公证遗嘱的效力确认.doc

《公证遗嘱的效力确认.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《公证遗嘱的效力确认.doc（11页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、题 目 公证遗嘱的效力确认 姓 名 专 业 法律 准考证号码 070110112548 指 导 教 师 公证遗嘱的效力确认摘要：近年来随着社会财富的增长，人们收入水平的提高，在保证生活质量的同时，仍有一定的财富剩余，有的甚至十分庞大。在去世之后如何处理这些财富问题成为财产所有者在有生之年需要考虑的一个问题，因此在生前立一份遗嘱安排好身后事越来越得到人们的青睐。目前我国的遗嘱公证实践和立法仍存在一些问题，有的最终导致遗嘱人的愿望无法实现。所以要完善公证遗嘱立法，切实维护公证市场秩序，保证公证遗嘱目的的实现。关键词：公证遗嘱；继承；程序；效力确认遗嘱一说源于罗马法 罗马法大约起源于公元前7世纪前后

2、的古代罗马王政时代，一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，它既包括自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，以及皇帝的命令，元老院的告示，成文法和一些习惯法在内。，在古罗马十二铜表法中已有遗嘱方面的规定，至公元前二百年，遗嘱在罗马已为普通人所使用。凡于生前处理死后事务的意思表示均为遗嘱，实质上只是保障家财不致分散而归于继承人掌握的手段，其含义较现代民法上的意义广得多。现代各国法上的遗嘱已成为个人生前对自己的财产作出死后安排的手段。从我国的司法实践看，自中华人民共和国成立以来，一直承认和保护遗嘱继承权。我国继承法贯彻个人利益与社会利益相结合的原则，一方面承认遗嘱自由，另一方面也对遗嘱的效力予以一定的

3、限制，即只有真实、合法的遗嘱才是有效的遗嘱。这有利于充分保护和尊重公民对自己私有财产的处分的权利，从而达到充分保护公民个人财产的所有权，并且尊重公民生前对自己财产的遗嘱处分，也更有利于稳定社会主义的家庭关系，促进家庭成员间的和睦团结。遗嘱公证是公证业务中常见的事项之一，是公证机关按照法律规定的形式（程序），对遗嘱经过审查后，出具公证法律文书，以确认其真实性、合法性的一种公证活动。公证遗嘱方式是设立遗嘱的方式中最严格的一种，更能保障遗嘱人的意思表示的真实性，处理纠纷也更可靠。一、确认遗嘱的真实性、合法性（一）遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示我国继承法第27条第2款规定，遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思

4、，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效；伪造的遗嘱无效；遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。也就是说，遗嘱人的意思表示是在独立自主的、不受任何干涉的、充分体现其内心意愿的情况下作出的。如遗嘱人生前变更其遗嘱，只要是其真实意思表示就可以认定遗嘱的真实性；相反，伪造的遗嘱、遗嘱被篡改的部分因不是依遗嘱人本意作出的，因而不具真实性。公证遗嘱必须反映立遗嘱人的真实意思表示公证遗嘱由于其权威性，更应该反映出立遗嘱人的真实意思表示。立遗嘱人更是出于对国家公证人员的信任才选择对遗嘱进行公证。所谓真实，是指遗嘱人的意思表示是在毫无外来压力下，或无他人故意制造假象迷惑下作出的。出于遗嘱人之口或出于遗嘱之手的遗嘱不一定是遗嘱人的

5、真实意思。因此公证员在审查遗嘱内容时，一是应必须要求受益人回避，其他当事人也应该离开，由公证员两人在场单独与遗嘱人进行谈话，并作笔录，启发遗嘱人讲真话。二是遗嘱内容应要求遗嘱人自己写。公证人员应详细向遗嘱人说明遗嘱需注意什么事项。如遗嘱人不识字，可由公证员代为执笔，但必须要有另一公证人员在场。公证确认遗嘱的效力也就是公证确定遗嘱的真实性、合法性。作为民事法律行为的遗嘱，必须以产生一定的财产转移关系为目的，所以遗嘱必须具有真实性、合法性。（二）遗嘱人具备遗嘱能力遗嘱能力是指公民依法享有的以设立遗嘱方式依法自由处分自己财产的资格，亦即遗嘱人的行为能力。我国继承法中未明确规定公民的遗嘱能力，但该法第

