法律论文我国传统婚约制度及其近代转型.doc

《法律论文我国传统婚约制度及其近代转型.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法律论文我国传统婚约制度及其近代转型.doc（5页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、我国传统婚约制度及其近代转型 我国传统婚约制度及其近代转型是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，我国传统婚约制度及其近代转型是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，我国传统婚约制度及其近代转型的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。摘要：我国传统婚约制度呈现出婚约的订立主体是双方尊长、婚约是成婚的必经程序、婚约必须符合成婚的实质要件、婚约具有强制履行力、婚约与财礼相伴相随等基本特征。在向近代迈进的过程中。虽然

2、存在着历史的局限性，但实现了较为成功的制度转型：婚约订立主体逐渐由尊长向当事人转变；婚约的阶段独立性和形式自由性得到不断发展；婚约效力逐步弱化；新型婚约纠纷解决机制逐步建立等等。正确看待传统婚约制度的近代转型，对于克服我国目前婚约制度的缺失，对于构建完善的婚约制度具有重要的历史借鉴价值。 关键词：婚约；近代化；转型；启示 中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：10040544(2009)12010504 我国婚约文明源远流长，在累世传承中都最大限度地保留着固有文化的传统因子，保留着先民情感的原始风情，集中体现着民族特色与国情民风。在清末、民国时期法制近代化的过程中，基于西方近代法

3、律理论与原则并结合原有传统，实现了较为成功的转型。研究我国传统婚约制度及其近代转型，既是出于对其发展演化轨迹、规律的了解和尊重，更是为当代构建新型婚约制度提供历史镜鉴。 一、我国传统婚约制度的立法概况及基本特征 (一)我国传统婚约制度的立法概况 我国素有注重婚约的传统。据史料记载：上古男女无别，太吴始设嫁娶，以俪皮为礼，正姓氏，通媒妁，以重人伦之本，而民始不渎。进入奴隶社会后，统治者将源自原始氏族组织的各种礼仪习俗系统化、制度化并不断发展，而其中一个非常重要的方面就是关于婚约的内容从未间断、日益完善。不论所谓的五礼、六礼还是九礼，皆包括婚礼在内。西周时期的婚姻六礼更是对从订立婚约到成婚的全过程

4、进行了详细的规定。婚礼不仅由此达到了当时的完备状态，赢得了万世之始的美誉，也对后世产生了深远的影响。 随着后来习惯法向成文法的发展以及法律儒家化所导致的礼法融合，原来关于婚约的礼仪规则开始不断向成文法律领域渗透。有关婚约的成文立法也相应产生。这样，调整和规范婚约的法的渊源就有了礼仪规则、成文立法和儒学经典等多种形式。我国成文法中最早关于婚约方面的正式立法应当属于九章律，它开启了后市户婚律的先河。到了唐代，有关婚约的立法及实践已涉及到婚约的成立与生效、婚约的内容与形式、婚约的效力与解除等内容，形成了比较完备的封建婚约制度，不仅成为后世宋、元、明、清诸朝婚约立法的范本，而且对近邻国家和地区的有关立

5、法也有相当的影响。 (二)我国传统婚约制度的基本特征 透过上述关于婚约的各种法律形式，可以清晰地看到我国传统婚约制度具有如下基本特征。 1婚约的订立主体是双方尊长 在传统观念中，男女两性的结合并非当事人的个人私事，而只不过是宗族联姻或政治结盟的媒介或载体而已。同时，男女婚姻还承载着家族薪火相传的神圣使命。故礼记·昏义日：昏礼者，将合二姓之好；上以事宗庙，而下以继后世也，故君子重之。这就决定了婚约的订立主体主要是双方尊长而不是男女当事人本人。对此，历代的有关文献中都有明确而一致的要求。当然，在强调尊长主婚权的同时，有时也存在着一些酌量的变通。如，唐代规定：诸卑幼在外，尊长后为订婚，

6、而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者。从尊长。违者，杖一百。另外，与尊长主婚权相联系的是，主婚尊长通常须承担相应的责任。如唐律规定：诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。若期亲尊长主婚者，主婚为首。男女为从。余亲主婚者，事由主婚，主婚为首，男女为从；事由男女，男女为首，主婚为从。 2婚约是成婚的必经程序 在传统婚姻制度中，订立婚约是后续成婚的必经程序。早在西周时期，即将订婚到结婚的全过程区分为六大步骤，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期和亲迎。其中，前四步骤即为订婚程序，纳征即宣告亲事已定。到了宋代，始将问名并入纳采内，请期合在纳征内，形成纳采、纳吉、纳征和亲迎四礼，从而将六礼简化。元世祖至元

