司法考试比较法复习题.doc

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1、比较法复习提纲一、辨析题1、比较法总论是一门独立学科，它的主要功能是了解和认识本国法与外国法，与司法活动毫无关系。答：错。比较法是对不同国家的法律制度的比较研究。有助于了解和认识本国法与外国法，促进理解不同文化，帮助理解法律规则，为立法和法律改革提供帮助，有助于执法和司法活动。2、法系是进行比较法研究的一个基本单位，是指若干国家和特定地区的具有某种共同或共同传统的法律的总称。法系与法律传统毫无关系。答：错。法系是进行比较法研究的一个基本单位，是指若干国家和特定地区的具有某种共同或共同传统的法律的总称。这是正确的，但是，法系与法律传统毫无关系是错误的。法律传统是关于法律的性质、关于法律在社会与政

2、制体中的地位、关于法律制度的专有组织和运行，以及关于法律实际或应该被如何制定、适用、研究、完善，及教授的一整套植根深远、并为历史条件所制约的观念。3、令状制度和罗马法复兴是英国普通法形成的主要标志。答：错。英国普通法起源于英国12世纪,王室法院和令状制度很长的历史时期内占据统治地位，并逐渐完善。直到14世纪,衡平法兴起,制定法也相应的增多,16世纪衡平法法院成为与普通法法院并列的王室法院，普通法和衡平法相互冲突和相互作用;18、19世纪,英国法的影响也随着英国势力的不断向外扩张而迅速扩大,普通法法系正式形成。而罗马法复兴是对民法法系形成产生重大影响，是另外一个概念。4、查士丁尼民法大全是 故称

3、为查士丁尼法典。答:错。查士丁尼民法大全：是指四部法律文献，即东罗马皇帝查士丁尼在位时组织编纂的查士丁尼法典、学说汇纂、法学阶梯以及他身后编纂的新律。5、德国民法典编纂于十九世纪下半叶，这部法典引领了欧洲各国的法典编纂运动。答：错。是法国民法典引领了欧洲各国的法典编纂运动。6、二战以来，民法法系纷纷仿照美国司法审查制度，建立了由普通法院行使司法审查权的违宪审查制度。答：错。在民法法系国家，不是所有的普通法院都可行使司法审查权的违宪审查制度。违宪审查的形式主要有三种，一是以法国为代表的宪法委员会的审查，二是以德国和意大利为代表的宪法法院的审查，三是以日本为代表的普通法院的审查。7、英国和美国同属

4、于普通法系国家，在遵循先例原则解决纷争中，两国具有完全相同的做法。答：错。英国和美国同属于普通法系国家，法官依照遵循先例的原则,通过一系列的区别技术,来解决现实生活中的纷争。但两国的做法不完全相同，英国要原则一些，认真一些；美国更弹性一些，灵活一些。8、民法法系的基本法律分类是普通法和衡平法。答：错。划分是民法法系的基本分类方式是公法和私法。而普通法和衡平法的区分是普通法系传统的基本分类方式。9、在普通法系国家中，法官在审理案件时，需要掌握区别技术，而律师则不太注意掌握区别技术。答：错。运用判例法或遵从前例的原则的一个重要方法是“区别技术”问题。对含有前例的判决中的事实或法律问题的现在审理案件

5、中的事实的法律问题必须加以比较，了解他们中间有什么同异，这种同异得到什么程度等等。这种比较的过程和方法称为区别技术。在普通法系国家，双方当事人的律师为了各自当事人的利益，在法庭上的一个重要任务就是对现在审理的案件与含有有关前例的案件加以比较，或者提出对自己一方有利的案件作为与本案相似的根据，或者反对对方律师提出的、对自己一方不利的案件，认为它与本案无关。因此，法官和律师都需要掌握这种技术。10、美国法律教育属于典型的法律科学教育，主要目的是培养法学家。答：错。美国法律教育是典型的法律职业教育，它的主要目的就是培养律师和法官。11、英国的上议院司法委员会受理所有来自英联邦国家的上诉案件。答：错。

6、英国法院系统有民事法院、民事高等法院、上诉法院和上议院司法委员会，最高法院是上议院司法委员会，同时，与它平行的机构是枢密院司法委员会，负责受理来自英联邦国家的上诉案件，最高法院的上议院司法委员会负责受理英国国内的上诉案件。12、美国联邦最高法院仅受理联邦法院的上诉案件，因此上诉程序比较简单。答：错。美国的法院系统有联邦法院和州法院，联邦最高法院即受理来自联邦法院的上诉案件，也受理来自州法院的上诉案件，联邦最高法院的程序复杂，不是所有的上诉案件都受理，决定权法官说了算。13、印度独立后，从法律上废除了种姓制度，但印度教法仍存在。答：错。18世纪以来，英国实行殖民统治,英国普通法开始传入,印度教法

