WTO争端解决机制中的举证责任问题研究.doc

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1、WTO争端解决机制中的举证责任问题研究摘要：本研究的目的有二：一是针对WTO争端解决的专家组报告与上诉机构报告所体现的证明责任原则及规则进行归纳。二是在归纳成果的基础上，针对不同类型案件提出相应的举证准备的策略分析。为达成上述目的，本研究采取的研究方法为案例研究。研究对象为WTO争端解决的专家组报告与上诉机构报告中，内容与举证责任较有关系的案件报告。本研究的主体分为三部分。第一部分探讨举证责任原则的发展；第二部分探讨举证责任的分配与倒置，即谁举证的问题；第三部分探讨prima facie的标准，即举证到何等程度的问题。首先，本文发现争端解决机制中的举证责任分为原则和规则，其中举证责任原则不仅是

2、传统的举证责任分配规则的依据，更上升到程序性原则，成为完善WTO争端解决机制的理论泉源。其次，规则方面，随着WTO案例的累积与发展，逐渐出现关于举证责任分配与倒置的类型。其中比较有意义的发展有“积极性抗辩（例外规则）与自主权的区分”、“有效反驳”以及“WTO规则明定举证责任倒置”等三种类型。积极性抗辩（例外规则）与自主权的分野不明，目前没有明确区分二者的完整理论。涉及进口救济制度的措施，一旦专家组采取有效反驳模式，申诉方只需要提出证据达到专家组中的一名委员认为最少有一理性人能为他做出有利判决的程度，证明责任就移转由被诉方承担，实际上对受诉方比较不利。WTO规则明定举证责任倒置的情形极少，目前只

3、有农产品协议第10条3款一例。最后，本文认为prima facie的理论在WTO争端中形同虚设，该理论的存否都不影响专家组要求任何一方无论其有无举证责任提供证据。关键词：WTO争端解决机制 举证责任（burden of proof） 积极性抗辩（affirmative defense） 自主权（autonomous right） 有效反驳（effective refutation） 初步证据标准（prima facie）一、研究目的及方法本研究的目的有二：一是针对WTO争端解决的专家组报告与上诉机构报告所体现的举证责任原则及规则进行归纳。二是在归纳成果的基础上，针对不同类型案件提出相应的举证准

4、备的策略分析。 为达成上述目的，本研究采取的研究方法为案例研究。研究对象为WTO争端解决的专家组报告与上诉机构报告中，内容与举证责任较有关系的案件报告。几乎所有案件的当事方都会在提交书面声明、口头声明时，提出其对举证责任的主张，但是并非所有主张都对案件有重要意义，研究时必须加以筛选，选出与举证责任较有关系的案例。选择案例则根据WTO秘书处发布的争端解决案件单页摘要（WTO Dispute Settlement: One-Page Case Summaries 1995-2007），凡在摘要本文或脚注提到举证责任的案件则收入考察对象，依此筛选出28个案件。DS2,8/10/11,24,26/48

5、,33,34,46,50,56,70,75/84,76,90,98,99,103/113,108,114,122,141,146/175,156,219,231,246,265/266/283,294,335 等28个案件。凡不同时间成案，但是后来归并处理的案件以/表示，并视为同一个案件。经过初步阅读后，再从28个案件中，选择与本研究目的较相关的案件作为研究对象。研究对象计有：DS26/48欧共体-美国加拿大荷尔蒙案、DS33美国-印度羊毛衣裤案、DS46巴西-加拿大飞机案、DS56阿根廷-美国纺织品和服装案、DS70加拿大-巴西飞机案、DS90印度-美国农产品、纺织品及工业产品数量限制案、D

6、S98韩国-欧共体进口奶制品最终保障措施、DS103/113加拿大-新西兰，美国影响牛奶进口及奶制品出口的措施案、DS108美国-欧共体“外国销售公司”税收待遇案、DS114加拿大-欧共体药品专利保护案、DS122泰国-对波兰铁及非合金钢弯角、型材产品和H型钢的反倾销税案、DS231欧共体-秘鲁沙丁鱼贸易标注案、DS294美国-欧共体“归零法”案、DS335美国-对厄瓜多尔虾的反倾销措施案等14个案件。另外，根据初步阅读的认识，对案例进行分类，拟定分析架构，再按照分析架构进行案件的专家组报告以及上诉机构报告（如果有上诉的话）的细部阅读与分析。其后，整理各案件的分析结果，归纳出案例中所体现的举证

