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1、论中国海洋法的现状及其发展趋势第27卷第3期浙江海洋学院(人文科学版)Vo1.27No.32010年9月JOURNALOFzHEJIANGOCEANUNERSITY(HUMANITSSCIENCE)Sep.,2010论中国海洋法的现状及其发展趋势黄建钢(浙江海洋学院管理学院,浙江舟山316004)摘要我国已经初步形成海洋法律法规的系列化和系统化,但与全球化大背景之下的新一轮国际海洋世界”圈海”竞争的现实相比较,我国在海洋法建设中仍然存在着一些亟待提速,提高和提升的地方.为此,本文梳理和反思了我国海洋法的体例,体系和机理的现状并展望了它的发展趋势,从而得出了必须反思概念,理念和功能,必须面对海洋

2、事业,问题,矛盾,争端和冲突,必须加强和健全海洋法律,法规和规章的体例,体系和体制.关键词】中国海洋法;全球性”圈海”;法的”律”和”规”;”章”的系统性【中图分类号】D993.5陂献标识码A文章编号110088318(2010】03-000109我国改革开放30多来,在政治与法制建设上的一个显着变化就是,法治社会在不断形成,法律法规体系在不断完善,公民的法律意识在不断增强.其中,民众,社会和国家对海洋立法工作的关注程度越来越高,其要求建立完备和完善的海洋法体系的呼声也越来越强烈.特别是进入新世纪以来,伴随着海洋权益争端与海洋环境污染治理等诸多问题,矛盾和冲突的不断发生且日益突出,我国明显加快

3、,加深了海洋立法的步伐和程度.在经过21世纪头一个1O年的努力工作后,我国已经初步形成海洋法律法规的系列化和系统化,也构建了海洋法体系的基本框架,为保障当代我国社会的发展与海洋经济发展战略的实施发挥了重要的作用.但是,毋庸讳言,尽管我国的海洋法已经自成体系,但与全球化大背景之下的新一轮国际海洋世界”圈海”竞争现实相比较,以及与周边涉海国家和地区对海洋权益的不断诉求和表述越来越强烈的态势相比较,我国在海洋法体系建设中仍然存在着一些亟待提速,提高的地方,在有的方面甚至存在盲区和误区.例如,从国家海洋战略立法层面看,迄今既无宏大的战略目标,亦无长远的战略规划.虽然也有为形势所迫,临时动议,应急起草的

4、法的条文也时有出台并即时发生作用,但距离社会,国家和事业对海洋法体系的整体要求来说,距离不断发生的且越来越激烈的海洋争端和冲突事件对我国执政能力的挑战升级来说,还是存在不少不是错位就是不足的效应,从而很难达到起初对它的设想,设定和设计.仔细排查,其实现有的我国海洋法体系基本存在如下一些问题:一是具有一定甚至很强的政策化倾向.这种倾向的显着特点是,只有抽象的,宏观的和模糊的法条,条文和条款,而没有相关的,具体的和配套的实施和操作的细则,且还具有较多和较高的不稳定性和短效性.这与我国对海洋主权的强烈要求以及维护海洋权益的较强的操作性存在着较大的差距密切相关;二是制定海洋法律法规的计划性,时效性和实

5、效性严重不足且滞后,以至不能形成全面,系统,成熟的有中国特色的海洋法体系;三是从整体看我国海洋法体系均没有起到该起的作用,主要是依据现有的海洋法体系和体例都不能达到维护我国的海洋权益以及规范和限制人们的海洋行为的目的和目标.其问题的关键在于,我国的很大部分海洋法律都缺乏可操作性,有的条文和条款甚至还存在实施主体的模糊性,内容的缺陷性以及机理的单向性和孤立性.所有这些问题不仅从表面看与世界海洋强国以及海上邻国相比还存在十分明显的差距,而且最主要是与我国的海洋大国的地位极不相称.因此,应当认真梳收稿日期20100528【基金项目】中国海洋发展研究中心重大项目”完善我国海洋法律体系研究”(编号:AO

6、CZDA200801)的子课题”中国海洋法体系特征分析”的研究报告.作者简介】黄建钢(1959一),男,浙江上虞人,教授,博士.浙江海洋学院(人文科学版)2JournalofZhejiangOceanuniVersity(HumanitiesScience)第27卷理,思考和研究我国现有的海洋法体系和体例,并比较其他国家已有和即将出台的海洋法的法理和法条,从中寻找出异同点,分析出问题生成的各种因素,条件和机理,最后提出相应的有利于科学发展我国海洋法体系和体例的新思路和新对策,为加快和完善我国海洋法体例和体系的建设,从而为切实维护我国海洋的完整,安全,主权和利益而做出自己应有的贡献.此研究主要是