7、发生变化,普通法逐渐渗透,形成大量的印度本地的判例,解决了英国普通法与印度教法的嫁接问题,形成了现代印度法律体系, 1947年独立后，印度教法真正变化，即印度教法的法典化。14、全部欧盟法可直接适用于欧盟成员国，但不适用于处理欧盟成员国的公民和法人。答：错。欧盟法的直接效力原则主张在相应案件中，共同体法律在成员国国内法中可直接适用，从而创立了必须有国内法院保护的有利于个人的权利。欧盟法不仅适用于成员国之间的关系，而且也可以直接适用于各成员国公民和法人。15、法律全球化很大程度上表现为技术性法律规范，法律全球化就是法律技术化。答：错。法律全球化是在全球化范围内法律规范的趋同化和一体化。法律趋同化

8、，是指调整相同类型社会关系的的法律制度和法律规范趋向一致，既包括不同国家的国内法的趋向一致，也包括国内法与国际法的趋向一致。法律一体化，是指全球范围内法律规范的相互联结 ，国际法与国内法之间界限正在变得模糊不清 。二、论述题1、论民法法系和普通法法系诉讼制度的不同特点(一)职权制与对抗式的不同诉讼模式，民法法系在传统上采用职权制，普通法法系传统上采用对抗制。 职权制:法官依照职权在诉讼中起主导作用，主动引导法庭的调查以及证据的提出，以积极的审判者姿态出现。职权制的 优点在于:有利于发现事实真相，有助于实现实体正义；有利于追诉控制犯罪；有利于提高诉讼效率。但是也有缺陷：受法官本身的素质影响较大，

9、当事人的权利发挥不充分等 对抗制:诉讼活动以当事人为中心，双方当事人在法庭上平等对抗，主导证据的提出和调查，法官消极的仲裁。有人概括为“沉默的法官，争斗的当事人”。对抗制的优点在于：发挥当事人的权利和积极性；法官不过分介入双方争议，有利于作出冷静客观的判断；诉讼民主化。缺陷在于，高度依赖律师；不利于追诉犯罪；诉讼效率低等。具有事实认定者的消极性特征和程序参与者的主导性特征。（二）重视程序的程度不同，民法法系在传统上重实体法，普通法系以重传统为主。普通法系：视程序为生命，“程序优先于权利”。“普通法并不是以实现公平为目的，而是在一系列案件中用于解决纠纷的各种程序的堆积。” 民法法系：相对而言，更

10、重视实体法。程序正义可以让人们信任和接受司法裁判。程序正义可以使法院吸纳冲突，促进和谐。（三）陪审制度有所不同 普通法系中一开始无论民事案件还是刑事案件，都实行陪审制。后来进行了改革。民法法系只有刑事重罪案件才实行陪审制，与普通法系有所不同，又称作参审制。它是学习英国陪审制的结果 （四）证据规则的差异民法法系采取法官自由心证制度，也就是说证据的证明力及其取舍一般不是由法律直接规定的，而是取决于法官对证据的认识和评价，法官对证据有着较大的自由裁量权。普通法系的证据规则很严格。在对待证人证言的证据效力上也有所不同，一般而言，普通法系的证据规则中证人证言是最重要的证据 。程序正义可以让人们信任和接受

11、司法裁判。2、论美国联邦法和州法的相互关系在美国法律中有联邦法和州法之分。联邦法和州法是不分法系或社会制度,任何联邦制国所共有的现象。联邦法和州法之间的关系实质上就是联邦权力和州权力之间的关系问题。在美国,联邦权力和州权力之划分是由1787年宪法规定的。首先,宪法第6条确立了联邦法高于州法,联邦地位高于州的原则。联邦宪法、法律与外国缔结的条约都是全国的最高法律,各州法官均应受其约束,尽管各州宪法、法律与此有相反的规定。 其次,宪法规定了联邦和各州分权的原则。与其他很多联邦制国家不同,美国联邦各州的分权方式和范围是:宪法列举了联邦一系列权力,因而联邦称为授予权力或列举权力。此外,宪法还规定了在某

12、些方面禁止联邦行使权力,如联邦不得未经州的同意而改变其疆界,不得未经州的同意而剥夺其在参议院的平等权,等等。根据美国宪法上的这种分权原则,联邦和各州分别拥有专有权力即在某一领域内只能由一方行使的权力。例如对外事务是联邦的专有权力,对地方政府的监督是州的专有权力。联邦各州也都有在很多方面可以共同行使的权力共有权力。州保留的权力主要是指处理本州范围内事务的权力。1787年制定的宪法和1791年通过的修正案件之所以对联邦州分权作了这样的规定,一方面反映了各州之间的巨大分歧,另一方面也反映了大州和小州,北部州和南部州之间的妥协。联邦权力和州权力的划分实质上就说明了联邦法和州法的各自范围。属于联邦权力范