7、责任的原则与规则。最后根据归纳结果进行举证策略的分析与建议。承上所述，案件分析架构拟定如下：（一） 案例基本资料（名称、报告性质、申诉方/被诉方、成案时间、专家组报告发布时间、上诉机关报告发布时间、生效时间、相关条款、争议措施和产品以及裁判者专家组成员或上诉机构委员）（二） 待举证的事项及其相关条文（三） 本案与举证责任有关的规则以及申诉/被诉方的事实陈述与法律主张（四） 本案与举证责任有关的专家组或上诉机构的决定甲、 举证责任方的分配（谁负举证责任？）乙、 举证程度的标准（举证到什么程度？）：这部份特别涉及到报告对prima facie的阐释及运用。（五） 本案中Prima facie的意义

8、（指的是推定（presumption）还是最少有一理性人能为他做出有利判决（burden of production）?还是两者混用? 裁判者采取大陆法系或是普通法系的观点？）本研究的限制如下：由于研究对象仅限于专家组报告与上诉机构报告，不涉及当事方，甚至第三方所提出的书面声明与口头声明，因此难以针对具体案件的证据进行证据力与证明力的研究。研究方法采用文献分析法，就专家组报告与上诉机构报告以及相关WTO条款进行分析，而没有实际参与或调查争端解决机制的实际运作。因此对于prima facie的探讨无法从裁判者的主观上心证着手，只能根据相关报告文件进行分析。二、举证责任的一般性介绍举证责任（Bur

9、den of Proof）是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。举证责任制度最早产生与古罗马法时代，在不同的法律制度中有着对于举证责任含义的不同理解。本研究WTO中争端解决机制的举证责任，首先应该对当今世界两大法系中对举证责任的安排进行初步了解和比较，掌握现代法律中举证责任的意义，以利接下来的研究。在大陆法学者看来，举证责任只有一个含义，即当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。1883年，德国学者首次将举证责任分为主观的举证责任和客观的举证责任。其中客观的举证责任又称为结果责任或者实质

10、上的举证责任，它是指当事实于最后仍处于真伪不明的状态时，主张该事实的人则要承担不利的后果。这种关于举证责任的分层理论，最终发展成为影响大陆法系国家举证责任制度的理论。德国、日本诉讼法学界通常认为，举证责任只有一种性质，即败诉风险性，举证责任是不可移转的，举证责任的一般原则是在推定基础上产生或确定的，然而推定规则并不能对一般性举证责任的分担发生影响，也不可能导致其转移。叶自强，举证责任及其分配标准，法律出版社，2005年6月第一版，p130。英美法学者则认为，举证责任有两个含义，即说服责任（burden of persuasion）和提供证据的责任（burden of production or

11、 burden of going forward）。何家弘，刘品新，证据法学，法律出版社，2008年10月第三版，p288；李卉，刘云龙，论WTO争端解决制度中的举证责任，大连海事大学学报（社会科学版），2002年6月版。前者指诉讼一方为使法庭审理事实的人信服其提出的全部事实而承担的举证责任，后者也称为举证责任或狭义的举证责任，指凡提出某种要求、控诉或申请的人，应承担举证责任。具体说来，前者是指当事人提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者，包括陪审团和没有陪审团时审判时的法官，对该责任的负担者做出有利的认定。否则，如果需要证明的事实处于真伪不明的状态，对该事实负有举证责任的人将要承担由此而

12、产生的败诉后果。后者是指双方当事人在诉讼过程中，应当根据诉讼进行的状态，就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明。如果主张的事实提出后主张者不提供证据加以证明，法官则拒绝将该事实提交陪审团审理和评议，对方也没有反驳的义务。在这种情况下，法官则将该事实作为法律问题处理，决定主张者承担败诉的后果，如果主张者就事实主张提供证据加以证明，对方当事人就产生了提供证据加以反驳的义务。对方当事人如果不提供证据反驳，法官便认定该事实无争议，也把它作为法律问题做出不提供证据一方当事人败诉的判决。只有在主张事实的一方当事人提供证据后对方当事人也提出证据加以反驳，从而使该事实形成争议，法官才决定把该事实交给陪审

