【word】 公司登记机关撤销公司登记法律问题研究.doc

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1、公司登记机关撤销公司登记法律问题研究201111市场主体准入公司登记机关撤销公司登记法律问题研究根据行政许可法第六十九条规定,公司登记机关可以依法撤销违法作出的公司登记行为.根据公司法第一百九十九条规定,对虚报注册资本,提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记.情节严重的,公司登记机关可依法撤销公司登记.公司登记管理条例第六十八条和第六十九条也有类似的规定.目前.公司登记机关依职权撤销公司登记行为日益增多.如何正确理解撤销公司登记行为的法律属性,法律适用和法律程序等问题,需要进一步探讨.一,撤销公司登记行为的法律属性公司登记机关撤销公司登记是一种行政上的撤销行为.行政上的撤销行

2、为,是指行政机关根据行政公定力的作用,对时有效成立的行政行为的效力以存在瑕疵为由而在事后予以消灭.峨国有些法律规范将行政上的撤销行为规定为一种行政处罚,也有些法律规范将其规定为一种内部纠错措施.撤销行政许可既可能是行政机关的行政处罚行为.也可能是行政机关的行政许可监督行为.但是,对于行政机关而言,行政撤销行为的法律属性是一个至关重要的问题.必须予以明确.这是因为,不同法律属性的具体行政行为,可能适用完全不同的行政程序.因此,撤销公司登记的法律属性问题,同样是公司登记机关不得不严肃正视的挑战性问题.(一)撤销公司登记法律属性的不同观点对于撤销公司登记的法律属性问题,学术界和实口李孝猛务界主要存在

3、三种不同的观点.一是”行政处罚”说.即认为撤销公司登记是一种行政处罚行为.主要理由:一是公司法第一百九十九条规定,对虚报注册资本,提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的违法行为,情节轻微或者一般的,公司登记机关应当作出罚款的行政处罚;对于情节严重的,公司登记机关应当撤销公司登记或者吊销营业执照.从法律条文的逻辑关系来理解,一般或者轻微情节的违法行为,公司登记机关作出罚款的行政处罚:情节严重的违法行为,公司登记机关应当撤销公司登记或者吊销营业执照.因此,撤销公司登记的法律属性当然与罚款或者吊销营业执照的法律属性一样,同属于行政处罚的种类.二是对于已经取得相关资格的违法行为人来

4、说,取消其相关资格或者权利,实际上就是剥夺其从事某种活动的权利,当然具有明显的制裁性,因而应当被认为是一种行政处罚.行政许可法第六十九条所规定的“被许可人以欺骗,贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销”中的”撤销”,是指将已经取得行政许可的当事人的权利予以剥夺.因此应当被视为一种行政处罚.基于同样理由,公司法第一百九十九条所规定的”撤销公司登记”,其获得公司登记的前提不具有合法性,实质上是没有法律依据而存在的公司主体,但是客观上此类组织已经通过一定的法定程序获得公司登记.因此,撤销公司登记应当属于一种行政处罚.二是”行政处理”说,即认为撤销公司登记是一种(13)室井力:13本现代行政法,

5、吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第105页.赵晓光,王学政:中华人民共和国公司登记管理条例释义,中国市场出版社2006年版,第217-218页.耿家财:浅析提交虚假材料取得公司登记行为的处罚种类,中国工商报)32009年1O月1313.王跃龙:”撤销公司登记”与”吊销营业执照”的适用辨析,法学2009年第6期.十团工商管理轩宽09市场主体准入201111行政处理行为.主要理由:一是行政处罚法第八条所明确列举的行政处罚种类中,只有警告,罚款,没收违法所得,没收非法财物,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证,暂扣或者吊销营业执照和行政拘留,并不包括撤销公司登记.二是公司登记是一种行政许可行为,