13、围的事项,联邦有权制定法律,凡属于州权力范围的事项,州有权制定法律。凡分别属于一方才有权力范围的专项,只能由这一方制定法律；凡属于共有权力范围的事项,双方以各自名义分别制定法律。 联邦与州的这种分权关系,大都是些原则规定,事实上它们从来不是固定的。自宪法生效,特别在进入20世纪以来,联邦权力不断扩张,许多传统上属于州范围内的权力也不断地转化为联邦权力。 3、论民法法系和普通法法系在法系形成上的不同特点民法系是指以罗马法为基础而形成的总称。普通法法系是指以英国中世纪以来的法律,特别是以它的普通法为基础,发展起来的法律制度的体系。民法法系形成的特点: 在法律的历史渊源上,民法法系是在罗马法直接影响

14、下发展起来的,民法法系不仅继承了罗马法成文法的传统,而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如法国民法典以法学阶梯为蓝本, 德国民法典以学说汇篡为模式。在法律形式上民法法系国家一般不存在判例法,对重要的部门法制定了法典,并辅之单行法规,构成较为完整的成文法体系。在法官的作用上,民法法系要求法官遵守法律明文办理案件没有立法权民法法系一般采取法院系统的双轨制,重视实体法和程序法的区分在法律推理形式和方法上,采取演泽法。普通法法系形成的特点: 1、在法律的思维方式和动作上,普通法法系运用的是区别技术。2、在法律的形式上,判例法占有主要地位,但从19世纪到现在,其制定法也不断增加,但是制定法仍然受判例法解

15、释的制约。除了判例法之外,英美法系国家还有一定数量的制定法, 同时,还有一些法典。在判例法和制定法的关系上,是一种相互作用、相互制约的关系。3、在法律的分类方面,普通法法系没有严格的部门法概念,即没有系统性,逻辑性很强的法律分类,他们的法律分类比较偏重实用。4、在法学教育方面,普通法法系主要是美国的法学教育定位于职业教育,学生入学前己取得一个学士学位,教学方法是判例法。重视培养学生的实际操作能力。在英国,大多博士学位,而且各学校有较大的自主权,不受教育行政机关的制约。5、在法学教育方面,职业流动性大,法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师。4、论美国司法审查制度的形成及其借鉴意义美国的成文宪

16、法，主要是指联邦宪法，它是十足的根本法。违宪审查是美国政治和法律制度的一大特色，甚至在整个西方世界来说，这一制度也是很突出的。美国的司法审查，也称违宪审查，是指普通法院（实际上是指联邦最高法院）有权审查联邦的立法或各州的宪法和立法是否符合联邦宪法。这一权力已经不是一般意义上的解释宪法的权利，实质上是改变宪法的权力。最高法院并不是在有关法律制定前后宣告该法律是否有效，而是在他所受理的有关案件的判决中宣告该法律是否违宪或是否有效。根据传统最高法院一旦在某一案件中宣布有关法律违宪后，这一判决作为一个前例对一切法院均有约束力，被宣布为违法的法律就不能由法院执行了。从法律上说，改变最高法院判例只有两种方

17、式，一是最高法院本身在以后的一个案件的判决中，推翻前一判例取而代之以一个新的判例。另一种方式是通过新的宪法修正案。对于宪法修正案，最高法院无权表示异议。美国的司法审查制度是以“三权分立”和相互制衡学说作为理论基础的。这一制度是在19世纪初的马伯里诉麦迪逊案判决，开始确立了最高法院有权审查法律是否违宪的制度。1800年，美国总统亚当斯在卸任之前，任命马伯里等人为治安法官，由于任命匆忙而没有下发任命书。继任美国总统杰佛逊上任后拒绝向马伯里等人下发任命书。为此，马伯里提起诉讼，要求向其下发委任书。最高法院在这一判决中开始建立了最高法院有权审查法律是否违宪的原则，从而使最高法院在以后的美国政治舞台上扮