13、团审理。同注1，p38。三、举证责任在WTO争端解决机制中的发展举证责任是一个程序问题，是WTO争端解决机制中理解证据问题的重点和中心，从某种程度上说，WTO争端解决实践中涉及证据的规则是围绕举证责任而发展和丰富起来的，而对于举证责任的认定和承担在很大程度上决定了一个案件的胜诉与否。举证责任的含义及一般规定、举证责任中的抗辩与例外、举证责任的分配与转移、举证责任倒置、举证责任中的特殊发展是有关举证责任的几大重要问题。刘衡，WTO争端解决机制中的证据问题研究，西南政法大学2008年国际法硕士论文。根据世界贸易组织专家组和上诉机构的阐释，世界贸易组织争端解决程序中的举证责任主要包括下述方面的问题:

14、举证责任的含义、分配、标准，证据提供，专家组对相关事项的自由评估和客观评估。争端解决程序中的当事方的举证责任与专家组的客观评估责任是紧密联系，不可分割的。而专家组和上诉机构在不断发展的争端解决实践中，逐步形成了争端解决程序中的举证责任规则。（一）WTO中举证责任的一般问题WTO关于举证责任问题的讨论，是从1996年美国标准汽油案中开始的，并在以后案件的审判中也经常提及。纵观WTO争端解决机制的关于举证责任分配的条款并没有被写入关于争端解决规则与程序的谅解，现有的举证责任分配的规则，是专家组和上诉机构在实际案件的审判中确立的。虽然我们从DSU规定中很难发现对于举证责任规则的规定，但是，专家组和上

15、诉机构的报告对我们对举证责任相关规则的确认和发现提供了最直接也最可靠的来源，从WTO争端解决机制建立以来，针对不同案件成立的专家组都会对案件的争论点做出相应的回应，专家组报告集中反映了争端解决机制中专家组的观点和导向，而上诉机构针对当事方的上诉，并结合专家组报告会最终做出上诉机构报告，从而对案件的处理得出最终结论，上诉机构报告则最终反映了争端解决机制的观点，并将使之在参与争端的各当事方的具体实践中得以实现。1、 举证责任的狭义范围WTO证据法中举证责任的重心实质在于承担举证不能的后果，是当事方提供证据的责任，是一种的狭义的举证责任。WTO争端解决机制中的举证责任有两个主要功能：一是在当事方中分

16、配首先向裁决者提供就相关问题做出结论所需要的证据的义务；二是作为一项裁定规则，告诉法庭在证据不足或对所提供的证据的含义存在质疑的情况下，如何裁定案件。姜作利，WTO专家组和上诉机构举证责任分配标准的合理性分析，载现代法学2008年11月，第30卷第6期。由于举证责任可能决定着一个案子的判决结果，当事方提前知道哪一方应该承担举证责任，就自然成为能否胜诉的至关重要的因素之一。2、举证责任的对象（什么问题待举证）争端解决机制中的举证责任，是针对争端双方向争端解决机构提出的诉求而提出的。当争端事由发生后，申诉方针对争端事由向争端解决机构提出指控和相应请求，被诉方的针对申诉方的指控和请求做出回应，争端解

17、决机构根据案情确定专家组成员，成立专家组对于争端事由进一步审理，此时争端双方都要向专家组提供大量的证据，然而，如何确认举证责任和证据问题，WTO争端解决谅解（DSU）中没有相关的法律规定，而是只是设立了一个专家组对案件的审查标准。从目前研究所涉及的案件来看，案件中的举证责任针对的是当事双方的诉求，专家组针对当事方提出的诉求展开分析和判断，WTO争端解决谅解（DSU）第11条规定，专家组应当对事项进行客观评估，包括客观评估案件事实，以及相关协定的适用及一致性，这就是专家组对案件的审查标准，杨国华，中国与WTO争端解决机制专题研究，中国商务出版社，2005年5月，p22。同样，对于举证责任的认定来

18、说，这种标准是同样适用的。3、举证责任的分配与移转（谁举证）举证责任的分配是确定举证责任的关键，举证责任在于提出具体诉求或抗辩的一方（无论是申诉方还是被诉方），这一原则在大陆法、普通法制度中，事实上在绝大多数司法制度中，被普遍接受。如果一方提供充分的证据得出其诉求真实的推定，则举证责任即转移到另一方，如果该另一方没有提出足够的证据反驳该推论，即败诉。上诉机构在美国-印度羊毛衣裤案的报告中提出 US-Wool Shirts and Blouses, WT/DS33/R Para.page14： “无论是申诉方或被诉方，凡是提起积极性的主张或抗辩者，举证责任在该方。如果该方提出证据足以认定推定该主