6、撤销公司登记其实就是撤销行政许可的一种情形.但是,行政许可法关于撤销行政许可的内容,并未规定在”法律责任”一章,而是规定在”监督检查”一章.此种立法安排表明,撤销行政许可和撤销公司登记均不是行政处罚的种类,而是公司登记机关对违法,不当的公司登记进行监督和纠正的一种行政处理措施.三是”具体分析”说,即认为撤销公司登记在不同法律规范中具有不同法律属性,故需要分析具体的法律规范予以确定.根据不同的确定标准,”具体分析”说又有三种不同观点:第一种观点是根据惩戒性原则来确定,认为具有惩戒性的撤销公司登记,属于行政处罚行为;不具有惩戒性的撤销公司登记,属于行政处理措施.第二种观点是根据主观过错原则来确定,

7、认为行政相对人具有主观过错而被撤销公司登记,属于行政处罚行为:公司登记机关具有主观过错而被撤销公司登记,则属于行政处理措施.三种观点是根据撤销的对象进行确定,认为撤销公司设立登记是对公司主体资格的撤销,具有惩戒性,属于一种行政处罚;撤销公司变更登记和注销登记是对公司登记机关登记行为的撤销.具有纠错性,属于一种行政处理措施.由此可见,由于公司法和公司登记管理条例立法上的不周密.使得撤销公司登记的法律属性不是很明确.导致理论上和实践中存在诸多纷争.唯有通过多维度的观察和辨析.才可能发现假象背后存在的真相.(二)撤销公司登记与行政处罚的区别撤销公司登记和行政处罚均是行政机关依职权作出的具体行政行为.

8、从行政行为的效力来看,撤销公司登记能够否定和消灭公司登记行为的法律效力.由于公司登记是一种授益行政行为.因此一旦公司登记行为被撤销,公司登记行为的法律效力不复存在,其所授予行政相对人的利益亦随之消灭.也就是说,对行政相对人而言,撤销公司登记就意味着因公司登记而取得的利益不再享有.在此种意义上,撤销公司登记好像剥夺了行政相对人的某种利益,具有惩戒性和制裁性,似与行政处罚的本质属性相同.但是,撤销公司登记并非行政处罚种类,其法律属性与行政处罚根本不同.一是适用原因不同.适用撤销公司登记的原因是公司登记机关作出的公司登记行为违法.换言之,就是公司登记机关违法作出了公司登记行为,才依法予以撤销.但是,

9、导致公司登记行为违法的原因多样,既可能是行政相对人违法所致,也可能是公司登记机关自身违法所致.还可能是行政相对人和公司登记机关双方都违法所致.如,行政相对人存在虚报注册资本,提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的情形.以及公司登记机关超越法定职权,对不属于自身登记职权范围内的公司申请予以核准登记的情形,都可能导致公司登记行为违法.适用行政处罚的原因是行政相对人存在违法行为,而不存在公司登记机关违法的原因.如果行政相对人不存在违法行为,公司登记机关就无权对行政相对人实施行政处罚,否则就是滥用行政职权.二是适用目的不同.撤销公司登记,是公司登记机关为纠正存在瑕疵或者违法的公司登

10、记行为的一种具体行政行为.撤销公司登记通过否定公司登记行为的法律效力,使得公司登记行为自始无效,从而达到终结违法的公司登记行为失范状态的目的.行政处罚是行政机关对违反行政法律规范的行政相对人实行制裁的具体行政行为.珩政处罚通过取消,限制违王明定,王宁:撤销公司登记是性质处罚吗?,中国工商报)2007年11月24日;阮传胜,李金刚:行政纠错行为的法律思考,云南大学(法学版)2002年第1期.钟民:浅议撤销公司登记几个问题,工商行政管)2005年第4期.于建春,尚春旺:如何认识撤销登记的效力和性质,中国工商报)2009年10月13Et.李孝猛:行政许可撤销行为的法律属性,华东政法学院)2005年第

11、3期.汪永清:行政处罚运作原理,中国政法大学1994年版,第14页.10十周工商管理轩完201111市场主体准入法行政相对人的某种资格,剥夺某种权益或者实施某种申诫等制裁手段,使其人身权或者财产权受到一定的损失.达到维护行政管理秩序的目的.三是适用对象不同.撤销公司登记适用的对象是作出违法公司登记行为的公司登记机关,直接针对的是公司登记机关实施的公司登记行为.行政处罚适用的对象只能是违反行政法律规范的行政相对人,直接针对的是行政相对人的各种法律上的利益.从权利的角度说,行政处罚是行政机关对违法行为人的人身权或者财产权合法地给予损害;从义务的角度说,行政处罚是行政机关在违法行为人不履行法定义务的

