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1、宪法适用应依循宪法本身规定的路径 宪法适用应依循宪法本身规定的路径是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，宪法适用应依循宪法本身规定的路径是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，宪法适用应依循宪法本身规定的路径的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。 内容提要我国宪法适用主要应该走最高国家权力机关立法适用和监督适用的路径。宪法适用“司法化”的路径悖离现行宪法，行不通。现行宪法从来没有任何规定曾由司法机关作为裁判

2、依据合法地适用过。如果一定要说我国有“宪法司法化”的案例，那也只能作为个别法院违宪违法的证据，不应成为其他法院效法的榜样。一些法律、法学界人士对“宪法司法化”的渲染是非理性的。应当以现行宪法为基础确立理性的宪法适用观念。鼓励“宪法司法化”不仅无助于促进宪法适用，还会妨碍我国宪法适用体制的完善和宪法适用效能的提升。法院审理案件援引宪法与“宪法司法化”没有必然联系，而法院审理案件未援引宪法也并不表明其行为一定不具有“宪法司法化”性质。对于法院援引宪法应根据不同情况区别对待。消解“宪法司法化”的关键在于强化宪法立法适用，落实宪法监督适用。关键词宪法宪法遵守宪法适用宪法司法化适用宪法(或宪法适用)是指

3、适格的宪法关系主体在宪定职权范围内，依照宪法或法律规定的程序直接应用宪法的原则、规则或概念处理各种具体事务或具体纠纷的活动。在宪法适用方面，我国法学界长期没有解决好一些基本的认识问题，以致形成了诸如“宪法司法化”(实即宪法的司法适用，下同)之类脱离中国现行宪法文本及相应宪法架构的虚幻议题。一些人士渲染“宪法司法化”现象和议题之用意，或许本意是要促进我国宪法的适用，但由于他们的主张和相应行为在我国毫无宪法文本依据，故他们往往只能用鼓动各级人民法院违宪违法适用宪法的方式来贯彻其主张。所以，他们实际上是想通过在司法实践领域进行盲目冲撞的方式来促成我国宪法适用体制的改变。这种盲目冲撞的做法，从其实际效

4、果看最终必然事违人愿，不仅不能促进宪法的适用，还会误导人们偏离现实可行的宪法适用路径。笔者认为，推进我国宪法适用的最便捷方式，就是依循并逐步完全打通宪法文本已经规划好的路径，在不断强化宪法立法适用的同时，创造条件适时激活宪法本身规定的宪法监督适用机制。一、如何准确辨识我国宪法本身规定的宪法适用路径在我国宪法学领域，可以说没有任何问题像宪法适用问题这样，处于理论上争议繁多、实践模式选择莫衷一是的状况。宪法适用方面之所以出现这种状况，不小程度上是因为学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理顺相关的基本概念并合乎逻辑地运用这些概念，是人们解决好面对的重大课题的学理基础。为了解决好我国宪

5、法适用的路径选择问题，本文必须先利用现有知识体系梳理一下我们讨论这个问题必须运用的思维形式。首先，我们不妨按照法的实施、法的遵守和法的适用的套路，将宪法在实际生活中的贯彻落实，区分为宪法实施、宪法遵守和宪法适用，并明确它们彼此间的相对位置。我国现有的讨论过法律实施问题的几乎全部法理学论著，彼此间尽管各说各的理，但至少在以下两个问题上有着完全的共识：其一，法律实施(或法的实施、实施法律)包括法律遵守(或守法、法的遵守)和法律适用(或适用法律、法的适用)两种方式，法律遵守与法律适用有区别，不能混为一谈。其二，遵守法律是一切法律关系主体(如国家机关、政党、企事业组织、社会团体和公民等个人)的义务，而

6、适用法律是法律授权的国家专门机关的职责，获得法律授权的国家专门机关之外的任何个人和组织都无权适用法律。这两点认识比较能够反映现实的法律生活中相关现象之间的真实联系。它们不仅是属于法理学的，事实上也是整个中国法学界的主流性的认识，可以说从来没有见法学论文或著作否认这两点认识。这种原理，完全适用于解说宪法实施、宪法遵守和宪法适用及它们三者间的相互关系。其次，只有树立宪法适用与宪法遵守的区分意识，把握两者的主要区别和联系，才能辨识我国宪法适用的正确路径。准确辨识宪法遵守与宪法适用不是一件容易的事情，即使是著名宪法学家，在对宪法现象做性质定位时有时也会有偏差。例如，肖蔚云教授曾写道：“从法理上说，宪法