7、八年，经礼部议定，都省批准婚礼7条，即从议婚开始至婚成回拜共7个过程。除议婚、纳采、纳币、亲迎外，增加以下三个礼仪过程：即妇见姑舅。第二日清晨，新娘拜见公婆，次见诸尊长。庙见。男家主人与新郎新娘入拜祖宗祠堂。婿见妇之父母。第四日，女婿回见岳父母，次见妇家诸尊长。至此，整个婚姻缔结的全过程才始告完成，即明媒正娶取得合法地位。明清两代基本承袭了这一程式。 3婚约必须符合成婚的实质要件 既然婚约是双方以将来成婚为目的的事先约定，因而婚约的订立及其内容就必须符合成婚实质要件的要求。所谓成婚的实质要件是指法律规定的关于结婚必须符合的条件。它主要包括：主婚权人主婚；主婚人合意；不违反成婚的禁止性规定等等。

8、对此，我国传统法向来有明确的要求。如在成婚的禁止性规定方面，唐代就有禁止同姓为婚和亲属为婚、禁止良贱为婚、禁娶逃亡妇女为妻妾、监临官禁娶监临女等内容，直到清代仍有类似的规定。这些内容同样是订立婚约时应当遵守的。 4婚约具有强制履行力 婚约一旦订立。就必须履行。否则，将会给双方带来一系列否定性评价和法律责任。如唐宋时期的法律规定：请许嫁女。已报婚书及有私约而辄悔者，杖六十。虽无许婚之书，但受聘财，亦是。若更许他人者，杖一百；已成者，徒一年半。后娶者知情，减一等。女追归前夫，前夫不娶，还聘财，后夫婚如法。也就是说，对于通过婚书或虽无婚书但收受聘财而订立婚约的女方而言，如果悔婚，将视情形追究相应的责

9、任：一是单纯悔婚者，要承担杖责六十的责任；二是悔婚后又与他人订立婚约者，要处以杖责一百的处罚(对于一、二情形，婚仍如约，笔者注)；三是悔婚后又与他人成婚者，处以徒刑一年半的处罚。同时，对于迎娶已与他人订婚的女子为妻的男方，如果知道该女子已先于自己与他人订婚情形的，也要处以减一等即徒刑一年的处罚；女子追归前夫，若前夫不娶，女方须退还聘财。其与后夫的婚姻关系始为合法。另一方面，唐宋律对悔婚的男方的处理明显要轻得多，仅为聘财不追。可见，唐宋婚约的强制力主要是针对女方而言的。 元朝关于婚约强制力的法律精神未变，但处罚变轻。女方悔婚者笞三十七，更许他人者笞四十七，已成婚者笞五十七。明清时期对于违反婚约的

10、处罚规定轻于唐宋而重于元。大明律规定：辄悔者，笞五十。虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。若再许他人，未成婚者，杖七十，已成婚者，杖八十。后定婚者，知情，与同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼，女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔者，罪亦如之，不追财礼。大清律的规定也大抵如此。可见，明清律还增加了对男方悔婚的处罚，这也体现了婚姻立法的进步。总括上述规定，可以看出，我国近代确立的因婚约无效、解除或被撤销而产生的纠纷的处置规则主要包括以下几个方面的内容：第一，返还财产。除返还聘财外，还应返 我国传统婚约制度及其近代转型是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，我国传统

11、婚约制度及其近代转型是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，我国传统婚约制度及其近代转型的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。还相互的赠与物。第二，过错赔偿。因己方的过错或不符合法定解除条件的情况下解除婚约，应向无过错的对方承担赔偿责任。第三，赔偿范围不限于物质性损害，还包括精神损害的物质赔偿问题。 三、对我国传统婚约制度近代转型的评价 应当说，在经历了二十多年由草案到正式立法的演化变迁后，我国传统婚约制度的近代转型总体上是

12、比较成功的，上述四个方面的内容就代表了此次制度转型的主流和积极成果。但另一方面，也应看到，转型之后的婚约制度，其传统痕迹依然明显：定婚年龄偏低、定婚过程中尊长意志仍然经常充斥其间、与婚约相伴相随的财礼问题依然如故等等就是明证，而且，这些做法一直延续到当今我国台湾地区的婚姻立法。笔者认为，对于积极成果，我们自然应当倍加珍视，但更重要的还在于该如何客观、理性地看待这些封建性遗留，这比简单地肯定有关的积极成果更有意义，因为，这不仅关乎到对我国传统婚约制度近代转型的科学评价问题，更关乎到对我国整个法制近代化的态度和当代镜鉴的大问题。 在过去一个相当长的时期里，我们对传统法制特别是清末民国时期的近代法制

13、往往批判有余而肯定不足。在诸多批判方面，其中很重要的一点就是封建性。正是对于封建的过度批判及对其中糟粕性因素认识上的无限放大，使得我们拒绝传统、拒绝吸纳、借鉴。实际上，传统并不一定就意味着落后、封建和近代时期遗留下来的制度并不一定都是糟粕，恰恰相反，过去的做法中尚有不少值得当今借鉴和传承的内容。但遗憾的是，我们并没有清楚地意识到这一点。随着1949年2月由王明起草的中共中央关于废除国民党六法全书及建立解放区新的司法原则的指示出台后，我国就走上了与传统决裂的道路，导致了新中国以来的一些制度，实际上已割断了自己的两根脐带，一根是中国传统法文化的脐带。另一根是大陆法系的脐带。割断了脐带以后，又未能完