12、情况下,使之承担第二次义务.四是法律后果不同.撤销公司登记和行政处罚均会对行政相对人的权利义务产生重大影响.但是,行政处罚的法律后果是.行政相对人必须为自己的违法行为承担相应的法律后果,故必然受到行政机关的惩戒和制裁.撤销公司登记的法律后果是,公司登记机关所作出的违法公司登记行为自始无效,因此公司登记机关必须纠正违法的公司登记行为,并依法承担行政赔偿责任.当然,否定公司登记行为的法律效力,可能影响到公司登记行为所授益的利害关系人的利益.但此种不利影响只能是间接性而非直接性的.(三)撤销公司登记与吊销营业执照的区别根据公司法第一百九十九条的规定,对虚报注册资本,提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐

13、瞒重要事实取得公司登记,情节严重的,公司登记机关应当撤销公司登记或者吊销营业执照.那么,撤销公司登记与吊销营业执照是否相同?什么时候适用撤销公司登记.什么时候又适用吊销营业执照?其实,撤销公司登记与吊销营业执照在不少方面存在诸多相似之处.例如,从法律效果来看,撤销公司登记和吊销营业执照均会导致公司丧失经营资格,在清算后办理注销登记手续,最终公司的法人资格被消灭,在法律上的市场主体地位视为不再存在.但是,吊销营业执照是行政处罚的种类,其法律性质上属于行政处罚.因此,撤销公司登记与吊销营业执照存在本应松年:当代中国行政法,中国方正出版社2005年版,第838页.李孝猛:见前注.质上的区别.一是适用

14、的前提不同.撤销公司登记适用的前提是公司登记机关作出的公司登记行为违法,且不论公司登记行为违法的原因是行政相对人还是公司登记机关所引起.吊销营业执照适用的前提是行政相对人存在违法行为.换言之,公司登记机关在主观上存在过错,导致公司登记行为违法的,公司登记机关也应撤销公司登记.在这种情况下,就无法解释公司登记机关的撤销行为属于吊销营业执照的处罚.二是法律后果不同.在适用撤销公司设立登记时,公司设立自始无效,失去法人资格和经营资格,公司在法律上亦就视为不再存在,各种法律关系回复到公司设立之前的状态;适用吊销营业执照时,公司自吊销营业执照之日起失去经营资格,但是法人资格自始一直存在,仍然可以自己的名

15、义从事与公司清算有关的活动.在撤销变更登记时,公司变更登记自始无效,公司的法人资格和经营资格依旧正常存在,但是各种法律关系回复到公司变更登记之前的状态;适用吊销营业执照的.公司自吊销营业执照之日起失去经营资格,必须依法进行清算活动,并办理注销登记.在撤销公司注销登记时,公司从死亡状态恢复到存在状态,法律上回复到公司注销登记之前的状态,重新具有法人资格和经营资格;而适用吊销营业执照时,公司从生存状态变为死亡状态,且失去经营资格,直至依法清算并办理注销登记.撤销公司登记的法律属性应该是相同的.即使行政处罚能解释撤销设立登记,也很难解释撤销注销登记.(四)撤销公司登记属行政纠错措施公司登记机关撤销自

16、己作出的公司登记行为,是由于该公司登记行为在成立时存在瑕疵或者有违法情形.公司登记行为的瑕疵或者违法情形的原因可能是公司登记机关的行为本身所致,也可能是行政相对人的不正当手段或者其他违法手段所致,还可能是公司登记机关和行政相对人双方的违法行为所致.因此.撤销公司登记在本质上是公司登记机关自我纠错的措施和自我改正的手段,而不是公司登记机关对行十周工商管理轩宽11市场主体准入201111政相对人实施行政处罚的措施和手段.从法律后果而言.撤销公司登记直接否定的首先是公司登记行为的法律效力,其次才间接影响到行政相对人和利害关系人的权利义务.二,撤销公司登记行为的法律适用(一)公司法第一百九十九条规定的