6、22条第2款规定，无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。换句话说，只有完全行为能力人所立遗嘱才为有效遗嘱。按照我国民法通则2民法通则制定于1986年（1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过），1987年1月1日起施行。共9章，156条。规定，十八周岁以上的公民是成年人，为完全民事行为能力人；十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人；十周岁以下的未成年人是无民事行为能力人；不能辨认自己行为的精神病人，不能完全辨认自己行为的精神病人，经利害关系人申请，经人民法院宣告为无民事行为能力人、限制民事行为能力人。那么如何确定被宣告为无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人，在其病

7、愈后而未经撤销宣告无民事行为能力或限制民事行为能力的判决前所立的遗嘱是否有效；盲、聋、哑人又有无遗嘱能力； 依本人的观点，对精神病人或患有间歇性精神病人在神志清醒时所立遗嘱，经严格审查确属代表了本人真实意思的，也应承认其具有法律效力，但应以医疗机构的权威性结论为准。而对于盲、聋、哑人，我们不能否认这些人有遗嘱能力，只是因为这些人患有生理上的疾病，为其正确表达自己的意愿带来困难，所以应为这些人设立遗嘱提供方便，对其遗嘱则从设立的可能性判别真假。在遗嘱能力的确定上，罗马法规定，虽立遗嘱时有遗嘱能力，其后如发生无遗嘱能力的事由，则遗嘱失其效力。我国的相关规定3最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继

8、承法若干问题的意见第41条有明确规定。：“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”据此我们可以得出这样的结论，遗嘱能力以立遗嘱时为准。所以遗嘱人应在其所立遗嘱书中注明立遗嘱的时间，以确定其遗嘱能力。 （三）遗嘱人所处分的财产为其本人所有的合法财产且真实存在遗嘱人的合法财产包括4 中华人民共和国继承法第3条的规定。：1、公民的收入；2、公民的房屋、储蓄和生活用品；3、公民的林木、牲畜和家禽；4、公民的文物、图书资料；5、法律允许公民所有的生产资料；6、公民的著作权、专利权中的

9、财产权利；7、公民的其他合法财产。那么，公民所拥有的除著作权、专利权以外的其他知识产权中的财产权利是否可以作为遗产呢？人身权中的名称权又能否作为遗产呢？回答是肯定的，依据民法通则的规定，知识产权还包括商标权、发现权、发明权及其他科技成果权，这些权利中的财产权同样可作为遗产。名称权依民法通则规定，是一种人身权利，与姓名权不同之处在于它为法人、个人合伙、个体工商户所享有，并可以转让。法人、个人合伙、个体工商户的名称与其商业信用密切相关，是一种无形财产，因此，也应当被允许作为遗产。只有遗嘱人自己所拥有的合法财产，遗嘱人才有权处分。对不是遗嘱人个人所有的共有财产、家庭共同财产等，遗嘱人只能处分其自己所

10、拥有的份额，并且，遗嘱应当为法定继承人中未成年人或无劳动能力人保留必要的遗产份额5 依照最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第37 条、第45 条的规定。（四）遗嘱内容合法遗嘱的内容主要有以下几个方面：1、遗嘱人对财产的处置、安排；2、遗嘱人对遗嘱继承人或受遗赠人附加的义务；3、指定遗嘱执行人；4.、其他事项。这里需要注意的是，对于缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人应保留必要的财产份额。遗嘱没有对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额的，不能全部有效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分

