对我国建立起国际私法判例制度的基础及注意的问题和意义研究.doc

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1、对我国建立起国际私法判例制度的基础及注意的问题和意义研究文章来源 毕业论文网 对我国建立起国际私法判例制度的基础及注意的问题和意义研究（一）我国建立判例制度的基础1.我国历来就有运用判例的悠久传统    西周、春秋时期实行“议事以制”制度，简言之就是一个公众认可的事由、案由以官方的方式发布，成文一项制度以规范以后相类似的行为。从秦开始，就实行以律为主，辅之以例、式和司法解释的法律形式，“例”指判例，“辅之以例”即以判例为辅的法律体制。在近现代，1956、1962年召开的两次司法审判工作会议都强

2、调：要注释编撰典型判例，发给各级法院比照援用。在现在，由于我国经济社会飞速发展，制定法的滞后性弱点日益显现。为了弥补成文法的不足，最高人民法院已经在适用判例方面作了有益的尝试，其主办的最高人民法院公告所刊登的案例，汇聚了我国最高司法水品的研究结果，对下级法院有着指导作用。以上这些说明在我国建立起判例制度是有历史前沿的。2.成功的先例为我国提供宝贵的经验我国现行的国际私法立法散见于单行法规，从大体上讲，立法过于的分散且简单，已经越来越不适宜我国对外商事蓬勃发展的需要了，没有了英、美等普通法系国家以及法、日等大陆法系国家那样用判例来弥补立法的不完全性

3、及漏洞，而在我们用来弥补这些的是大量的司法解释和司法实践。但是司法解释的适用性出现一些问题，可能与普通法系国际私法相矛盾。且繁、杂的特点称为了它难以实施的障碍。所以只有判例才能弥补这些矛盾和不可实施性，它是以最直接的方式指导案件的审理。法国国际私法很多学者就认为，法国的国际私法是以法国民法典第三条的基础上，采用法院判决而建立起来的。德国和日本的现代国际私法也重视判例的作用，制定并编撰了相关书籍， 19世纪以来，大陆法系国家不再否定判例的优点，我国也定期在最高人民法院公告上对案件总结汇编，对中国而言，

4、中国当前应该积极的引进WTO的主要成员国的判例制度，对于刚走进WTO的中国有很大的作用。法国、德国等都建立了起了完善的判例制度，不但表明了司法判例制度的可行性，还为我们国家建立司法判例制度提供了宝贵经验。比如可以学习日本将多年的案件总结起来公开发布，将它作为以后审理案件的依据；还可以学习荷兰成立专门的国际私法立法小组，对各级法院提供咨询……实行判例制度有助于加深对外国司法判例的理解，从而正确的适用外国法。举一个简单的例子：如果我国选择的冲突法指引的准据法是外国法，而该国又是以判例为主要渊源的，则必然要求我国承认其判例的

5、作用并直接把外国国际私法作为审理案件的依据，而正确深入的研究外国判例是选择外国法的前提。而判例之所以成为法的渊源，就是因为判例本身就具有一个隐藏属性造法性。一旦我国建立起了司法判例制度，将会加大我们对司法判例的研究，这些都会加深我们对外国法律司法判例的理解，不但能在涉外民商事关系中最大程度的维护我们国家的利益，还能妥善的处理我国的区际法律冲突的矛盾。（二）建立司法判例制度需要注意的问题  1.建立司法判例制度不能基于求成笔者认为，建立国际私法判例制度是应该的，但是不能盲目，要循序渐进、步步推进。应该考虑到我国的国情，我国秉承大陆法系的传统，以成文法为主要的法律渊源，虽然在历史上出现国

6、判例制度的雏形，但是注重判例制度和真正意义上普通法系的判例制度有很大的区别。再说我国现在的司法工作者的专业素质都普遍较低，所以我国完全的引进英、美国家这些典型的判例制度是不现实的，还可能导致失败，影响我国司法建设的进程。但是根据但前国际社会发展的形式，引进判例制度已经迫在眉睫了，其实我国很早就有运用判例的传统了，加之现在有德、法、日国家成功经验，所以总结前期经验借鉴外国成功实践是当前建立国际私法判例制度的关键。笔者对相关资料的学习和总结，对我国建立判例制度发表如下观点：第一：要肯定的是在我国建立国际私法判例制度已经迫在眉睫，但是绝对不能走偏激路线，首先要确定的是我国依然是成文法国家，路线方针不

7、能变。其次要随着国际社会的大趋势，积极引进司法判例制度，做到两不误。第二：想要司法判例制度在一个大陆法系国家生存，而又不能改变我国的传统，就应当建立起以成文法为主，司法判例制度为辅的法律体系。判例制度应当是成文法无明文规定的情况下，或者其他的法律条款不能很准确的处理案件的前提下才能得以运用。绝对不能过分的依靠判例制度，而忽视我国的法律体制。2.提高“例”的质量大家要认识到的是，判例指导制度等这些司法改革措施对现实的实际意义来讲是非常具有积极性的，因为成文法过于的照顾宏观性，对个案的适用性不是很强。就需要有针对性的个别判例来弥补这一法律缺陷。判例的制定主体是一个很关键的问

8、题，一旦我国要建立国际私法判例制度，就得有一个专门的机构来完成此工作。笔者认为：这个权利应该交给最高人民法院来完成，这是因为最高人民法院汇集了我国很多高素质的司法工作人员，判例制度是涉及到国外的一系列的制度，就需要这些高素质的司法工作人员来正确合理的处理案件并总结审判理由。笔者认为：国际私法判例制度其核心在于“例”，其来源都是些具体的案件，其判例制度制定主体前文以说，不受级别和案件性质的影响。所以各级人民法院都对判例制度的制定发挥作用。很多法院虽然不能直接的拥有制定权，但是可以将本法院的判决并且已经发生效力的典型案件总结起来向最高人民法院步步报送。最高人民法院组织专门的小组对案件进行筛选。最终选定出最具有代表性的案件来作为判例制度中的“例”。3.“例”的发布形式及实施建立起了国际私法判例制度就意味这我国承认了判例的作用，确定了司法判例的辅助性。笔者认为：判例的发布应该同成文法那样以规范、统一的方式发布，这样可以提高判例的权威性，以便于各级法院实施、遵循。其发布的主体也应当是最高人民法院，可以以书籍或者以报纸的方式发布到国内外，还要定期对以前案例进行总结、汇编，对需要修改或者是变动的案例和判决理由及时的公告。结束语