17、适用公司登记机关依据公司法第一百九十九条和行政许可法第六十九条的规定,均可依法撤销公司登记.尽管它们都是行政纠错措施,但公司登记机关却不能毫无选择地随意适用.有实务界的学者认为,就撤销公司登记而言,公司法与行政许可法是特别法与一般法的关系.因此应当遵循特别法优于一般法,特别法未作规定时适用一般法规定的原则.据此,行政许可法对撤销行政许可的规定,原则上适用于撤销公司登记的情形.公司法对撤销公司登记有特殊规定的,适用公司法规定.但是,对撤销公司登记行为的法律适用.不仅要从特别法与一般法的适用规则来判断,还要充分考虑公司法与行政许可法在适用前提和条件等各方面的不同.否则,不仅可能严重损害行政相对人合

18、法权益,而且可能导致撤销公司登记行为本身被撤销.笔者认为,对纯粹因公司登记机关自身过错导致公司登记行为违法而应当予以撤销的情形应当适用行政许可法第六十九条的规定.根据行政许可法规定,由于公司登记机关自身过错而违法作出准予公司登记决定的主要情形有:一是公司登记机关工作人员滥用职权,玩忽职守作出准予公司登记决定的.二是超越法定职权作出准予公司登记决定的:违反法定程序作出公司登记决定的.三是对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予公司登记的四是其他违法作出公司登记决定的.上述情形中.如果纯粹因为公司登记机关及其工作人员的主观过错而行政相对人不存在主观过错,公司登记机关违法作出核准登记决定的,就

19、不能适用公司法第一百九十九条规定撤销公司登记,而应当适用行政许可法第六十九条第一款规定.主要理由是,适用公司法第一百九十九条规定的前提条件,是行政相对人存在违法行为:虚报注册资本,提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记,且情节严重.如果行政相对人不存在上述违法行为,就不能适用公司法第一百九十九条的规定.因此,尽管公司法相对于行政许可法是特殊法和新的法,但是由于公司法没有对公司登记机关自身过错而违法作出核准决定如何进行处理作出特殊规定,因而只能适用行政许可法第六十九条的规定.同时,纯粹因为公司登记机关违法作出核准登记决定的.应当由公司登记机关承担相应的法律责任,即如果撤销违法的

20、公司登记行为,公司登记机关就应当基于信赖利益保护原则依法对行政相对人进行赔偿.(二)行政许可法第六十九条规定的适用公司法第一百九十九条和行政许可法第六十九条第二款,均对受欺诈公司登记行为的处理作出明确规定.但是,如果纯粹因行政相对人采取欺诈等手段致使公司登记机关陷于错误而作出违法的公司登记决定,就应当适用公司法第一百九十九条规定.主要有两个理由:一是从法律适用原则来看,公司法第一百九十九条规定较之行政许可法第六十九条第二款规定,是特别法与一般法的关系.因此应当优先适用公司法第一百九十九条规定.二是行政许可法第六十九条规定,行政相对人采取欺诈,贿赂等不正当手段取得公司登记的.不管情节严重与否.均

21、应当予以撤销.但是,公司法第一百九十九条规定增加了撤销公司登记的限制性条件”情节严重”.也就是说,如果行政相对人违法情节不严重,公司登记机关应当依法作出罚款的行政处罚,而不能撤销公司登记.这说明对行政相对人以欺骗,贿赂等不正当手段取得的公司登记.公司登记机关不能根据李孝猛:见前注.郑智敏:浅论撤销公司登记的适用,载中国工商管理研究,2004年第12期;吴恒友:撤销行政许可与行政许可撤销程序,载中国工商管理研究)2005年第7期.张春生,李飞:中华人民共和国行政许可法释义,法律出版社2003年版,第226227页.12十团工7li管理轩宽201111市场主体准入行政许可法第六十九条第二款”应当”