11、，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定6依照最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第37条的规定。（五）遗嘱的形式合乎法律要求合法的遗嘱形式共有5种：1、公证遗嘱；2、自书遗嘱，由遗嘱人亲笔书写，应签名并注明年、月、日；3、代书遗嘱，由他人代笔书写，注明年、月、日，为了保证代笔人书写的遗嘱确实是遗嘱人真实意思表示，减少纠纷，所以必须有两个以上的见证人在场见证，且代书人、其他在场见证人和遗嘱人都必须在代书遗嘱上签名、盖章。4、录音遗嘱，即由录音机录制下来的遗嘱人口授的遗嘱。这种形式较口头遗嘱可靠，但录音带易

12、被剪辑伪造。因此，以录音形式成立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证，以证明遗嘱的真实性7中华人民共和国继承法第17条规定。5、口头遗嘱，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱8中华人民共和国继承法第17条第5款规定。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。上述五种遗嘱形式中，自书、代书、录音、口头遗嘱不得撤销、变更公证遗嘱，且以公证遗嘱真实性最强，效力最高。公证证明遗嘱有两种方式，一种是遗嘱人在公证员面前口述遗嘱，由公证员记录的方式；另一种是遗嘱人将已订立的自书、代书、录音等形式的遗嘱申请办理公证。另外，公证员还要排除法律规

13、定的遗嘱继承人不得继承的情形：如杀害、虐待、遗弃被继承人等情形。确认继承人是否履行了继承开始后应当履行的对其他继承人的通知义务。二、遗嘱有效所具备的条件（一）公证遗嘱必须符合遗嘱公证的程序要件公证遗嘱的程序要件主要指在遗嘱公证的过程中，公证处从事的公证行为要完整、真实、合法，没有明显瑕疵。我国的遗嘱公证细则9中华人民共和国司法部令第 57 号 遗嘱公证细则已经2000年3月1日司法部部长办会议通过，现予发布施行。中对遗嘱公证的程序要件作出了明确规定。如遗嘱公证细则第12条规定，公证人员询问遗嘱人，除见证人、翻译人员外，其他人员一般不得在场。公证人员应当按照公证程序规则10 公证程序规则已经20

14、06年5月10日司法部部务会议审议通过，现予发布，自2006年7月1日起施行。第24条的规定制作谈话笔录。谈话笔录应该着重记录下列内容：（1）遗嘱人的身体状况、精神状况；遗嘱人系老年人、间歇性精神病人、危重伤病人的，还应当记录其对事物的识别、反应能力。（2）遗嘱人家庭状况，包括其配偶、子女、父母与其共同生活人员的基本情况。（3）遗嘱人所处分财产的情况，是否属于遗嘱人个人所有，以前是否曾以遗嘱或者遗赠抚养协议等方式进行过处分，有无已设立担保、已被查封、扣押等限制所有权的情况。（4）遗嘱人所提供的遗嘱或者遗嘱草稿的形成时间、地点和过程，是自书还是代书，是否本人的真实意愿，有无修改、补充，对遗产的处

15、分是否附有条件；代书人的情况，遗嘱或者遗嘱草稿上的签名、高涨或者手印是否其本人所为。（5）遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的，应当详细记录其处分遗产的意思表示。（6）是否制定遗嘱执行人及遗嘱执行人的基本情况。（7）公证人员认为应当询问的其他内容。谈话笔录应当当场向遗嘱人宣读或者由遗嘱人阅读，遗嘱人无异议后，遗嘱人、公证人员、见证人应当在笔录上签名。 另外，遗嘱公证卷宗应当列为密卷保存，遗嘱人死亡后，转为普通卷保存 11 根据我国继承法及遗嘱公证细则第21条的规定。公证遗嘱生效前，遗嘱卷宗不得对外借阅，公证人员也不得对外透露遗嘱内容。因此保密原则是遗嘱公证的重要组成部分。（二）公证遗嘱要排除合理的怀