18、演了一个极其重要的角色。借鉴意义：美国的违宪审查制度对各国的宪法发展都产生了巨大的影响。不少国家仿效美国,采用司法审查违宪立法的制度。现在,凡采用司法机关作违宪审查的国家,大多数规定,只有最高法院才能审资违宪立法。我们在结合我国国情的基础上，应该对其进行深入分析、研究，对于其合理的部分予以借鉴。如对于发生在国内的（包括政府、企业、个人）的违宪行为进行审查。对于已经发生的违宪行为宣布其无效，对于即将发生的这一行为起到警示作用。我们可以将违宪审查机构设在全国人大常委会内部。并且由宪法来规范这一审查制度的具体内容。5、论欧盟法的形成及对民法法系的影响1、欧盟法产生的基础是从欧共体到欧洲联盟。受一战后

19、泛欧洲运动的影响，二战之后，欧洲各国进一步考虑联合问题。1947年建立统一欧洲协调委员会，1948年荷、比、卢三国建立关税同盟。随后先后建立了欧洲煤钢共同体，签署欧洲经济共同体条约，直至1992年建立欧洲联盟。欧盟的组织机构分别为欧洲理事会、欧盟委员会、欧盟理事部长理事会、欧洲议会、欧洲法院等。2、欧盟法的产生的一个显著特点是:它是在民法法系和对普通法法系的强烈影响下建立和发展的。在历史上,民法法系主要以法国、德因为代表。早期欧共体法律中,法国的影响最为突出。它主要体现在法国行政法和行政法院制度上。德国的法律也对欧共体法律的发展具有重要的影响。例如共同体法律借鉴了德国法中的相称性原则,其含义是

20、行政行为应与它所谋求实现的目的相称。民法法系在欧洲法律发展过程中具有主导地位。欧盟法的法律渊源：主要渊源为各项基础条约和后续条约；次要渊源为条令、指令、决定、推荐意见和建议、欧洲法院判例等。3、欧盟法对民法法系的影响：第一，欧盟法具有直接效力，其含义是在相应案件中，共同体法律在成员国国内法中可直接适用，从而创立了必须有国内法院保护的有利于个人的权利。1963年鲁斯案确立的原则。第二，欧洲法具有优先地位，在欧洲法律与成员国法律发生冲突时，成员国法院应该优先适用欧盟法律。1964年案例确定。第三，缺乏强制执行能力，个别欧共体国家对欧洲法院的违反其利益的一些判决都置之不理。6、论法律全球化及对中国法

21、治的影响法律全球化的含义：法律全球化在一定程度而言指的是国内层面的各国国内法不断互相协调、互相融合、逐步趋同，国际层面的统一立法所涉领域的宽度不断拓展、深度不断加强、影响面不断扩大的演进过程或发展趋势。另一种概念是讲全球化范围内法律规范的趋同化和一体化。法律趋同化，是指调整相同类型社会关系的的法律制度和法律规范趋向一致，既包括不同国家的国内法的趋向一致，也包括国内法与国际法的趋向一致。法律一体化，是指全球范围内法律规范的相互联结 ，国际法与国内法之间界限正在变得模糊不清 全球化作为一种趋势在各个领域的表现和发展程度是不同步的，即使在经济领域，也呈现出不同的特点。法律全球化并不是全球绝对地所有领

22、域都按照一个统一的规则行事，它所制约的主要是跨国领域的活动。所以，法律全球化的趋势只是表明人类活动空间领域的扩大后的共同规则而已，而不可能也不允许代替主权国家去行使法律主权。1J3 S. v! 主要的法律全球化领域：（下面请自有展开）经济方面：世贸组织WTO协议、知识产权保护、金融安全。2001年中国向世贸组织递交了中国加入世贸组织批准书，加入WTO。 政治方面：反恐、国际人权保护、打击跨国犯罪，中国在反腐败方面参与了司法协助、引渡、与国际刑警组织合作、签署联合国反腐败公约等多方面国际合作。社会事务方面：劳工保护、环境保护。中国已经签订和批准了经济社会文化权利公约等23个国际劳工方面的条约，据

23、报道，中国松花江污染事件后，俄罗斯向中国索赔5000万。中国的法律全球化与法制现代化的进程是同步的，主要经历了两次大的法制变革，第一次法制变革始自清末修律，第二次大的法制变革是从改革开放开始至今。两次法律全球化变革的不同：第一，对法律全球化的态度不同。第一次是被动的，甚至是被迫的。第二次主动参与到法律全球化之中，对于法律全球化有较深刻的认识。第二，参与法律全球化的社会基础不同。第二次变革，经过几十年的现代化进程，中国社会已经脱离了原来半封建半殖民地社会成为社会主义社会初级阶段，社会经济结构也从小农经济过渡到了市场经济。第三，法律全球化的外部环境不同。相比第一次，第二次变革在法律全球化中的话语权明显增强。 中国在法律全球化浪潮中的战略：1、深刻认识，2、积极参与，借鉴全球法治文明成果，改革法律体制，重构法律体系，转换法的精神，合理应对。