电大法学本科毕业论文浅谈无权代理的几个问题.doc

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1、浅谈无权代理的几个问题 目 录一、无权代理的概念和类型3二、狭义的无权代理的构成要件5三、无权代理的法律效果6四、无权代理的民事责任7浅谈无权代理的几个问题 【内容摘要】代理为民法中的重要法律制度。根据代理权之有无，代理可分为有权代理与无权代理。无权代理亦即无代理权之代理，它包括表见代理与狭义无权代理两种情形。本文首先从无权代理的相关概念出发，讲述了无权代理的涵义及其特征。然后对无权代理的法律效果进行分析，并阐述了无权代理的民事责任。【关键词】：无权代理；表见代理；问题；浅谈无权代理的几个问题一、 无权代理的概念和类型（一）无权代理的概念所谓无权代理，就是没有代理权的代理，是指代理人不具有代理

2、权，但以其本人的名义与的第三人进行民事活动的行为。无权代理在现实生活中普遍存在，其具体形式各异，但在本质上都具有着无权代理的构成要件。民法通则第66条对无权代理作出了规定，表现为三种形式：一是没有代理权而为的代理行为。即代理人未经授权而代理他人订立合同。此种情况属于未经被代理人授权的代理。二是超越代理权的行为。即获得了被代理人的授权，但它实施的代理订立合同的行为，不在被代理人的授权范围内。三是代理权终止后的行为。即代理人获得了被代理人的授权，但在代理证书所规定的期限届满后，代理人继续实施代理行为而以代理人的身份订立合同。（二）无权代理的类型无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行

3、为的现象。可见，无权代理并非代理的种类，而只 是徒具代理的表象却因其欠缺代理权而不产生代理效力的行为。 无权代理有广义和狭义之分。广义的包括表见代理和表见代理以外的无权代理。表见代理是指被代理人的行为具有外表授权特征足以使第三人相信行为人具有代理权，而基于此种信赖与其进行民事法律行为，并因法律之规定而产生有权代理法律效果的代理行为。表见代理属于广义的无权代理范畴，因本人与无权代理人之间的关系具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，从而使之发生与有权代理相同的法律效果。设立表见代理制度的出发点在于维护交易安全、保护相对人的利益。合同法第49条明确承认了表见代

4、理制度，该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”具体而言，成立表见代理首先应具备代理的一般表面要件：(1)行为人以本人名义与第三人进行民事行为; (2)行为人具备相应民事行为能力;(3)行为人所从事的行为不得为违法行为。狭义的仅指表见代理以外的无权代理。狭义无权代理为无代理权之代理，其发生原因在于行为人没有代理权。根据民法通则第66条及合同法第48条的规定，狭义无权代理的发生原因具体包括以下情形：(一)自始无代理权。代理权是代理关系发生的基础，严格说来，没有代理权，就没有代理关系的存在。所谓没有代理权，

5、既包括行为人没有法定代理权，也包括没有意定代理权。法定代理权基于法律的直接规定而发生，在民法上主要是指亲权人、监护人享有的代理权。意定代理权是基于被代理人的授权行为所发生的代理权。行为人没有法定代理权或意定代理权，而以本人名义与相对人实施法律行为，是狭义无权代理产生的主要原因。如行为人不具备监护人资格而以法定代理人名义为法律行为，系无法定代理权之代理;行为人没有获得本人授权而自诩为其代理人，或伪造授权证书与相对人为交易的，为欠缺意定代理权之代理。 (二)超越代理权。代理权系本人行为能力的扩张与补充，其行使有一定范围限制，法律禁止越权代理。然而，实际生活中由于本人授权不明、代理人恶意欺诈等原因，

6、代理人超越代理权限的情况并不少见，代理人超出本人授权范围即构成越权代理。超越代理权可分为量的超越和质的超越：超过规定的数量而购买某种产品，称为量的超越;而本应购买某种商品而购买其他商品则属于质的超越。两种情况都构成超越代理权限制范围而行为。行为人超越代理权为法律行为，其超出代理权的部分即为无权代理，若不能充分表见代理之要件，则构成狭义无权代理。(三)代理权消灭。代理权消灭即代理权的丧失，它分为部分消灭和全部消灭两种情形。代理权部分消灭是指代理权的部分丧失，如因本人限缩代理人代理权的内容或范围，可导致被限缩的部分代理权消灭;本人撤回部分代理权，则使被撤回的代理权丧失。与代理权的部分消灭不同，代理