16、疑除了公证遗嘱需要立遗嘱人意思表示真实、公证程序合法外，公证遗嘱应当排除合理的怀疑，即公证遗嘱不是继承人与公证处恶意串通制造的，否则公证遗嘱只是继承人与公证处共同牟利的工具，尤其是在立遗嘱人年老体弱的情况下。我国民法通则第58条明确规定：而已串通损害国家、集体或第三人利益的民事行为无效。待添加的隐藏文字内容3三、公证证明遗嘱的生效确认程序 （一）公证人员在办理遗嘱公证时的基本程序1、公证人员接到当事人申办遗嘱公证的请求时，要请当事人出具身份证明（户口本、身份证等）、财产证明（如房产证、存折等） ，以确认申请人的身份真实性（即亲自前来要求办理） 、处分财产的真实性。核准无误后，抄录或影印存卷备查

17、。当事人亲自前来的，可在公证处办理，如当事人因病或其他特殊原因不能到公证处申办时，由公证处决定派两名公证人员前往所在地，当场办证。2、重点审查遗嘱书的内容是否合法、遗嘱人是否有行为能力，如发现遗嘱不真实或内容不合法或遗嘱人无行为能力的，应拒绝公证，即否定遗嘱的效力。属于自书、代书、录音等形式的遗嘱的，还要审查其形式是否符合法律规定，如见证人非两人以上或见证人虽为两人但其中的一人或两人与继承人或受遗赠人有利害关系，这样的遗嘱即为形式不合法的遗嘱，不能予以公证。3、谈话询问当事人有关情况，以确认遗嘱人行为能力及遗嘱书内容、形式是否合法。首先，应当询问当事人的基本情况（即姓名、性别、出生年月日、职业

18、、住址等） ，当事人办遗嘱公证的原因及目的，以便从中确定当事人的神志、思维，其是否有设立遗嘱的行为能力，其所立遗嘱是否是在受胁迫、欺骗的情况下所为。其次，要求当事人讲明其家庭成员状况，遗嘱所处分的财产状况（来源及取得方式）及如何处分。从中可使公证人员了解家庭成员中有无缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，遗嘱所处分的财产是否为夫妻共同财产或家庭成员共有财产或与他人共有财产。明确这些后，公证人员应向当事人讲明，遗嘱所处分的财产为个人所有的合法财产，如为共有应先析产后公证，并为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人留有一定的份额。依当事人所述与其所立遗嘱书对照（指非自书的情况），看遗嘱书有无他人伪造、篡

19、改的情况。第三，询问当事人对遗嘱书有无修改、补充或拒绝修改的意思表示，以确认遗嘱书为遗嘱人的真实意思表示。4、公证人员在谈话询问完毕后制作谈话笔录并向当事人宣读，认为无异后，由遗嘱人签名、盖章、存卷备查。5、完成上述工作后，当场监督当事人在自书或代。书的遗嘱书上签名、盖章。完全符合出证条件的，在全部手续完成后，报批出具公证书，最终完成对遗嘱效力的确定。 （二）公证人员在公证征询操作需要较高的执业水平1、要求公证员会履行告知义务： 要让遗嘱受益人明白， 通知其他继承人是遗嘱继承人的法定义务，对自己有好处，从而积极配合公证员提供邮寄线索。同时也要明确书面告知遗嘱受益人，如果提供的地址有误， 造成通

20、知错误或不能， 要承担的法律后果。2、要求公证员会写通知函： 不能让其他被通知的法定继承人误以为公证员对是否有最后遗嘱的征询是向他们征求是否同意遗嘱内容， 因此在征询函的表述上需要专业水平。3、要求公证员会处理反对意见。实务中处理的难点不在于找不到其他继承人或其他继承人不回复， 而在于其他继承人根据通知函提出对遗嘱的异议后，公证员如何处理和应对。有的公证员一遇到当事人提出反对意见，就认为发生纠纷了，公证处不便介入了，就终止公证，让当事人去法院诉讼。而遗嘱继承人反过来又不服， 认为遗嘱公证书没问题为什么不给办？ 老人生前办遗嘱公证就是为了防止家庭纠纷，现在还得去诉讼，办遗嘱公证书有什么用？ 从而