22、的规定一概予以撤销,而是要受到作为特别法的公司法所规定的”情节严重”因素的限制.同时,这也要求公司登记机关在撤销公司登记时.应当取得行政相对人违法行为”情节严重”的证据.如果撤销公司登记可能对公共利益造成重大损害的,即使行政相对人违法情节严重,也不能适用公司法第一百九十九条规定撤销公司登记,而应当适用行政许可法第六十九条第三款的规定,同时可适用公司法第一百九十九条规定对行政相对人实施罚款的行政处罚.(三)混合过错时的法律适用对因公司登记机关和行政相对人双方过错导致公司登记行为违法而应当予以撤销的,原则上应当适用行政许可法第六十九条规定.行政许可法第六十九条第一款,第二款其实已经区别公司登记机关

23、和行政相对人双方过错导致公司登记决定违法的情形.因此,适用行政许可法第六十九条的规定不存在问题.公司法第一百九十九条没有对混合过错的情形作出明确规定,但是公司登记机关仍然应当依法适用上述规定.笔者认为,由于公司法相对于行政许可法是特别法.因此只要行政相对人虚报注册资本,提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记.并且违法情节严重的,公司登记机关就可适用公司法第一百九十九条规定撤销公司登记,而不论公司登记机关本身的错误是否可能导致公司登记违法.主要理由是,公司登记机关依法履行公司登记的义务并不免除行政相对人如实申报注册资本和提交申请文件的义务,因此公司登记机关违法并不当然免除行政相

24、对人违法的法律责任.公司登记机关违法作出公司登记的法律责任,可通过其他法定方式予以追究.例如,行政处分,行政赔偿等方式.同时,由于公司法第一百九十九条的规定只是适用于”虚报注册资本,提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的”情形,因此对不属于上述情形的则仍应当适用行政许可法第六十九条的规定.三,撤销公司登记行为的法律程序公司登记机关适用公司法第一百九十九条的规定和行政许可法第六十九条的规定撤销公司登记的具体操作程序,我国法律,法规和规章均尚未作明确的规定.尽管撤销公司登记是公司登记机关的自我纠错措施.但是对行政相对人和利害关系人乃至社会公众的利益影响甚大.所以,公司登记撤销程

25、序既要体现公开,公平和公正原则,又要体现效率原则,还要体现可操作性.具体操作程序的步骤如下:第一步是提起程序.公司登记机关既可以依职权启动公司登记撤销程序,又可以申请启动公司登记撤销程序.但是,因所涉利益复杂,所以提起公司登记撤销程序务求慎重.由于撤销公司登记并非处罚,故无需立案,可要求申请人或经办人填写撤销行政许可审批表,填写拟撤销公司登记的内容和原因,经公司登记机关负责人批准后,即可正式启动公司登记撤销程序.第二步是调查和合议审查程序.公司登记机关登记注册部门负责组织调查,并根据调查结果会同各有关部门合议审查.合议审查后,决定是否需要启动公司登记撤销程序和对内部工作人员责任追究程序.同时,

26、还需解决适用行政许可法或者公司法的问题.第三步是听证程序.为避免不必要的行政讼诉,保护行政相对人及利害关系人的合法权益,公司登记机关进入公司登记撤销程序后.均应当组织听证.听证程序中,行政相对人和利害关系人有充分表达自己意见,提出于己有利证据的机会,从而防止工作人员主观臆断,滥用职权,以有助于查明案件事实,正确适用法律.防止违法撤销公司登记行为.司法审查实践中.对于撤销公司登记而未组织听证的,法院将撤销公司登记机关的撤销登记行为.第四步是决定和送达程序.撤销公司登记的决定,须经公司登记机关负责人批准.撤销公司登记的,应当作出书面决定,且应当在正式作出行政决定之前张占忠,颜辉:试论对撤销公司登记

27、等具体行政行为的司法审查,行政法学研究2ooo年第1期;章志远:行政撤销权法律控制研究政治与法律2003年第5期.十团工商管理轩宽13市场主体准入201111告知行政相对人相关事实,理由和依据.根据行政许可法规定,利害关系人亦可提出撤销公司登记申请,而一旦申请受理,利害关系人和公司登记机关之间就形成特定的法律关系.公司登记机关对利害关系人所作行为亦有可能引起行政复议或诉讼.故需特别规定公司登记机关对利害关系人所应履行的告知义务.在作出撤销与否的决定之后,还应依法送达申请人,行政相对人及其他利害关系人.第五步是收缴证件和公告程序.撤销公司登记的主要目的在于纠错,体现社会公信力,消除违法或无效的公