19、张或抗辩为真实，则举证责任移转到对方。除非其能提出足够证据以否证该推定。”其论述可以归结为我们熟悉的一句话:谁主张谁举证。上诉机构在美国-印度羊毛衣裤案的报告 同上注中的论述确认了“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，对于举证责任的移转也做出了相应的解释。即：如果该方提出证据足以认定推定该主张或抗辩为真实，则举证责任移转到对方。除非其能提出足够证据以否证该推定。至于推定之成立需要多少证据、何种类型的证据，则视个别具体的措施、条款、案例而定。在这里，专家组、上诉机构的判断具有最终的决定效力，专家组和上诉机构的自由裁量权得到了发挥和肯定。专家组在阿根廷-美国纺织品和服装案报告中再次总结并确认了GA

20、TT争端解决机制中举证责任原则，即：a. 申诉方证明对方违反GATT规定；b. 主张例外（exception）或积极性抗辩（affirmative defense）当事人负责举证满足例外性规定的要件，即证明自己的做法符合GATT的规定；c. 主张某一事实的一方应当提供证明。 Argentine-Textiles and Apparel, WT/DS56/R Para.6.35在该案中，美国指控阿根廷对进口鞋类、纺织品和服装按价值征收最低特别进口税，超过了阿根廷承诺的的约束税率。美国指出，阿根廷的措施违反了第条、第条、第条和第条，贸易技术壁垒协议第条，海关估价协议第至条，纺织品与服装协议（以下称

21、为协议）第条。这时，美国应当证明阿根廷违反了第条，而阿根廷则必须提出证据来反驳美国的说法，专家组和上诉机构对于这一点都是予以确认和肯定的。上诉机构报告中指出申诉方有义务提出足以成立推定的证据，这包括二个方面。在程序方面：申诉方有义务首先提示证据以及所需证据的性质。专家组认为在该案中，阿根廷违犯GATT第2条的推定，应当由美国负举证责任以成立之。因此，阿根廷应当提供足够证据以反驳该推定（即消极性抗辩）。然而，阿根廷却主张一项积极性抗辩，即其国内制衡程序（challenge procedure）可以修正对于GATT规则的违犯，因此应由阿根廷首先负责举证，以成立推定该制衡系统的运作没有违反GATT/

22、WTO规则的情形发生。 Argentine-Textiles and Apparel, WT/DS56/R Para.6.37总结以上各点，诚如学者所言：“在实践中，履行举证责任会是一个动态的过程，像网球运动一样，在整个专家组程序中，每一方都多次地提出证据、反驳证据。当证据尘埃落定时，只有专家组对提交证据的量与质满意时，才视为满足了举证责任的要求。” 韩立余，WTO争端解决程序中的举证责任，载现代法学，2007年5月，第29卷第3期。另外，举证责任方的策略选择也会影响举证责任的分配。严格的说，举证责任的分配是固定的，但是当事人的策略选择决定了程序的走向，因而决定了谁在当时应该负举证责任。例如前

23、案中，阿根廷选择消极性抗辩或者积极性抗辩就决定了谁该承担举证不利的责任。4、举证责任中的举证程度（举证到什么程度）事实上，就程序上来说，当事双方的举证责任确认是在双方都已向专家组或上诉机构提交证据之后，所以，所谓举证责任中的举证程度，基本上就是靠专家组和上诉机构的认定和裁量来决定的，即由专家组和上诉机构针对双方的申诉或抗辩，通过对双方所提交证据判断和分析争端事实，从其提供充分的证据得出其诉求或抗辩真实的推定。上诉机构在实际操作中采取了初步证据标准（prima facie标准），即当事方提交的证据是否充分，足以使得专家组将此种情形作为法律问题从而做出支持提出初步证据的申诉方的裁决。这种推定方法对

24、抗辩方也同样适用。如果抗辩方提出某一抗辩，并初步证明其抗辩真实，即确立抗辩真实的推定之后，如果申诉方对抗辩方的抗辩没有进行有效的反驳，专家组应在法律上做出支持抗辩方的裁决。然而，举证方举证责任的初步证据标准，不是终局标准，而是推定标准。所谓推定，专家组在阿根廷-美国纺织品和服装案报告中作出了解释：推定是认定某一特定事实为真的推论，即使没有直接证据，仍推导出的结论。国际争端裁定之中，国际法庭（international tribunal）拥有相当程度的弹性的权限进行当事方法律主张的评估。推论（或司法推定）就是国际法庭评估法律主张的良方之一。在缺乏直接证据的情况下，借着个别案件中相关事实推导出的推