7、从以下三方面展开和深入的:一是”梳理”,二是”反思”,三是”形成”.具体情况如下.一,全面系统地梳理了中国海洋法的基本体例,体系和机理我国的海洋法体系是随着我国法体系的建立和完善而逐渐建立和完善起来的,其既具有中国法的共性,也具有海洋法的个性;不仅在优点长处上如此,而且在问题短处上也是这样.此课题设立的潜台词是我国海洋法体系还有进一步发展和完善的空间.而要完成它,就必须首先整体地,系统地梳理和比较现有的海洋法的法理,体系和条款,因为只有整体和系统的梳理和比较才能真正了解我国海洋立法和执法面临的问题是什么,其中的缺点和缺陷在哪里,以及下一步需要完善的方向和目标是什么.而以往我们的法的建设和海洋法

8、建设的根本问题也在于此.经过对本课题内容和内涵的认真理解,我们对我国海洋法体系作了如下整体和系统的梳理和比较.(一)从功能学角度对”条约”,”法律”,”法规”和”规章”等概念进行了重新界定以往对”条约”,”法律”,”法规”和”规章”等概念的区分是从立法主体的角度上进行的,其实它们之间的区别不仅体现主体上,更体现在内涵,功能和效果上的不同.以往把”法律”两字概括为一字”法”是欠妥的.把”法律”与”法”,把”法律”与”条约”,”法规”和”规章”区别开来,其意义不仅在于名词和概念上的分辨,更在于理念,内涵,机理和建设思路上的分辨.为此,我们必须把”海洋法”与”海洋条约”,”海洋法律”,”海洋法规”和

9、”海洋规章”严格区别开来.从中可以看出,”海洋法”是一个抽象概念,整体概念,宏观概念,系统概念和有机概念,是由”海洋条约”,”海洋法律”,”海洋法规”和”海洋规章”具体展开和构成的.其中,在本课题研究中,”法”与”法律”既不是同一个概念,也不是同一个理念,而是各有所指的;”法律”是”法”的一个具象形式,”法”的另一个具象形式应该是”政策”.但现实是,”政策”至今并没有在海洋法体系中出现.(二)从”条约”,”法律”,”法规”和”规章”等四个角度进行了系统,有机地梳理再从”条约”,”法律”,”法规”和”规章”等四个概念和理念角度出发来梳理和审视我国现有的海洋法体系,就会有许多以往不曾注意的问题突然

10、浮现在我们面前.1.海洋法条约的”约定”条款和功能还需进一步深化我国的海洋法体系的形成基本上是被动的,舶来的和应外的结果,起初针对的是近代强加在中国人身上的列强的不平等条约,后来是二次世界大战结束后冷战思维所形成的对国际条约的倾向和态度.其实,后冷战时期的条约所呈现的特点更具有平等,均等,协商和约定性.而国际间的海洋法条约一旦被全国人大常委会批准就成了国内海洋法的基本和主要的内容.本部分所梳理和比较的是已经被批准的海洋法条约,而不是指笼统,抽象的海洋法条约,那是国际法要研究的方向.但也应该清醒地看到,”条约”在国内海洋法体系建设中的导向和标准的作用.国内很多海洋法的条文既有为了适应国际海洋法条

11、约而制订和修订,也有为了进一步应对一些围绕海洋权益而形成的争端,挑战和冲突而制订和修订的.其实,海洋法条约除去具有平等性,公共性和多边性的一般属性外,还具有一些特殊属性.多数国家实施海洋法条约的实践,主要依据本国的特殊性而采取间接或转化实施的方式,即主要是通过创新和完善国内有关海洋权益方面的立法来予以实施的.由此形成了海洋法条约基本是由”海洋公约”,”海洋多边条约”和”海洋双边条约”等三个部分构成的.它们分别从整体的全局或分体的局部两个角度来影响国内的海洋立法思路和效果.同时,也应该清醒地看到,一个国家特别是一个海洋大国和强国的国内海洋立法工作也会反过来会影响甚至决定国际整体的海洋立法工作的方

12、向和幅度.中国近年来越来越重视在海洋立法上与国际接轨,先后批准,缔结和参加了一系列海洋法条约的实施,第3期黄建钢:论中国海洋法的现状及其发展趋势3组织和活动,并以积极的态度履行条约所规定的权利和义务.从已经被批准在国内实施的约290个海洋法条约看,海洋法条约的基本内容已经在中国得到了很好的实施,但确实还存在一些亟须提高和完善的地方.中国虽然是世界上最早进行海洋使用和管理的国家之一,但目前的管理和立法的状况还有不少不尽人意之处.其实,要想完善中国海洋法体系,就必须首先从认真梳理,研究和实施海洋法国际条约开始.从一定角度看,海洋法条约特别是联合国海洋法公约就是我国国内海洋法体系中的”先法”,具有较