28、司登记对社会的不利影响,因此应当公告撤销公司登记决定.同时,需要收缴已发放的营业执照.难以收缴的,可公告宣布作废.四,撤销公司登记行为的法律后果从行政法理论上说,对在成立时具有违法情形或瑕疵的公司登记行为,公司登记机关均可予以撤销.同无效公司的登记行为一样,被撤销的公司登记行为被视为自始不具有法律效力,当事人之间权利与义务关系恢复到该公司登记行为作出以前的状态.对撤销公司登记行为前已发生的法律效果,也应作出相应的处理.因此,在法律,法规和规章没有规定撤销公司登记行为的效力从撤销之时消灭的情况下,公司登记行为一旦被撤销,即被视为自始无效.具体说来:第一,撤销公司设立登记,从根本上否认了公司的民事

29、主体资格的合法性,被撤销登记的公司的民事主体资格归于消灭.各种法律关系自动回复到公司设立前的状态.利害关系人可以依据民事法律规定处理权利义务关系.第二,撤销公司变更登记,不涉及公司的民事主体资格.而只涉及公司登记事项.一旦公司变更登记被撤销的.公司的各种法律关系自动回复到变更登记前的状态.利害关系人可以依据民事法律规定处理权利义务关系.第三,撤销公司注销登记,与撤销公司设立登记一样.涉及公司的民事主体资格.公司登记机关审查核准公司注销登记申请后,公司从法律上就归于消灭,视为不再存在.但是,一旦公司登记机关的注销登记行为被撤销,公司的法人主体资格和经营资格得以回复到公司注销登记之前,法律上又视为

30、存在;公司的各种法律关系自动恢复到公司注销登记前的状态.同样,利害关系人可以依据民事法律规定诉求自己的法律权利,同时承担自己的法律义务.当然,上述情况只是一般情况.在例外情况下,行政法理论也承认某些公司登记违法行为因撤销而嗣后无效,即撤销并不具有溯及既往的效力.此种意义上的撤销公司登记是正常撤销而致无效的例外情况.对法律效力的否定等同于废止而发生的失效.如果撤销公司登记前的客观情势已经发生重大变化.无法恢复到原始状态,客观事实造成公司登记不能撤销,或者尽管被撤销,但是其法律效力不是自始无效而是嗣后无效.例如,公司股东变更登记中,公司变更的登记前的自然人股东已经死亡或者法人股东已经注销.撤销公司

31、登记客观上不能回复到变更登记之前的状态.因此,撤销公司登记的效力在特殊情况下.与自始无效的法律效力不同.撤销公司登记对行政相对人甚至第三人的利益影响甚巨.如果仅因公司在设立过程中存在某些瑕疵就撤销公司登记,剥夺其法人资格,就会产生重大影响,甚至危及社会经济的稳定,更有可能侵害公司诸多债权人的合法权益.鉴于此,法治发达国家的公司立法中,一般都规定十分严格的剥夺公司主体资格的要件,而且在否认公司法人主体资格的程序中.都必须接受事实原则,禁反言原则,商法外观主义,社会公众的信赖利益,善意保护制度等诸多限制,最终有权宣告公司设立无效的机构和程序也被规定为法院民事诉讼中的公司设立无效之诉.各国对待公司瑕

32、疵设立问题的态度是非常谨慎的,不到万不得已.绝不轻易否定公司的存在.在我国公司登记立法中.确定公司登记机关经由行政程序撤销瑕疵设立的公司登张兴祥:中国行政许可法的理论和实务,北京大-/kl版社2003年版,第253页.安建:中华人民共和国公司法释义,法律出版社2005年版,第280页.郭海云,袁玮:论有限责任公司工商登记行政案件的合法性审查,行政执法与行政审判,法律出版社2005年版,第5358页.乔欣:公司纠纷的司法救济,法律出版社2007年版,第130页.14十团工商管理轩宽201111市场主体准入记制度,将足以导致撤销公司登记的瑕疵设立严重程度交由公司登记机关自由裁量.行政许可法实施后,