7、权的全部消灭是指代理权的全部丧失，其原因因法定代理与意定代理而异。如收养关系终止、本人民事行为能力的恢复等可导致原有法定代理权消灭。意定代理权可因代理期限届满、代理事项完成以及本人撤回全部代理权等而终止。代理权一旦消灭，代理人即丧失代理权，如继续以本人名义实施行为，将承担无权代理责任。本文主要是对狭义无权代理作为探讨。二、狭义的无权代理的构成要件狭义无权代理为民事行为的一种，其成立除具备行为人、本人(被无权代理人)及相对人之外，尚须具备下列要件：(一)主体具有相应的民事行为能力。民事行为能力，指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。只有具备相应的民

8、事行为能力，民事主体从事的法律行为才能产生法律效力。完全民事行为能力人具有独立的意思能力，自然可以他人的代理人与相对人为法律行为。无民事行为能力人不具有独立实施民事法律行为的资格，其所从事的行为无效，因此不能作为他人的代理人从事代理活动。与无民事行为能力人不同，限制行为能力人具有一定的意思能力，其所从事的民事行为并非当然无效。因此，笔者认为，限制行为能力人在其意思能力范围内，可以代理他人实施一定的法律行为。“限制行为能力人具备部分意思能力，故在其意思能力范围内，可以充当代理人，但对超出其意思范围之外的行为，无权进行代理;同时，鉴于代理行为的效果由被代理人直接承受，故限制行为能力人超出意思表示能

9、力范围实施的代理行为，也不能因限制行为能力人的法定代理人承认而为有效”。民事主体具备相应的行为能力是其从事法律行为的前提条件，无此条件即无所谓代理行为，也就不存在狭义的无权代理。(二)行为人以本人名义实施法律行为。大陆法系代理制度的核心是看“以谁的名义”，只有以被代理人的名义为之，才算代理。我国属传统的大陆法系国家，在确定无权代理人的行为是否构成狭义无权代理时，必须看行为人以谁的名义与相对人为法律行为。如果行为人以自己的名义，则应视为其自己的行为，不能发生代理，由行为人自己承担因此引起的法律后果。只有行为人以本人即被代理人的名义实施法律行为，才能充分代理的表面要件。代理是一种以意思表示为要素的

10、民事行为，事实行为不以意思表示为要素，其效力依法律规定而产生，客观上不可能发生代理。对于违法行为或法律所禁止的行为，本身不具备生效的要件，因而也不可能代理。狭义无权代理从形式上具有“代理”的类似表征，因而必须符合代理的形式要件。(三)行为人欠缺代理权。代理权是代理人从事代理活动的基础，代理人享有代理权，并在代理权限内实施的代理行为为有权代理。狭义无权代理乃无代理权之代理，其最主要的特征为行为人欠缺代理权，包括行为人自始无代理权、超越代理权及代理权消灭三种情形，从而使狭义无权代理有别于有权代理。这是狭义无权代理成立的客观基础。(四)表面上没有令人信其有代理权的合理理由。狭义无权代理与表见代理不同

11、，不存在无权代理人被授予代理权的外表或假象，亦即不存在所谓的“外表授权”。如果存在“外表授权”，如本人出借有代理权证明意义的印鉴，包括业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书等，在客观上使善意无过失的相对人产生合理信赖，应适用表见代理的有关规定，不能发生狭义无权代理。三、无权代理的法律效果根据民法通则第66条和合同法第48条的规定，狭义无权代理的法律效果取决于本人对无权代理行为的态度，因此，狭义的无权代理处于效力待定状态。之所以把无权代理规定为效力待定民事行为，主要是因为无权代理下的被代理人的利益并非总是受到损害的，不排除存在无权代理行为给本人带来利益的情况存在。因此，一概否认其效力不能最大限