25、论，帮助国际法庭判断当事人是否已经满足举证责任。因此，在每个案件中，判断准据性推论或者未被反驳的推论是否足以满足举证责任，乃是国际法庭的特有权力，于是国际法院（ICJ）在某些案件中认为难以宣示严格的证据规则。 Argentine-Textiles and Apparel,WT/DS56/R Para. 6.38-39如引文所述，推定标准不要求举证方提供最终的、结论性的证据。目前针对何为提出初步证据并无统一的标准，而由国际法庭行使自由裁量权，根据具体的案件加以设立。因此，确立初步证据所要求的证据的性质和范围，必然随着措施的不同、条款的不同和案件的不同而不同。有学者认为，上诉机构在案例中的观点可以

26、概括为下述几方面的要求:第一，举证责任是提供证据并证明的责任。提供证据只是举证责任的一部分。第二，该举证责任限于确立其诉求（或抗辩）成立的推定，并不必然等于最终证明其诉求或抗辩。第三，举证责任适用于控辩双方，而非某一方的责任，必要时可能在控辩双方来回轮换。第四，谁提出具体的主张，谁承担对这一主张的举证责任。第五，承担举证责任的一方，如果不能履行其举证责任，则对其所主张的事项，承担败诉的结果。这涉及举证不能的风险承担。第六，该举证责任仅适用于提出的事实，法律无需证明。同上。（二）举证责任规则的特殊发展在WTO争端解决机制的发展过程中，举证责任原则在专家组和上诉机构报告中得到了确认，并随着案件的增

27、多、新情况新事由的不断出现而不断发展。一开始确认的单一的“谁主张，谁举证”原则已经不能完全适应不断发展变化的贸易争端，我们从对案件的分析中也不难看出专家组和上诉机构对于确认新的原则采取积极的态度，不断完善和发展举证责任规则。这是在WTO争端解决机制中有效解决争端的必经之路。专家组和上诉机构由举证责任的概念发展出当事人之间的协力原则与充实专家组的权能，这些新发展为今后争端解决机构处理贸易争端提供了值得借鉴和引用的依据。1、当事人之间协力原则（Rule of Collaboration）的确认上诉机构在美国-印度羊毛衣裤案的报告中还确认了当事人之间的协力原则，即双方在举证方面应当配合，特别是在申诉

28、方已经尽其能力提供了证据之后，被诉方应当提供它所掌握的材料，但普通法所惯用的“发现（discovery）”证据的程序在国际上不适用。对方当事人有义务向法庭提供只有他拥有的相关文件，当然，这种义务只有在申诉方尽力保护证据并且事实上已经有了支持他的初步证据的时候才产生。US-Wool Shirts, WT/DS33/AB/R阿根廷-美国纺织品和服装案中，专家组再次肯认当事人双方的协力义务：”另一条举证责任分配规则是要求各方当事人协力提出事实与证据给专家组，特别是被诉方在程序中的角色。常言道，国际法庭对于争端的和平解决大部分建立在争议当事人合作的前提上。在此脉络下，协力规则的最重要结果似乎是抗辩方有

29、义务将其独有的相关文件提供给法庭。只有当主张方尽力保全证据并且事实上提出某些prima facie证据支持，主张方才算尽了协力义务。虽然如此，应强调普通法中的发现证据的程序不适用于国际性裁判程序 Argentina-Textile and Apparel, WT/DS56/R, para. 6.40。”然而有学者也提到，要注意的是，国际法中争端当事方有相互合作向国际法庭提供证据的责任，且该责任由于不妨碍举证责任的分配，是一种独立的责任。然而，如果当事方相互合作向国际法庭提供证据，法庭就不太可能再进行举证责任的分配了。韩立余，WTO争端解决程序中的举证责任，载现代法学，2007年5月，第29卷第