13、强的引领和导向的作用.从海洋法国际条约的实施情况看,”条约”中的”约定”功能在越来越弱化,一般是有利于国内经济等发展的条款往往愿意遵守,而对于不利于甚至有损于国内经济等运行和发展的条款就容易搁置和废除,由于对条约本身往往缺乏整体,深入,系统的理解,就容易注意其中可以发挥现实策略作用的条款而忽略可能发挥未来战略作用的条款.所以,一般来说,被批准的条约往往很难被纳入到一个国内法的系统,体例和机理中加以梳理,理解和实施的.2.我国海洋法律的”限制”条款和功能还需进一步强化“海洋法律”是国内”海洋法”的一种具体和细化的形式,但长期以来人们一直把它们混为一谈.”海洋法律”的前一种形式是”海洋条约”,后一

14、种形式则是”海洋法规”.它的要点在于”法律”之”律”.所谓”律”,即具有限制和约束的内涵和作用,它对应的是”励人”之”励”.所渭”励”,即具有推动,引导和组织的内涵和作用.它基本有三种形式:一是事先的激励,二是事中的鼓励,三是事后的奖励.而”海洋法律”的特点就在于,通过法律的具体条文和条款,对人们的海洋行为起到一种限制和约束的功能.但从目前海洋法实施的情况看,虽然也不乏起到了一种限制和约束的功能,但从整体看所起到的基本上是一种激励,鼓励和奖励的作用.而激励,鼓励和奖励本应该是”政策”要起的作用,而不是”法律”原则上要表达的意向和所希望达到的效果.所以,”海洋政策”应纳入到”海洋法”体系中去,但

15、不属于”海洋法律”系统.人们之所以混同了”海洋政策”与”海洋法律”,主要是因为没有把”海洋立法”与”海洋立律”严格区分开来.其实,”法”应该是重”理”的,而”律”则是重”限”,”制”,”约”和”束”等作用的.这还涉及到对”法”的概念的基本理解.作为法制建设的组成部分,我国海洋法体系的建设也会反过来影响整个中国法制建设的方向.换句话说,中国海洋法体系就是中国法制建设在海洋领域的应用和运用.梳理中国现有的海洋法的具体形式就会发现,现有所立的法不仅是缺少具有”海洋宪法”功能和作用的“海洋基本法”,而且最主要是大多法律都是部门立法的结果,且具有明显的政策化和利益化的倾向,从而使得中国的海洋法律条文和条

16、款一般都比较注重意思和理念而缺乏可操作性,也就难以达到对人们的海洋行为进行限制和约束的功能.同时,我们还关注了”海洋政策”与”海洋法律”之间的联系和区别.现实是,人们往往对此不加注意.从理论上看,”政策”主要是”励人”的,而”法律”则是”律人”的,作用的力度相等但方向相反.在近30年中,整个社会都有一种试图用法律来顶替政策的趋势,这种趋势在海洋领域中也有很大的体现,这使得海洋法律的作用不是与海洋政策混淆,就是没有起到限制和约束人的海洋行为的”律”的作用.3.政府的行政法规规章的”规范”条款和功能还需进一步明显政府的职能和任务主要就是”行政”,就是做事.所以,政府及其部门发布或颁布的法规一般是以

17、”令”冠名的,其意味是必须”行”而不是”禁”的东西,以体现”令行禁止”的基本理念.其实,涉及”行”的内容应该归于”政策”而不是”法律”的范畴.但究竟可做什么事以及如何做事则应该是法理指明的,法律限制的和法规规范的.法理一般表述的是什么事应该做和什么事不能做的基本原则.按照中文的字义来理解,法律就是对法理所说的不能做的事的进一步具体化和细致化,以及对不能做的事做了之后应该受到什么惩罚进行了表述.而法规只是对应该做的事怎么做进行了表述,其表述的核心是规则,规矩和规范.由此可以说,法规基本上就是对政府等组织和人们如何做事进行的规范,只是这种规范是通过法律程序通过的.但是,过去人们一般重视的是制订法规

18、和规章的主体和程序的问题,而我们现在要提醒注意的是法规4浙江海洋学院(人文科学版)JournalofZhejiangOceanuniVersity(HumanitiesScience)第27卷和规章的内涵和功能的问题.从这个角度审视和梳理海洋行政法规和规章就会发现,虽然我国已经有了不少海洋的行政法规规章,但真正能起到规范作用的还是明显不足.从目前实施的海洋法规规章的内容看,我国海洋法规的规则性,规矩性和规范性既是很少的,也是浮浅的,而其中的利益性和功利性却是很多重,很浓厚的.而对于尚有很多处女地的海洋领域来说,需要规则,规矩和规范的地方还很多,而且会越来越多.因此,海洋领域需要制定系统科学的规