12、度保护本人利益。这种不确定状态主要表现为三种可能性：一是被代理人行使追认权，无权代理产生如同有权代理的效果。被代理人行使追认权，有明示和默示两种方式。所谓明示的方式，指被代理人以明确的意思表示对无权代理行为予以承认。所谓默示的方式，是指被代理人虽没有明确表示承认无权代理行为对自己的效力，但以特定的行为，如以履行义务的行为对无权代理行为予以承认;或是被代理人明知他人以自己名义实施民事法律行为，但不作否认表示。二是第三人行使催告权或撤销权。第三人在被代理人行使追认权之前，得向被代理人发出催告，要求其在相当期限内作出是否追认表示。第三人催告被代理人在一定期间内行使追认权的，被代理人应及时行使，不及时

13、行使的，视为拒绝追认。此外，在被代理人追认前，善意第三人有权撤销与行为人所为的意思表示，使无权代理所为的民事法律行为归于自始无效。 三是被代理人未追认，且第三人也不作撤销其与无权代理人所谓行为的意思表示，则该无权代理行为不对被代理人发生效力，而是由无权代理的行为人自行承担责任。四、无权代理的民事责任通常狭义无权代理未获本人追认则对本人不生效力，本人不负责任，相对人可迳向无权代理人主张权利或要求赔偿。但无权代理并非全无是处，相对人或本人也并非当然受法律保护。当今市场行情瞬息万变，交易机会多而易失，若代理人或相对人每待本人授权而为行为恐已错失良机，且尽早达成交易也常为各方所愿，为提高效率和保障交易

14、，无权代理在现实中常有发生。无权代理未获本人追认使代理之合同行为不生效力，这往往也并非无权代理人一人之过，本人和相对人的行为若有不当，根据立法经济效益和权责统一的用意，二者亦需分担甚至自负损害之责任。首先，从本人来说，若本人对此无权代理确为不知而又不属表见代理的情形则无权代理人向相对人承担责任无疑。若本人知道此无权代理而未作否认表示，依民法通则第66条第一款第三句，应视为本人同意，则无权代理人可免于对相对人的责任。若事后本人拒不承认此合同当发生本人与相对人间的违约责任问题，而此时本人可否以内部关系向无权代理人追偿?本文认为依照立法用意已将本人之“未作否认表示”视作“同意”则实已授权予原无权代理

15、人，代理之行为已然有权，不存在内部损害赔偿问题，本人须自负其责。立法此举乃在于保障交易提高效率。本人明知或应当知道而不作否认表示则视作承认，若内心确为承认自是当然，若内心并非承认而为此行为则是怠于关注自身权利，亦应承担不利的法律后果。另外还有授权委托书授权不明的情况，民法通则第65条第三款规定此时本人须与代理人负连带责任，此亦出于保障交易提高效率之考虑。前曾有人认为知情之本人未作否认表示和授权委托不明是表见代理的适用，本文以为此观点恐有不妥。一则二者皆着眼于单独的事实(本人之不作为和委托书之状况)，未言及此事实的效果是否足使他人产生合理之信赖，而前后又并非当然的逻辑或情理;二则如梁慧星先生所言

16、，此二种情况的立法本意基于本人之“有过错”，与合同法第49条之表见代理侧重无权代理行为之外观和相对人之合理信赖是不同的。其次，从相对人来说，若其基于代理人之外观有足可信赖之理由而为交易则构成表见代理，此不赘述。于无权代理情形相对人有善意(不知情)、非善意(知情)及此善意、非善意有无过失等诸问题。立法例上有以相对人非因过失而不知为要件的，如德日民法。本文认为无权代理的认定若以无过失为要件对相对人稍显苛刻(现实中为求快速达成交易相对方是较少亦步亦趋的细心审查代理人的身份的，小额交易尤其如此)相对人花较多精力审查代理人的资格也会增加交易成本，不符合经济效益的初旨;又则审判实践中过失与善意常难同存，法