33、公司登记机关又普遍将公司设立登记作为行政许可行为,适用行政许可法第六十九条第二款的规定,以撤销许可的程序撤销公司登记,从而回避了公司法中作为撤销公司登记前提的”情节严重”的裁判与裁量.在公司登记实践中,只要公司登记存在申报不实等情形.公司登记机关即可作出撤销公司登记的决定,导致通过行政权否定已经成立公司法人资格的情形屡见不鲜,几乎不受到任何限制,从而引发大量撤销公司登记的行政争议.对此,有法官评论认为,公司登记机关对于撤销公司设立登记应当不能无度和滥用,罚款乃至吊销营业执照的行政处罚有时足以能够实现惩戒之目的.因此,公司登记机关在撤销公司登记的态度上,必须慎之又慎.在方法上,公司登记机关既要全

34、面考虑法律规范的适用,又要综合考量各方利益的平衡.唯有如此,公司登记机关才能保证撤销公司登记行为本身不被撤销,从而避免”一错再错”的尴尬局面.同时,由于行政许可法,公司法,公司登记管理条例和企业登记程序规定对撤销公司登记程序的规定过于原则.因此诸多操作性的问题尚未解决.例如,申请人提出撤销登记的申请有没有时限,能否对1O年甚至20年之前的公司登记提出申请;公司设立登记之后,发生多次变更登记的,能否撤销其中的一次;公司变更登记涉及多个事项的,能否撤销其中的一部分;公司变更登记已经过多次变更,是否可以撤销其中的一次变更登记;对无法撤销的公司登记情形,应当如何进行处理;公司登记机关撤销公司设立登记之

35、后,公司此前与第三人形成的民事法律关系,劳动法律关系是否仍然有效等等.上述种种问题,均需在今后的公司登记立法中予以明确规定.五,公司登记撤销程序的制度构建进一步完善现行公司登记撤销程序,虽然涉及公司登记机关的内部工作程序.但更多的是公司登记方面的立法问题.作为公司登记机关,应当立足公司登记审查工作实践,根据公司登记的公示性特点,按照撤销公司登记慎重和撤销程序要细化的思路进行制度设计,最大程度实现公平,公正和高效的行政管理目标.(一)建立瑕疵公司登记行为的补正制度行政行为的补正是指行政机关为维护公共利益,追求行政效率.对于违法的行政行为并不必然地通过撤销手段进行纠正,而是在一定条件下,通过一定的

36、措施来消除行政行为的违法性,使其转变为合法的行政行为.行政行为的补正制度在各国行政程序法中称谓不一.德国和我国台湾地区行政程序法称之为”补正”,葡萄牙和我国澳门地区行政程序法称之为”纠正”,Et本行政学者称之为”治愈”.不管其称谓如何不同,但是其含义是,对程序或者形式违法且情节轻微的行政行为,通过事后补正剔除其违法性,使之成为合法的行政行为.公司法所体现的”不撤销为原则,撤销为例外”的精神,符合现代公司法律制度的发展方向,有利于社会交易安全的保护.应当在公司登记撤销程序的立法中采纳.如何确定”撤销为例外”中的”例外”情形呢?笔者认为,当所撤销的公司登记行为能为行政相对人带来利益时.则应充分权衡

37、所撤销之利益与行政相对人之利益.当行政相对人之利益大于撤销之利益时,则应保护行政相对人出于对公司登记行为的信赖而已得到的利益甚至可能得到的利益.传统的行政法理论认为,撤销应溯及既往失去效力,废止始往后失去效力.但近来行政法之发展以为违法行政处分的撤销并不一定要溯及既往,亦得往后失去效力,尤其为保护相对人之信赖与维护公益.常须排除其应溯及既往效力.此时,撤销的效力不溯及既往,也是法的安定性的要求.具有瑕疵的公司登记行为,是违反公司法,公司登记管理条例等法律,法规和规章的具体行政行为.公司法人人格的维持并没有使公司违法行为合法化.因此,基于信赖利益保护原则,应当在维护公霍震宇:行政登记与司法审查,