19、则,规矩和规范.根据对现有的海洋行政法规规章进行梳理和审视后发现,现实的我国海洋行政法规基本可以分为管理类法规,资源类法规,环境保护类法规和海上交通类法规等四个大类.它们虽然已在现实中发挥了一些功能和作用,但距离海洋事业发展的强烈要求以及海洋事态发展的紧迫性还存在明显不足,不是有所缺陷,就是有所错位,特别是在规矩和规范组织和人们的海洋行为上没有发挥应有的作用.4.地方性行政法规的”地方”条款和功能还需进一步”地方化”与中央政府和部门的海洋行政法规规章不同,地方的海洋行政法规规章更多地应该具有横向的”地方”色彩.虽然海洋管理从根子上讲属于国家行为,但由于地域的不同,碰到的海洋问题不同,决定了地方

20、海洋行政法规也会不同.本课题是通过对浙江省目前正在施行的地方性海洋行政法规的梳理,调查和研究,并把它作为案例来比较和研究沿海省市海洋的行政立法和执法的工作,然后再在立法法和海洋法公约的框架下,系统地提出地方性海洋立法的目标和基本原则,进而推导出立法和执法的路径.本课题梳理和研究的主要内容有以下三方面:一是梳理了地方性海洋立法的重要性和必要性.其实,地方海洋立法是国家海洋法体系的重要组成部分,是对国家的海洋法体系进一步的细化实施,沟通弥合与修补充实.二是研究了地方海洋立法的现实意义和实践基础.地方海洋立法对于促进地方经济建设起着重要的作用.但同时也发现,浙江省海洋立法还存在着体系不完整和技术不完

21、善等诸多问题.三是进一步理清了地方海洋立法的新思路.我们强调了在海洋经济的发展与海洋管理的运行中要特别关注在各组利益冲突中的正当利益分配的公平问题,以体现价值规律,利益分配公平,保护与发展和谐的基本的立法原则.二,从理念,角度,方法上对中国海洋法体系进行了整体和系统的反思本课题所涉及的内容不仅对我们课题组,而且对我国学术界应该说都是崭新的.其实,这个课题的实际意义要远远大于海洋领域,甚至还会触及我国整个国家法体系的体例和运行.同时,还应该看到,本课题所涉及的内容还是综合的和复杂的.所以,我们在对本课题展开研究时总是慎重和反复的,即使到了现在可以结题的时候,对研究的过程和得出的结论依然是充满了忧

22、虑.我们至今仍然认为,本课题的结题只是类似的研究迈出了重要的一步,而不是随着课题的结题而结束了类似的研究.(一)系统收集了目前我国几乎所有的海洋法条文和条款本课题的研究虽然也涉及了法理层面的内容,但切入点还是我国海洋法实际.为此,我们对截至目前的我国所有的海洋法进行了收集,并在收集过程中展开了系统全面的审视和研究.我们总共收集了517部228万余字包括海洋法条约,法律,行政和地方法规规章在内的几乎所有的海洋法条文和条款.这本身就是一项浩大的工程.不要简单认为,这只是对条文和条款的堆砌性收集和汇总,其实它不仅是一项对我国海洋法整体和系统的审视工作,还是一项研究我国海洋法基础性和前提性的工作.通过

23、收集和编辑发现,我国的海洋法建设主要还需要在以下几方面进一步弥补和完善:1.要加强操作性要加紧制定保护和维护海洋权益方面的法理,法律,法规和规章,特别是要让领海和毗连区法,专属经济区和大陆架法这两部法更具可操作性,而不仅是一个简单的理念性和政策性的宣言书.同时,在宣传有关法律和法规的基础上,还要对全民的海洋意识和海洋权益进行教育.而要加强法的操作性,就意味着要加强法的规范性建设,也就是法规建设.而法规从本质上是具有”令行”性的,不是一般的有”行”的方向和内容就可以了,还必须要有”行”的细致性,整体性,系统性和协调性.第3期黄建钢:论中国海洋法的现状及其发展趋势52.要加强补白性从整体看,现在的

24、海洋法体系还是有不少漏洞和问题的,这就需要补白.所谓补白,就是弥补空白和漏洞.目前比较突出的是,要抓紧完善海上搜救方面的立法工作,特别是要在法规和规章层面加紧制定出来.对此,我国虽然早在中华人民共和国海上交通安全法的第七章中就规定了海上交通一旦发生事故如何开展搜救工作,但其主要只是对海上事故现场附近的船舶和设施以及对失事的船舶,设施本身提出要求,而对政府机构如何参与到海上搜救工作没有做出规定.事实上,我国已于1989年组建了中国海上搜救中心,2005年经国务院批准设置了海上搜救部际联系会议,统筹研究全国海上搜救和船舶污染应急反应工作.这实际上意味着,海上搜救工作已经由政府担负了重要职责.3.要