17、官如何知道相对人是否为善意?相对人之善意虽字面为个别标准(基于此相对人)，法官认定却无非是就惯常之情形推断之，此推断前提必然有是否过失的因素，这样看来善意与过失亦有复指之嫌;再则，善意而无过失的标准与表见代理之合理信赖均以通常标准推断，实践中恐有重叠，不利于理论与实践的互动。进言之，本文以为，无权代理的认定以现时之善意为要件较妥。善意的标准相对较为客观，善意伴以轻微过失亦应认为善意，善意而有重大过失者较可推定为非善意，亦无存在之余地，此宜为法官自由裁量的范围而非法律行为定性之要件，推定的善意(应当不知)亦可适用在合理范围内也可降低法院审查的难度。其实我国现行法在相对人的权利的规定中已经体现了对

18、善意标准的倚重：民法通则第66条第四款就非善意相对人与无权代理人对他人之损失负连带责任予以规定;合同法第47条第二款有“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利”，此所谓“善意相对人”当然包括善意却对此善意有过失的相对人。不仅如此，本文还认为非善意相对人无权就自己损失向无权代理人主张赔偿，相对人非为善意即已知对方为无权代理，因其既已明知则对交易之风险应同有预期，法律若将其与善意不作区分仍将责任全盘交给无权代理人则显然有失公平。至于无权代理人为有预谋之故意或其它情形，可以欺诈、侵权等民法制度为补救，相对人亦不蒙不白之损失。最后，对于无权代理人。其关键是无权代理行为未获本人追认时无权代理人所负损害赔

19、偿的范围问题。无权代理人之民事责任可有对本人和对相对人两个方面。由于代理行为未获本人追认，无权代理人与本人之间根本不存在委托合同关系，无权代理之行为系侵权行为，本人因之所受损失应归入侵权法调整，一般以全部赔偿为原则。对于无权代理人对相对人的责任，民法通则第66条第一款第二句规定无权代理的后果“由行为人负责”，学界多认为此系无过失责任，目的在补救相对人损失和保障交易安全。对于履行不能时的损失赔偿范围，我国法律言之不详，学界亦有不同见解。有人主张无权代理之合同未获本人追认即不生效力，此乃缔约过失责任，而缔约过失责任应以信赖利益为限，即此损害赔偿的范围为信赖利益。本文认为此观点未必尽然，无权代理常使

20、代理之合同不生效力，所生之责任一般为缔约过失责任，但缔约过失责任应否以信赖利益的赔偿为限颇可考究。先看看国外的做法：美国作为判例法国家，没有可全资参考的缔约过失概念体系，但于类似情形一般适用其商法典重述第90条所谓“允诺禁止反言”规则，这一规则适用较为繁杂，一般来说它要求以实现“正义”和不致产生不公平为标准，“反言方”须对相对人因其信赖所付出之努力给与补偿或者支付相当合同缔结成功并实际履行所获利益的金钱补偿，这一规则较为灵活，给与法官极大的裁量权，适用的后一情形已似于大陆法系违约责任之履行利益的赔偿。再看德国，作为缔约过失概念的肇始国，其实早在著名的亚麻地毡案*中德国法官就已突破信赖利益的限制

21、而将赔偿范围扩展到了固有利益，学者称之为侵权法向合同法的渗透。在无权代理的具体情境中，无权代理人若非为善意(明知其无权代理)，则一开始就是三者中唯一的信息优势方，相对人甚至本人概不知情，他们的利益赖于无权代理人之“任意”，于此情形适当的扩展无权代理的赔偿范围至固有利益甚至履行利益并不可谓苛刻。同样的理由，无权代理人若为善意当不适用此扩展范围，此时为鼓励交易赔偿范围宜以信赖利益为基础兼采履行利益限制、合理预见等规则较妥。综上所述，本文将通过对无权代理的理论分析，阐明无权代理的内涵与外延，对狭义无权代理制度的价值意义有个更加清晰的认识。同时还对无权代理的法律效果及其责任作以重点加以分析，以期增强对实际工作的指导意义。 【参考文献】1、王利明等著民法新论上册，中国政法出版社1999年版。2、王利明等著合同法新论总则，中国政法出版社2000年版。3、王家福主编民法债权，法律出版社1999年版。4、张俊祥主编民法学原理，法律出版社1999年版