38、法律出版社2010年版,第258-259页.林莉红,孔繁华:论违法行政行为,河南省政法管理干部学院)2000年第5期.十翻工7管理轩宽15市场主体准入201111司法人人格的同时,建立瑕疵公司登记行为的补正制度.公司登记机关在认定瑕疵公司登记行为之后.对于能够通过责令改正消除公司登记瑕疵的,一般不宜作出撤销决定,而是应当给当事人一定的补正期间,允许当事人采用合法的手段消除瑕疵.通过建立瑕疵公司登记行为的补正制度,消除公司在设立过程中的瑕疵;只有无法补正的,才考虑作出撤销决定.(二)明确公司登记撤销登记的除斥期间法定除斥期间的设立,是维护法律秩序安定性的具体表现.通过设立法定除斥期间,一方面可以

39、约束公司登记机关不能随意撤销公司登记;另一方面也可以督促利害关系人及时主张权利,以有效维护法律关系的稳定公司登记审查工作实践中,存在行政相对人因股东之间的纠纷或者为规避法律义务,而要求撤销设立登记的情况.例如股东为逃避公司债务而以设立登记虚假签名为由要求撤销设立登记,在多年之后利用原来公司登记行为存在瑕疵为由,要求公司登记机关予以撤销.但是,由于事隔多年,很多证据已经灭失,而且经过多年经营活动,公司形成的法律关系也纷繁复杂.相对已经比较确定.如果允许公司登记机关在任何时候都可以撤销公司登记,或者赋予当事人或者利害关系人在任何时候均有申请撤销公司登记的权利,那么公司登记行为所创设的权利义务法律关

40、系将长期处于不确定状态,使得相对人的法律地位长期处于不安定的状态,使得社会经济关系始终处于不稳定状态.第三人的权利时时面临被剥夺的危险.这对第三人或者相关利害关系人而言是不公平的.对于违法的公司登记,公司登记机关有权随时予以撤销.但是,考虑到行政行为作出之后即刻产生行政法效力,对相对人和其他人均有约束力.因此,为了避免使相对人的法律地位长期处于不安状态.公司登记机关应当在一定期限内撤销违法的公司登记行为.按照德国行政程序法第四十八条第四项的规定:行政机关知道有构成撤销理由的事实后,应当在1年内予以撤销.当事人请求损害赔偿,也应当于行政机关告知后1年内提出.如果违法行政行为是由于当事人的欺诈,胁

41、迫或者贿赂作出的,行政机关撤销行政行为不受1年期限的限制.我国行政许可法没有规定撤销行政许可的期限,是立法上的不足.笔者认为,公司登记机关可以参照行政诉讼法及其司法解释的规定,明确自公司登记行为作出之日起5年后,或者自当事人得知公司登记行为作出之日起2年后,公司登记机关不得撤销公司登记行为,或者利害关系人不得申请撤销公司登记.但是,申请人通过提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记和通过贿赂手段取得公司登记的情形应当除外.(三)确立行政机关与司法机关的衔接机制在规定公司登记机关行使撤销权的情况下,对于公司登记机关难以认定的瑕疵公司登记行为和难以衡量的公共利益,应当由司法机关通过

42、司法程序予以解决.由于公司登记机关很难对意思表示是否真实和是否涉及公共利益的公司登记问题作出准确判断,立法可以确定对于复杂的瑕疵公司登记行为由司法机关按照司法程序进行界定.而公司登记机关根据法院的确认判决作出撤销公司登记的行政决定.(四)完善撤销公司登记的内部X-作程序在公司登记机关的内部工作方式上,公司登记撤销程序的适用需要登记注册部门,企业监管部门和基层工商所的密切配合.公司登记撤销程序更加注重事件的真实性,更加类似于行政处罚程序.公司登记撤销程序需要建立一个类似于执法办案程序的内部制约工作方式,从而形成公司登记机关内部各部门的工作合力,进一步提高公司登记机关依法行政水平.马怀德:行政许可,登记行为违法的法律责任,法学)2001年第10期.吴恒友:撤销行政许可与行政许可撤销程序,中国工商管理研究2005年第7期.16十园工奇膏理轩完(作者单位:上海市工商局静安分局)责任编辑:王琳