25、加强地方性要进一步明确和加强地方性海洋立法工作.地方性海洋立法要贯穿国家利益和地方利益,当前利益和长远利益,策略利益和战略利益,部门利益和整体利益相一致的原则,要坚持开发与保护相结合,使社会效益,经济效益和环境效益相统一的原则,要坚持在国家海洋法体系的整体框架体系内又结合各自的实践创造性开展立法工作的整体性原则.其主要目标是,通过法律和法规手段,协调海洋资源和海洋空间的开发利用和保护,以建立布局合理的海洋产业,以大幅度地增加海洋经济产值,以提高海洋对社会经济发展的贡献率.同时,又在严格控制海洋开发利用对海洋自然资源和环境破坏的基础上,来维护海洋的生态平衡.(-)从四个功能层面的角度反思了我国海

26、洋法的基本作用状态在收集的基础上,我们先把我国所有的海洋法分为”条约”,”法律”,”行政法规”和”地方行政法规”等四部分,要把”条约”,”法律”,”行政法规”和”地方行政法规”当作海洋法的四种具体形式来对待,然后再逐步地,分块地,相对独立地审视和反思.与以往类似的研究一般是从立法的主体角度展开相比,这是本课题研究的一个创新.从功能和作用的角度展开研究,是一种注重法的实际效果,效应和效益的研究.而我国海洋法想要发挥正常的保护和维护的作用,就必须首先把海洋法变为一种注重实际和可操作的法理和法体系.在反思的过程中,我们特别注重了四个不同层次的海洋法体系的功能是否真正启动和发挥了.现实中,很多有法不依

27、的情况在很大程度上就是因为在法理和法体系的功能和作用的设计上没有给予充分全面的考虑和设想.1.”条约”应该注重平等性应当像对待国内法一样来对待经过批准的国际海洋法条约.所以,本课题首先反思了”条约”的功能和实施情况.以往对待国际的海洋法条约的态度是值得商榷的.它的发展和经历可以分为三个阶段:一是被迫和无准备阶段,主要是在近代随着鸦片战争的失败而被迫与无准备地签订的一系列不平等条约.二是不积极阶段,主要是在20世纪5O一80年代受到当时国际形势的影响而对一些国际的海洋法条约表现出不理会的倾向.三是积极阶段,主要是在2O世纪90年代到21世纪的头一个十年随着我国改革开放而广泛地接受国际海洋法条约.

28、但是,回顾这个历程后发现,人们对待国际海洋法条约的态度还是存在问题的.主要在于对待”条约”的平等性以及由平等性引申的协商性还是缺乏全面深刻的理解和贯彻.所以,一定要加强对我国已经加入的或者至今尚未参加的国际海洋条约进行研究,以防止出现因为加入条约所产生的损伤,损失甚至损害.特别要重点研究从表面看对我国有利的条约,要及时提出对策建议,以防止其中隐藏着更大的利益伏笔.其中就包括对一些文字表述的理解.同时,还要积极参与海洋法条约的制定工作,争取在条约的具体条文和条款的内容中反映出我国的意图和主张,在平衡权利与义务关系的基础上,争取到我国在处理海洋问题,争端和冲突过程中的主动有利的地位,为我国创造出一

29、个有利的国际海洋环境.2.”法律”应该注重限制性“海洋法律”是限制人们集体和个体的海洋行为的.所以,本研究接着反思了”法律”的功能和实施情况.但现实是,”海洋法律”泛化了,泛化到了”海洋法”的程度和层次,甚至已经变为了”海洋法”.这是人们混淆“海洋法”与”海洋法律”的概念的结果.其中,既需要对国际海洋法的内涵进行新的理解和分类,也需要对法6浙江海洋学院(人文科学版)JournalofZhejiangOceanUniversity(HumanitiesScience)第27卷的概念的发展进行新的认识和表述.“法”在朝两极分化,一极是顶天式的发展,主要是把”法”朝着抽象化,笼统化和宏观化方向发展.