30、3期。我们认为当事人协力义务是否必然妨碍专家组对于举证责任的分配仍有待今后的发展。2、专家组程序中专家组权能的发展泰国H型钢案的专家组有意识地利用该案的机会，试图从举证责任原理出发，发展专家组在专家组程序中的程序指挥权、调查权、主动提问权等权限，藉以强化专家组的功能。其论证如下：举证责任是关于对争端进行公平有序的管理与安排的程序性概念。 Canada - Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft,WT/DS70/AB/R, para. 198. 我们认为按照DSU第12,13条的规定，以及按照DSU第11条及ADA第17.6条进行事实

31、客观评估的意旨，专家组具有广泛的法律权能控制争端解决程序的进行，藉此程序获得与争端相关的事实以及可适用该事实的法律原则。 United States - Shrimp,WT/DS335/AB/R, supra, note Error! Bookmark not defined., para. 106, referring to Articles 11, 12 and 13 of the DSU.专家组具有管理专家组程序的权力与责任，以及向当事人提问以澄清与把握当事人的主张及法律论证。专家组意识到进行事实的评估时，其不可使波兰免于”泰国反倾销调查及反倾销措施违反ADA相关条款”的举证责任。尤其是

32、专家组的提问不得”逾越程序之合法性管理的限制或效率与调度的指导原则” Korea-Dairy WT/DS98/AB/R, supra, note Error! Bookmark not defined., para. 149. 。然而，”无论是申诉方或被诉方，凡是提起积极性的主张或抗辩者，举证责任在该方”并不意味冻结专家组，使之一无所为。我们相信专家组享有从任一来源（包括争议当事国）要求信息的权能，不论当事国一方是否成立prima facie的主张或抗辩, Canada-Aircraft,WT/DS70/AB/R, supra, note 18, para. 185. ；同样地，专家组也享有对

33、任一方提问，以获取争议相关事实以及可适用该事实的法律论证之权能，不论当事国一方是否成立prima facie的主张或抗辩。此种权能是专家组为了实践DSU与ADA的权力与责任而不可或缺的权能。 Thailand-H Beam, WT/DS122/R, para.7.50这段开拓性的论证强化专家组的权能，使它具有一定程度的主动性，更能发挥解决争端的功能。泰国后来上诉时认为专家组行使主动提问权的行为，逾越了专家组的权限。 Thailand-H Beam, WT/DS122/AB/R, para. 135然而上诉机构肯认了专家组的意见，并且认为它在该案中谨守有关权限。 Id. Para. 136但是专

34、家组的程序指挥权、调查权、主动提问权的权力的限制何在？是否牵动了专家组的功能与定位？上诉机构并无明确的界定，这些问题仍有待学者研究。当事人协力原则的确认和专家组权能的发展，说明了举证责任原则不仅是传统的举证责任分配规则的依据，更上升到程序性原则，成为完善WTO争端解决机制的理论泉源。这与国内法诉讼制度的原则不同，成为国际法上争端解决机制的一大特征。四、WTO案例法中举证责任分配与倒置的几种类型经过案例研读与分析后，我们发现随着WTO案例的累积与发展，逐渐出现关于举证责任分配与倒置的类型，其中比较有意义的发展有“积极性抗辩与自主权的区分”、“有效反驳”以及“WTO规则明定举证责任倒置”等三种类型

35、。以下就这三种类型依序展开讨论。（一）积极性抗辩（Affirmative Defence）与自主权（Autonomous Right）通过介绍举证责任的一般性概念，我们已经为了分析在WTO争端当中出现的举证责任问题打下了基础。关于举证责任，现任上诉机构主席David Unterhalter的一篇文章 David Unterhalter, Allocating the Burden of Proof in WTO Dispute Settlement Proceedings, Cornell International Law Journal Vol. 42 （2009）提供我们一个概括举证责任

36、分配的框架。他通过案例分析导出了三个原则来说明举证责任是怎么安排的. 这三个原则是在阿根廷-纺织品和服装的案例当中整理出来的。1. 申诉方负责举证违犯（violation）的存在。 2. 一旦申诉方举证成立prima facie案件，被诉方若采取积极性抗辩（affirmative defence），则负举证责任，证明其满足例外性规定（exception）的要件。 3. 主张事实者负举证责任 Argentina-Textiles and Apparel, WT/DS56/R, para. 6.35。 虽然这三个原则不全面，可是到现在与举证责任有关的案例都引用上述的原则来安排举证责任。那么具体来说