14、全自主独立地生长和发育……。一种兼采西方法制文明精华和中国法律传统精华的新的法制体系并未产生，这就是我国法制今天面临的尴尬。就婚约制度来说，除了未成年人保护法第15条规定：父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约外。已没有相关的系统规定。取而代之的是婚姻法中婚姻自由、男女平等、禁止包办、买卖婚姻和禁止借婚姻索取财物等原则规定，而最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)确立的彩礼退还规则更是在割裂传统的道路上走得更远。即其第10条规定：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应

15、当予以支持：(一)双方未办理结婚登记手续的；(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。笔者并不否认婚姻法倡导新型婚姻家庭观念的必要性，也理解司法解释出于落实婚姻法的原则规定、彻底解决彩礼陋习的初衷，但问题是我国目前还不具备全面落实这些规定的社会条件，婚姻法长期对此只做原则规定而没有可操作性的细则恐怕也是基于这一考虑，况且解释的规定也并没有做到公平合理。由于缺乏传统文化的支撑、脱离国情民风，这些规定难以得到民众的认同而显得苍白无力。 只要对世界范围内法制近代化乃至现代化的历史稍加考察，就不难发现这样一

16、种现象：凡涉及婚姻家庭或者说亲属伦常领域的法制，其进化大都显得异常缓慢，表现出对传统、对封建的无限眷恋，而其他领域的法制进步则要轻松许多。这种法制进步的不同步性实质上反映了法律进步的某种基本规律。对此，朱勇先生曾明确指出：……构建人类社会的制度，以理性的设计和运行为基础；随着社会的演进和发展，其理性的成分愈发加重。在以理性为主旋律的近现代社会之中，惟独家庭成为情感的绿洲，保持着些许非理性的设计，保留着些许人类情感的原始风情。在社会变革过程中，家庭领域始终是制度理性需要占领但又难以攻克的最后一个堡垒。……无论是法律制度的渐进式演变、革命性变

17、革，还是移植式引进。婚姻、家庭、继承制度都最大限度地保留本国文化中的传统因子，并展示其保守性、稳定性。 就我国而言，由于有着几千年的固有文化传统，这种传统的巨大历史惯性决定了以婚约制度为代表的整个亲属伦常法制不可能在近代去封建的道路上走得更远。另外，我国法制的近代转型是在内外交困、矛盾丛生、各方面条件并不完全具备的环境下进行的，加上受到前述法律进步的基本规律的影响，某些封建因素的留存实属正常。两相对比，我国传统婚约制度近代转型的积极成果更显得难能可贵，从中寻求借鉴，构建完善的、体现传统风情又适合发展需要的婚约制度，才是解决问题的根本正途，毕竟，即便是封建性的糟粕，其消除也需假以时日，而绝不可在

18、条件不具备的情况下盲目突进。 总之，我们在评价传统婚约制度的近代转型时理应少一些责备、多一些包容。只有这样，才利于培养我们对于传统法的情感，才利于我们从法的过去寻求得失、汲取营养，才能使当代法制根植于传统土壤而根深叶茂，逐步健全。其他参考文献Baker, Sheridan. The Practical Stylist. 6th ed. New York: Harper & Row, 1985.Flesch, Rudolf. The Art of Plain Talk. New York: Harper & Brothers, 1946.Gowers, Ernest. The Complete

19、Plain Words. London: Penguin Books, 1987.Snell-Hornby, Mary. Translation Studies: An Integrated Approach. Amsterdam: John Benjamins, 1987.Hu, Zhuanglin. 胡壮麟, 语言学教程 M. 北京: 北京大学出版社, 2006.Jespersen, Otto. The Philosophy of Grammar. London: Routledge, 1951.Leech, Geoffrey, and Jan Svartvik. A Communicat

20、ive Grammar of English. London: Longman, 1974.Li, Qingxue, and Peng Jianwu. 李庆学、彭建武, 英汉翻译理论与技巧 M. 北京: 北京航空航天大学出版社, 2009.Lian, Shuneng. 连淑能, 英汉对比研究 M. 北京: 高等教育出版社, 1993.Ma, Huijuan, and Miao Ju. 马会娟、苗菊, 当代西方翻译理论选读 M. 北京: 外语教学与研究出版社, 2009.Newmark, Peter. Approaches to Translation. London: Pergmon P, 1

21、981.Quirk, Randolph, et al. A Grammar of Contemporary English. London: Longman, 1973.Wang, Li. 王力, 中国语法理论 M. 济南: 山东教育出版社, 1984.Xu, Jianping. 许建平, 英汉互译实践与技巧 M. 北京: 清华大学出版社, 2003.Yan, Qigang. 严启刚, 英语翻译教程 M. 天津: 南开大学出版社, 2001.Zandvoort, R. W. A Handbook of English Grammar. London: Longmans, 1957.Zhong, Shukong. 钟述孔, 英汉翻译手册 M. 北京: 商务印书馆, 1983.Zhou, Zhipei. 周志培, 汉英对比与翻译中的转换 M. 上海: 华东理工大学出版社, 2003.