30、形成了法体系,法理和法学.另一极是立地式的发展,主要是朝着细化,具体化,实际化和操作化的方向发展.于是,其中”律”的”限制”功能逐渐显现和发挥出来,使其越来越区别于”政策”,”基本法”,”约定”和”规范”等,把主要目标只对准了人们行为中的不该做和该做的那部分.其实,至今的”海洋法律”尚没有确实可行的对人们做了不该做的和没有做该做的海洋行为所实行的惩罚措施.其中还没有把不该做的和该做的海洋行为与提倡做的海洋行为严格加以区别,尤其是没有对该做的与提倡做的海洋行为进行法理界定,最后导致了两种不良的社会现象:一是政策对提倡做的海洋行为没有激励措施,二是法律对该做而没做的海洋行为没有惩处结果.3.”法规

31、”应该注重规范性在海洋法体系中,”法规”应该是最多的,而且还要越来越多.所以,本课题接着又反思了”法规”的功能和实施情况,主要是从起草”法规”的思路出发看是否是为了规范而不是狭义限制人们的海洋行为.但现实是海洋法规虽然比海洋法律要多些,但一是与世界上主要的海洋国家相比明显要少,二是还没有多到可以基本规范人们的海洋行为.其原因在于,多数的”法规”既是按照”法律”的限制性理念和思路起草出台的,又是按照执行”法律”的思路来执行的.其实,对法理规定的该做而没做的海洋行为怎么进行惩处,是”法律”的基本内容和内涵.而”法规”是对该做的怎么做进行的界定,以及对该做的没有做好怎么处罚进行的规定.对该做的事没有

32、做好的处理,应该与做了不该做的事的处理有严格的本质的区别.对该做的没有做好,要进行行政处罚,而不是法律惩处;做了不该做的,就是犯罪,则要受到法律制裁.所以,其中一定要严格界定和区别违法与犯罪和”惩”与”罚”之间的相同与不同.规范性具有正向的导向性.这与”法律”的负向的限制性和约束性有很大的甚至根本的区别,特别需要严格,深入,细致的设计和表述.其中虽然也有外延的界定,但更是内涵的梳理.4.”规章”应该注重系统性把”法规”系统化则是”规章”的性质,功能和作用.而把”规章”放在一个系统的层面来审视和反思,是受到”章”的启发.人们很容易也已经习惯把”章”理解为”立早”“章”了,其实它是”音十”“章”.

33、这种新理解的提出意味着”章”具有浓厚的有机性,序列性和系统性,是特别注重”章法”的.而”规章”其实就是”规范”,”规定”和”规则”的集合.但现实是,”规章”只是某个制定主体的代名词,而几乎甚至根本就不具有条款之间,条文之间和层次之间的整体性,有机性和系统性.这既与”法规”文出多门有关,但更与对”规章”的”章”缺乏准确理解和界定有关.应该把”规章”作为”法规”的补充和完善来理解.系统地协调不同部门所辖领域的管理范围和职权以及利益,理应也是政府的一项十分重要的工作.现实的治理都是具有综合性的.不具有系统性的”法规”会导致”九龙治水”“水难治”甚至”不治”局面的出现.所以,要建立一个完整和完善的”规

34、章”,以协调部门之间利益和权力的运行.为此,政府就必须树立整体行政,有机行政和系统行政的理念.而海洋以及海洋管理的系统性则是目前最突出的和最高的.因此,政府管理的系统性往往最先在海洋管理中表现出来.通过对以上四个方面的反思,我们对我国海洋法的条文和现状有了一个大致的初步的了解,也对我国下一步如何完善海洋法的体例,体系和体制有了一个大致的思路.应该说,这是一个任重道远的过程,既需要即时启动,又需要做好”持久战”的准备.三,形成了中国海洋法体系下一步要加强与完善的重点和要点这是一项整体性和系统性都很强的研究.在研究过程中,我们不断加强纵横两个维度的研究.其中,特别梳理了国内海洋法的立法和执法的整体

35、情况,比较了国内外在海洋领域的立法历史和现状,特点和趋势第3期黄建钢:论中国海洋法的现状及其发展趋势7以及相同和不同,追踪了国内法学界对海洋法的最新研究和认识动态,进一步探索了国际海洋法以及我国海洋法实践的一般和特殊的规律性,从而形成了以下一些基本的创新观点.(一)审视和反思海洋法必须从反思法的一般概念,理念和功能着手以往对海洋法的研究不是陷于零散和凌乱,就是限于就事论事.其实,无论是海洋法还是其它法的条文和条款,都是法的一般理念和概念在不同领域的运用,都是一般的法理与具体的案例的结合,虽然都蕴涵着一定的特殊性,但应该透过特殊性看到普遍的本质.同时,任何特殊的探索也会反过来影响甚至决定普遍的形

36、成和变化.所以,一般来说,所谓法,就是对人们行为的限制和规范,而海洋法就是对人们海洋行为的限制和规范.如果不认识到这点,要想彻底地梳理和改变目前我国海洋法运行的现状几乎是不可能的.其中的一个关键点,是要把”法”与”律”与”法律”严格加以区别,如前所述,从而较好地摆脱目前”法”与”律”不分,“规”与”律”不别的状态.(-)展望和设计我国海洋法未来发展路径,必须从现实问题开始随着我国海洋实践的越来越多,以及与我国有关的海洋争端和冲突的不断发生和升级,我国海洋法本身的问题也爆发得越来越多和越来越深.所以,如何设计我国海洋法未来发展的路径,不仅要看到已有海洋法条文的合时性和合适性,更要看到缺陷性和问题