37、，在WTO争端当中，谁负有举证责任？首先，我们首先看一下第三原则。简单地说，无论是申诉方或者受诉方，谁主张事实谁就对该事实的存在负有举证责任。在法庭上，或者在WTO争端的过程当中，当事者的主张需要一定的根据，对这个问题没有人会有什么异议的。那么第一原则指的是申诉方首先负有证明受诉方的违犯行为的义务。这意味着最开始的时候，申诉方应该证明被诉方违背了WTO的义务。以后，受诉方要证明他的无罪，那么根据第三原则，受诉方负有义务证明他没有违背行为的事实。可是如果受诉方根据例外性抗辩主张其未遵守原则性义务（实效性规则）的合法性，第二原则把举证责任分配给受诉方。一旦受诉方是依靠积极性抗辩来进行争端解决程序的

38、话，他有义务证明自己具备使用例外性抗辩的资格。可是David Unterhalter发现，WTO案例中上诉机构识别了三种条款。为了利于说明我们制作表格一如下：类型 意义 比喻 例证Positive Rule实效性规则 （主要义务） 赋予义务给成员国的规则 伤害罪（禁止伤害他人身体的义务） Affirmative Defense积极性抗辩 （例外规则） Exception 实效性规则的例外情形，免于履行主要义务 伤害罪与正当防卫抗辩 GATT 1994 Article XX, XI:2（c）（i）US-Wool Shirt and Blouses DS33 Autonomous Rights自主

39、权（替代性义务） 在主要义务之外，还提供其他的义务（替代性义务）供成员国选择，成员国有选择权，但是必须择一履行义务 高标准与一般标准 SPS Article 3.3 （EC-Hormones DS26） TBT Article 2.4 （EC-Sardines DS231） ASCM Article 27 (Brazil- Aircraft DS 46) 对举证责任，这三种条款占不一样的地位。WTO协定的义务和权利都被看作实效性规则（positive rule）而且没有违犯行为或者成员国都遵守义务的情况是一种平衡的状况。凡是没有申诉，就推定没有破坏平衡的情况发生，也就是推定平衡状态持续。但是谁

40、主张一个成员国不遵守WTO规则，谁就挑战了该推定。法律的目标是恢复平衡状态，所以威胁该平衡推定的申诉方必须担任证明违反行为的义务主体。换句话说，凡是申诉方都有证明被诉方违背WTO规定的举证责任。WTO的大部分条款赋予成员国特定的权利或者义务，属于实效性规则。除了实效性规则以外，还有两种条款。他们的地位，角色，含义不一样，可是在实际情况应用时，这两种条款都允许脱离实效性规则。它们叫例外规则（exceptions）和自主权（autonomous rights）。例外规则是实效性规则的例外情形，而且免于履行主要义务。自主权是一种选择权，在一定的条件下成员国可以选择履行另外一种义务或者使用另外一种权利

41、。WTO判例已经把GATT第20条相关条款定为例外规则。被定为自主权的条款有三个，其中SPS3.3 SPS是动植物卫生措施协定（Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures）的缩写。条最有代表性。我们首先比较GATT第20条和SPS3.3条的差别。在欧共体-荷尔蒙的案例当中，美国和加拿大对欧共体禁止销售和进口用某些生长激素处理的肉以及肉品提出申诉。根据SPS3.3，如果符合一定的条件的话，而且有科学根据的话，那么一个成员国可以采取比国际标准更严格的措施。考虑到最常见的贸易壁垒是通过SPS或者TBT来实行，

42、那么这看起来很有意义的例外。可是欧共体主张SPS3.3也是一种权利，所以申诉方负有责任证明被诉方有违背行为。美国和加拿大认为SPS3.3允许欧共体脱离在SPS3.1规定的基本义务，所以欧共体要证明他有权利适用SPS3.3. 双方对SPS3.3的解释是完全相反的。这个案例之所以对举证责任有巨大的意义，就是因为当时专家组和上诉机构对SPS3.3也有相反的看法。专家组同意申诉方的观点，可是上诉机构把SPS3.3看作自主权，一种选择权。表格二概括地描述例外规则和自主权的区别。表格二GATT XX（一般例外）SPS 3.3类型积极性防御（抗辩）自主权意义 允许当事人一方主张其未遵守原则性义务（主要规则）

