法和见解形成了有约束力的先例。 中国政府主要援引的商务部调查：Final Negative Countervailing Duty Determinati

40、on: Oscillating and Ceiling Fans from the Peoples Republic of China, 57 FR 24018 (June 5, 1992); Final Affirmative Countervailing Duty Determination: Sulfanilic Acid from Hungary, 67 FR 60223 (September 25, 2002)根据中国的主张，商务部只要不改变对中国是“非市场经济国家”的认定，应该遵循过去的先例，停止对华反补贴调查。我们在上文的讨论中已经明确，决定“乔治城钢铁公司案”的事实方面的根据是

41、特定的，即当时苏联、波兰等国家的计划经济体制，其特点在于，国家对经济的全面控制，市场机制完全被排除的情况。商务部正是根据当时的实际情况，在参照反补贴法规定的补贴的定义，做出了对“非市场经济国家”不适用反补贴法的裁定。同样，这一裁定得到了联邦巡回上诉法院的认可。法院也是根据案件所涉及的事实和法律规定（补贴的定义），判断商务部裁定的合理性的。在对华反补贴调查中，中国花费了大量精力，论证商务部的行政规则或实践活动是如何肯定了当时被法院认可的做法，以致使该做法获得了实体法上的地位等等。笔者认为，这些议论对论证中国的立场来讲并不重要。我们需要关注的是，将现在的中国经济的实际情况，与上世纪80年代的情况进

42、行一个比较，将会得出一个什么样的结论。现在，在中国绝大多数投入产出的价格是由市场机制来决定的情况下，“国家对经济的全面控制，市场机制完全被排除的情况”已完全不复存在，即商务部拒绝适用反补贴法的事实根据，在今天的中国已经找不到踪影。就算商务部的做法通过国会的认可获得了实体法的地位，其效力也应该受到该做法被法院认可时法院所依据的实际情况的限制，即，只要“国家对经济的全面控制，市场机制完全被排除的情况”还存在，援引商务部的做法是完全没有问题的，相反，在决定或支撑商务部做法的实际情况已不复存在的情况下，商务部的先例将失去意义。所以，在围绕商务部行政实践所展开的争论中，中国能够得到的利益是微乎其微的。五

43、、补贴存在的基本条件从美国对华反补贴调查的一系列原始资料中可以看出，关于反补贴法意义上的补贴存在的基本条件，中美之间存在着严重的分歧和偏差。美国对华反补贴调查所存在的最大问题就是，商务部认定中国仍然是个“非市场经济国家”，与此同时，对中国出口产品又适用反补贴法。对此中国批判认为，这一做法是自相矛盾的。那么矛盾表现在哪里呢？中国反复指出：“商务部认定了在中国价格由市场机制决定并达到了足以证明补贴存在的程度，但同时，又以广泛存在政府干预为理由，否认利用中国国内价格能够证明补贴的存在，商务部违反“两者不可兼得”原则所做出的认定是不合法的。” 薄壁矩形钢管终裁备忘录，第15页，非公路用轮胎终裁备忘录，

44、第29页。英文原文： the Department cannot “lawfully have it both ways” in finding that Chinese prices are sufficiently market-based such that it can measure subsidies, while simultaneously claiming that it cannot use Chinese prices to measure subsidies due to pervasive government influence. 类似说法还有：商务部的主张自相矛盾

45、，因为一边主张中国经济的市场机制发展到了足以认定和证明补贴以及适用反补贴法的程度，同时又主张，中国经济不足以自由到允许在对华反倾销调查中利用中国国内的价格来确定正常价格的程度。如果商务部继续认定中国市场自由到足以允许适用反补贴法，那么，中国经济也应该被认为足以自由到允许在并行展开的反倾销调查中运用市场经济的方法。英文原文：it is paradoxical for the Department to find that the PRC economy is market-oriented enough to permit measurement of subsidies and applica

46、tion of the CVD law, but not liberalized enough to allow normal value to be based on sales or costs in an AD investigation relating to the PRC. if the Department continues to find that the PRC market is liberalized enough to permit the application of the CVD law, then the PRC must also be liberalize

47、d enough to allow the use of market economy methodologies in the parallel AD investigation.根据中国的观点，“在中国价格由市场机制决定并达到了足以证明补贴存在的程度”与“以广泛存在政府干预为理由，否认利用中国国内价格认定补贴的存在”是相互矛盾的两个事实，按照中国的主张，前者的必然结果应该是“不存在政府干预，应该利用国内价格证明补贴的存在”，即前者和后者之间存在必然的因果关系。中国的意图是，如果商务部在认定中国的价格由市场机制决定并达到了足以证明补贴存在的程度，就不应该以政府干预为理由拒绝使用中国国内价格证

48、明补贴的存在。我们来分析一下，对证明补贴的存在来讲，“在中国价格由市场机制决定并达到了足以证明补贴存在的程度”，与“以广泛存在政府干预为理由，否认利用中国国内价格认定补贴的存在”这两种情况的具体内涵，及其在证明补贴时分别所具有的意义。从逻辑上讲，笔者认为，前者所蕴含的意义要远比后者宽泛。当前者成立或存在时，后者不一定必然成立，但是，当前者不存在时，后者必然不成立。“在中国价格由市场机制决定并达到了足以证明补贴存在的程度”是指，在一个国家能够证明反补贴法意义上的补贴存在的最起码的条件和实际情况，这里所讲的决定价格的市场机制的范围，要远远超过某一产业领域或部门，是指整个国家的经济体制或状况，用商务

49、部的话讲，是指几乎所有投入产出以及利润的价格决定机制。从反面来表述就是，一个国家放弃了对绝大多数产品（包括服务金融以及资本价格）价格的政府控制。如果被调查企业或产业处于这样的大环境中，判断该企业通过政府手中接受的财政资助，是否得到了超出市场条件的利益，就有可能或有意义。在这一大环境和大前提下，在判断个别财政资助是否授予超出市场条件的利益时，不能理所当然地推定判断标准（市场）的存在，仍然需要证明该领域（例如贷款、石油、橡胶等）的市场判断标准是否存在。因为，世界上不存在不受任何政府干预的市场经济，即使在大环境和大前提成立的情况（政府放弃或废除绝大多数投入产出的价格控制）下，某些领域市场受政府干预而无法作为判断标准的情况时存在的。但是，与此相比，后者所指的情况就很狭隘。国内价格被否认的情况是指，在大环境和大前提已经成立