37、性.由此,我们提出如下三点完善的方向:一是从”政策”与”法律”区分的视角提出海洋法律必须”去政策化”的要求,将海洋政策与海洋法律分别归类,形成各自体系,特别是要抓紧制定与海洋法律并驾齐驱的海洋政策.二是将海洋法体系分为”海洋实体法”和”海洋程序法”两大块状,在继续完善”海洋实体法”的同时还要更加重视”海洋程序法”的修订和完善.三是在现有的海洋法体系中需要制定一部独立的海洋资源保护法,它既考虑到了海洋资源与陆地资源的不同,也是为了与已有的海洋环境保护法和海上交通安全法配套而形成系统,同时还要对已有的海域使用管理法和海洋环境保护法作进一步修订和完善.(三)完善我国海洋法必须从海洋事业,问题,矛盾,

38、争端和冲突人手其实,完善我国海洋法体系应该做好如下工作:一是要有系统的明确的国家海洋政策,并有机地纳入“海洋法”体系.二是要修改宪法,将海洋主权及相关制度写入宪法,并在此基础上进一步完善专属经济区和大陆架法.三是要制定海洋宪法或者海洋基本法,为海洋法的进一步细化和具体化提供理念,结构和思路.四是要制定海岸带管理法和海岛保护法等综合管理类法律,还要制定专门的海洋防灾减灾法律,军事活动领域法律.(四)要进一步加强和健全”海洋法规”的体例,体系和体制海洋法规是海洋法体系和体例的重要组成部分,本应随着海洋实践的不断深化和拓展而不断完善,也应通过海洋规章对海洋法规进行系统性的补白和完善.但从目前的情况看

39、却不尽人意,其原因主要是,现有海洋法规一般是在如下两种情况下制定颁布的:一是出于海洋管理急迫需要而要求紧急制定,但制定法律的条件还不成熟,就先由全国人大及全国人大常委会委托国务院制定海洋法规;二是已经制定了海洋法规,由于其本身一方面存在着某些抽象性或模糊性的问题,就需要对已有的法规作进一步的修订,另一方面是海洋法规还不够全面,就需要由新的法规做出进一步的补充.现实是,海洋管理类的法规目前已经制定和颁布了不少,也已基本能满足海洋管理实际需要,而问题是法规的规章化程度还不是很高,也即法规的内在系统性还不是很强.现实中明显缺少的还是海洋资源类的法规与规章,这是与”海洋资源保护法”至今缺位密切相关的.

40、(五)要围绕”权益,资源,环境和减灾”方面开展各项立法工作海洋权益及其保护,是人类社会进入21世纪后凸显的一个重要问题.我国长期以来对此基本是忽略的,最典型的表现是,至今对我国国土面积的表述还是没有把海洋包括进去.同时,对海洋权益及其保护的法规和规章也几乎是个空白.这导致了目前不少涉海单位在处理国家海洋权益方面的问题时无具体的法规可依.正是基于这样的考虑,我们建议要抓紧做好如下立法工作:8浙江海洋学院(人文科学版)JournalofZhejiangOceanuniVersity(HumanitiesScience)第27卷1.要加强海域使用和海岸带管理立法随着陆地资源趋于紧张,经济全球化趋快的

41、加快,涉及海域使用和海岸带管理的一系列问题急切地被提上了议程,如下问题目前急需思考和解决:怎样通过海域使用权招标拍卖来实施海域使用许可管理制度以坚持许可和有偿使用原则,并建立健全海域使用权出资,转让,继承,抵押,出租的制度和规定?怎样把具有国内经济增长点的海岸带纳入到科学规范的管理体系和体制之中?这些问题是海洋管理近期困扰决策者和执行者思路的关键点.所以,海洋立法应该首先从这些关键点展开和深入.希望首先从地方性法规开始试验,最后上升至中央政府和国家层面.2.要加强无居民海岛保护立法无居民海岛是一个特殊的,综合性的地理单元.由于其地理的孤立性和分散性以及生态的特殊性和功能的多样性等特点,决定了其