43、的合法性 允许当事人一方实施原则性义务（主要规则）以外的其他义务方案 法律效果 列举特定的客观条件，符合条件的，就不必适用主要规则 提供当事人选择的权利，可以选择履行原则性义务或者其他义务（必须完成替代义务和/或满足其他条件） 举证责任方 积极抗辩方（受诉方） 申诉方 分配理由 承认未遵守原则性义务（违反），必须举证其违反有合理依据 无论是履行原则性义务或替代性义务，都合法，所以应该由申诉方证明受诉方措施有问题（违法） 那么上诉机构怎么判断SPS3.3是自主权呢？专家组主张“举证责任”是由采取SPS措施的对方来承担， 因为他们认为3.1 SPS第3条协调（harmonization）1为在尽可

44、能广泛的基础上协调卫生与植物卫生措施，各成员的卫生与植物卫生措施应根据现有的国际标准、指南或建议制定，除非本协定、特别是第3款中另有规定。2符合国际标准、指南或建议的卫生与植物卫生措施应被视为为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施，并被视为与本协定和1994的有关规定相一致。 3如存在科学理由，或一成员依照第5条第1款至第8款的有关规定确定动植物卫生的保护水平是适当的，则各成员可采用或维持比根据有关国际标准、指南或建议制定的措施所可能达到的保护水平更高的卫生与植物卫生措施。-3.3 是规则-例外的关系，而且根据3.2反向推论，不符合国际规则的措施可以被推定不符合第3.1条的规定，因此被

45、诉方有举证责任。条款3.2的条文说，符合国际标准的措施应被视为与本协定和GATT1994的有关规定一致。专家组把这个条文的反向命题作为正确的解释，所以下了结论，不符合国际标准的措施与本协定和GATT1994不一致。EC-Hormones WT/DS26/AB/R para.98-101可是上诉机构不同意，他们判定专家组的结论不合理。首先，按照他们的分析，3.1-3.3的关系不是规则-例外的关系而是3.1-3.3是义务-自主权的关系，因为3.3认定成员国有权利选择比国际规范更严格的措施。那么上诉机构的思路是什么呢？他们是怎么解释条款3.3的内容？上诉机构同意了专家组的观点，申诉方负有义务证明被诉

46、方的违犯行为。可是他们不同意采取SPS措施的成员国要负有举证责任。他们把SPS协定的英文“shall ensure that。”解释为采取措施的成员国的责任，因为他们要“保证”实行义务。他们对条款3.2的解释也有意见。SPS3.2把符合国际标准的措施看作与协定和GATT1994一致的措施，推定（presume）他们是一致。专家组把“presumed“这个词看作诉讼中的”推定”（presumption）或者“prima facie”条件。如果他们的分析有道理的话，那么不符合国际标准的成员国自动地负有举证责任。再说，申诉方的举证责任好像已经满足了条款3.3的要件。上诉机构认为，成员国要保证符合国际

47、标准的义务和争端中的举证责任问题没有关系。他们又主张，条款3.2的反向命题不正确。如果一个成员国的措施不符合国际标准的话，不允许举证责任从申诉方转移到被诉方。 EC-Hormones WT/DS26/AB/R para. 102-109这是 “自主权”的概念第一次在WTO争端解决报告中出现。以后有关于TBT条款 TBT是技术性贸易障碍协定（Agreement on Technical Barriers to Trade）的缩写。TBT又简称为”标准规约”（Standards Code）第2.4条的一个案例， DS231 EC-Sardines欧共体-秘鲁沙丁鱼贸易标注案。专家组下了与欧共体-荷

48、尔蒙的案例一样的结论，把TBT第2.4条看作自主权。除了上述的案例之外，巴西-飞机案例中的举证责任问题是关于ASCM第3.1条与第27条的关系。第3.1条禁止使用出口补贴，可是第27条给发展中国家特殊和差别待遇。其内容是符合一定的条件的发展中国家在一段时间内可以使用出口补贴。巴西承认运用出口补贴，可是巴西主张根据第27条，他们有权利保持出口补贴，而且因为对发展中国家的特殊和差别待遇（special and differentiated treatment）原则的地位不亚于其他义务和权利，因此申诉方负有证明巴西不符合第27条的标准的责任。巴西提出两种论证支持他的观点。首先，对发展中国家，条款没有效力，因为第款是对一般法（lex generis）的特别法（lex specialis），排除第3条的适用。更重要的是第款是协商时发展中国家共同争取的成果，因此第款与别的条款有同等的地位，不是第条的例外规定。 Brazil-Aircraft WT/DS46/R, para. 4.153-158专家组同意第2