21、又产生新的投诉。实际情况不宜一刀切，还是要根据不同情况采取不同措施， 简单处理不利于矛盾的化解 （三）公证人员应有效的处理反对意见在履行遗嘱生效确认过程中， 继承人会提出各种各样的理由和反对意见，或者曲解征询函的内容。有的怀疑遗嘱的内容不是立遗嘱人的真实意愿，有的不认可遗嘱上立遗嘱人的签字， 有的抓住立遗嘱人在遗嘱中表述上的口误对立遗嘱人的行为能力提出质疑， 有的则以立遗嘱时公证员没有收集到有关财产证明主张撤销遗嘱等。目前遇到的遗嘱异议主要有两类：一是对公证遗嘱设立的真实性、合法性（如认为立遗嘱人没有行为能力、签字不真实，内容不是真实意思表示等等）提出质疑，对于此种情况，公证员应做好笔录并给予

22、正面答复。如异议人坚持意见，应正式启动遗嘱复查程序， 转交复查人员对争议遗嘱公证卷宗进行复查，针对复查申请人提出的要求，有针对性的化解，不能化解的，给当事人以正式书面答复，并根据有关公证复查投诉规定，给予当事人60天的投诉期。除非当事人在申诉期内向公证处明确表示了放弃申诉，否则要在申诉期满，确认当事人没有提起申诉后，才可继续办理遗嘱继承公证。复查书面通知和复查决定要送达公证员并附业务卷内。通过遗嘱公证复查程序解决继承人在遗嘱继承中对遗嘱的争议是在实践中摸索出来的操作经验：第一，是如果经复查程序发现当事人提交的证明材料足以推翻遗嘱公证书，或公证确有错误的，由于遗嘱中所涉及财产并未实际发生转移，公

23、证处可以在未造成任何实际损害后果前及时撤销错误的遗嘱公证书，保障实际权利人的利益不被损害；第二，是如果经复查公证处认为遗嘱公证书没有问题， 当事人不能提交相关证明材料或提供的证明材料不能推翻公证书， 只是为了个人利益在拖延办证或发泄不满情绪的，公证机构可以直接做出维持决定，维护有效遗嘱应当被执行的尊严， 防止遗嘱受益人的利益因其他利害关系人的恶意而受到损害。第三，因现在公证机构在办理遗嘱公证时， 为防止纠纷通常注意采用录音、录像等多种现场记录手段，在继承人对遗嘱的真实性或立遗嘱人行为能力提出质疑时， 公证机构往往能通过强有力的现场证据消除继承人的疑虑，化解可能引发的继承纠纷和遗嘱缠诉。虽然复查

24、程序给公证机构带来了更多的工作压力，但对于履行好遗嘱确认程序，减少诉讼纠纷、保障家庭财产的顺利移转是有积极意义的。另一类是对遗嘱能否生效提出异议，如认为立遗嘱人无权处分财产或处分的财产产权有瑕疵，或主张对处分财产的债权等， 这类问题只能在公证员办理继承公证时解决。一般分两种情况处理：一是当事人提出异议且进行举证或到法院起诉立案， 公证机构凭立案通知有关相反证据，终止办理继承公证，告知遗嘱继承人可持此终止通知到法院以继承纠纷起诉。另一种情况是异议人只主张异议但不举证也不起诉的，公证员在进行有关核实和调解后，书面答复异议人，出具继承公证书。对此类问题的解决由于是对遗嘱是否能够生效的确认， 不涉及对遗嘱设立行为是否合法的判定，因此不必通过复查程序，而是由继承公证的承办公证员根据实务情况进行调解和处理。参考文献：1孙晓龙：公证告知义务之理性分析J.中国公证,2009,102魏小军：我国四法域遗嘱方式立法比较研究，政法学刊2007,13陈宏榕：公证制度的若干问题的探讨J.引进与咨询,2003,54吴涛：公证证明与诉讼证明的差异，中国公证2004，85阎建明：浅议公证机构的形式审查与实质审查（上），中国公证2009,46其坤,有为：遗嘱公证细则几个问题的思考J.中国司法,2009,6