42、管理涉及到海洋,港口,交通,旅游,土地,水利,林业及环保等部门.将无居民海岛及周围海域作为一个整体来统筹安排,及时制定相关的保护管理制度,规范海岛资源的开发利用管理,是目前海洋立法亟待解决的问题.3.要加强环境保护立法海洋环境保护法规定,对海洋和海岸工程可行性论证,海洋环境影响评价申报登记,海洋环境监测,海洋环境污染预警,沿岸城镇工业废水,生活污水,固体废弃物等陆源污染的治理与管理,污染物人海总量控制和达标等的问题,都应该逐步地制定相应的法律法规,从而使海洋生态环境保护实现从原则规定和定性到具体和定量的转变,从而推进依法保护海洋生态环境的进程.但现实是,有”法”之后”律”和”规”都没有及时跟上

43、,这导致了在海洋环境保护上有”法”没办法依的局面.4.海上航运安全立法虽然在港口危险货物管理规定和港口经营管理规定的基础上,又先后出台了港口规划管理规定,港口岸线管理规定等与港121法配套的管理规定或实施办法,但结合浙江实际的情况看,目前已有的法律和法规还不能保障海上的航运安全问题.如要保障海上安全,就必须从系统性出发制定好海上航运安全规章.5.要加强海洋资源和生态维护与开发立法随着海洋资源已经从渔业资源进到了矿产资源和区域资源,对资源和生态的保护力度也进入了一个新的层次.所以,我们建议,要通过立法立章和建设若干新的海洋特别保护区,来保障我国的海洋权益不受侵犯和侵害,从而有效地规范现有海洋自然

44、保护区的管理.6.要加强海洋防灾减灾立法制定相关的法律和法规,建立健全海洋重大事件和事故的应急机制和方案,以便在紧急处理海洋事件和事故时能做到有法可依.完善海洋灾害预警预报和防御决策体系,以及海洋污损应急处理和救助体系,以提高防灾减灾和应对突发性海难,重大海洋污损事件的能力.(六)要加强在协商和签订海洋条约中的积极态度随着中国社会主义市场经济体制的不断完善和加入联合国海洋法公约后对我国行政执法的不断限制和约束,我国将缔结和参加更多双边和多边的国际经济贸易条约和协定.所以,学界和政界都必须重新重视对海洋法条约和协定的理念和实施的研究工作,以运用研究成果来发展我国海洋经济,特别是要完整地维护我国的

45、国家海洋权益.其中要特别借鉴以日本,韩国为主要代表的大陆法体系国家的海洋立法的法典化趋势.这种采取法典和特别法相结合的方式强化了对海洋资源开发和海洋权益维护的力度,既有利于维持法律的稳定性,又具有灵活性,从而加强海洋法条约的实施效果.它们对我国在缔结和参加系列的海洋法条约时应持何种态度有参考价值.所以,对国际条约协定,只要不是保密的就应该迅速在全国性报刊或部门报刊上公布全文,就必须进行宣传,研究,培训,组织和实施.对所缔结的条约,协定,应作必要的宣传和讲解,使更多的人熟悉,掌握和运用.还要根据具体情况制定实施条约的具体方式和办法,以便实际操作.同时,对缔结的条约,还应及时,准第3期黄建钢:论中

46、国海洋法的现状及其发展趋势9时,随时进行研究,以提高我国有关部门及有关人员履行条约的自觉性和主动性.(七)要提高海洋法规的系统性和地方性的程度通过对国务院有关部门海洋行政法规和浙江省地方性海洋法规的研究,我们发现,目前人们对海洋立法,立律,立法和立章已经有所意识,但对法理,法律,法规的系统性和地方性尚无明显的和强烈的感受.所以,我们建议,从全国人大常务委员会到国务院及其各个部门再到地方人大,近期要在法律和法规的系统性和地方性上做足文章,主要看与其上位法是否保持了一致,是否注重了地方海洋地理环境和生态特色和特点,是否注意了与海洋经济发展的配合与配套的问题,是否结合了地方经济与社会发展的问题,是否

47、接轨了国际趋势和惯例.总之,本课题力求从新的多元的视角来考察我国海洋立法和执法工作的现状及其困境,在面对联合国海洋法公约实施与全球海洋权益重构的形势下,通过比较的方法,对中国和海洋近邻国家的海洋立法及海洋政策进行了研究,并进而提出了加强和完善我国海洋法建设和海洋行政执法的相关思路和措施,以求为国家和地方海洋立法提供理论支持.但此研究也可能只是一孔之见,希望能抛砖引玉,以求教于方家.注释:如中华人民共和国教育部令第24号令:普通高等学校辅导员队伍建设规定(教育部部长周济签署,自2006年9月1日起施行).这是美国在2O世纪7O年代以来在海洋管理中呈现的一个新趋势.1977年出台了美国海洋政策,2000年颁布了海洋法案,2004年发布了(21世纪海洋蓝图和美国海洋行动计划.这些海洋政策主要包括以下内容:组建专门的海洋管理机构,如设立海洋政策委员会;规定奖励措施,如建立奖励基金,奖励海洋维权有功