7、是根本法，司法机关在审判案件中是可以适用宪法原则，以宪法作为根本法律依据的。”“从宪法的规定来说，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。宪法在这里明确指出一切国家机关都必须以宪法为根本活动准则，保证宪法的实施。一切机关当然包括法院，法院最主要的活动是审判活动，这就说明法院的审判活动必须以宪法为根本准则和根本的法律依据。”肖先生写到这里，实际上将遵守宪法与适用宪法混同了起来，更准确地说，是将宪法关系主体遵守宪法的行为，误判成适用宪法的行为。肖先生下面这段话更直接地表明，他的确是将遵守宪法的

8、行为误判成适用宪法的行为。肖先生说：“从宪法中丝毫看不到法院审判案件不能适用宪法原则的规定。相反地，从宪法中却可以找到许多条文能够直接适用于审判工作。例如，宪法第125条规定：人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。第134条规定：各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族居住的地区，应当用当地通用的语言进行审理。起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字等。宪法的这些规定表明，在审判工作中必须遵守、适用这些条文的规定，

9、任何法院都不能拒绝使用”。但是，很显然，只要人们将宪法实施进一步区分为宪法遵守和宪法适用，肖先生列举的法院的这些行为，就只能被纳入宪法遵守范畴，不能进入宪法适用范畴。遵守宪法与适用宪法的区别表现在诸多方面。(1)所有宪法关系主体都有遵守宪法的义务，因而遵守宪法的主体具有普遍性；适用宪法的主体有严格资格要求，不仅通常必须是国家机关，而且必须是经宪法授权的国家机关，因而适用宪法具有主体上的垄断性。(2)宪法关系主体遵守宪法的行为较多被动性、服从性，较少主动性和可选择性，而适用宪法的行为有较多主动性和可选择性。(3)宪法关系主体遵守宪法时，不运用宪法的具体规定直接处理具体问题或据以裁判争议，但适用宪

10、法一般都会运用宪法具体规定处理具体问题或裁断具体争议。(4)遵守宪法时，宪法有关规定对有关宪法关系主体和有关事项的有效性、权威性，往往是元可争议或不证自明的，而适用宪法时情形通常并非如此。遵守宪法和适用宪法的联系主要表现为：遵守宪法和适用宪法都是实施宪法的具体形式，两者相辅相成；遵守宪法是实施宪法的基本的和首要的方式，适用宪法只有以遵守宪法为前提和基础，才是合宪和正当的；在宪法实施的过程中，遵守宪法是基础，适用宪法是实施宪法活动在遵守宪法基础上的进一步发展。在梳理了这些知识后，按现行宪法确立的国家权力配置模式，就可以较容易说明我国宪法规定的宪法适用路径。1我国宪法适用的最重要的主体是全国人大及

11、其常委会，最主要的适用方式是制定法律、决定重 大问题和监督宪法实施。如果考虑到制定法律、决定重大问题属于传统的立法权的范围，那么我们可以将我国最高国家权力机关适用宪法的职权分解为两部分，即立法适用和监督适用。全国人大及其常委会对宪法做立法适用的内容，主要是宪法第58条、第62条和第67条规定的下列职权：修改宪法；行使国家立法权，包括制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，以及基本法律之 宪法适用应依循宪法本身规定的路径是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，宪法适用应依循宪法本身规定的路径是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的

12、，宪法适用应依循宪法本身规定的路径的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。外的法律；选举或任免中央国家机关的组成人员；决定国家经济、政治和社会发展中的重大事务，等等。全国人大及其常委会对宪法做监督适用的内容，主要是第62条和第67条规定的下列职权：监督宪法的实施；解释宪法；解释法律；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议，等等。2从宪法第81条、第89条和第93条

13、的规定看，国家主席、国务院和中央军委也有一些适用宪法的职权。其中主要是国家主席代表国家进行国事活动，国务院根据宪法规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令，以及中央军事委员会领导全国武装力量等内容。相对于最高国家权力机关享有适用宪法的广泛职权而言，这些中央国家机关适用宪法的职权种类很少，容量不大。笼统地看，可以称之为宪法的行政适用。3按照宪法，我国司法机关完全没有适用宪法的职权，因此，在我国虽然宪法学上可以有“宪法司法适用”这个名词，但却不可能有合宪合法的“宪法司法适用”的事实。宪法第126条和第131条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”。

14、其中“依照法律规定”6个字，实际上已经严格圈定了这两个国家机关的职权范围，具体说来就是有权适用法律，但无权适用宪法。要理解这一点，关键是要了解“依照法律规定”6个字中，“法律”二字是狭义的，不包括宪法在内，对此，我们以人民法院为例，简单考察一下就会明了。首先，现行宪法全文，都是在严格区分宪法与法律两个概念的基础上做出各项规定的。作为我国的根本法，我国宪法没有、也绝对不可能使用即使在民间和人们口头上也很少使用的所谓广义法律概念。其次，人民法院组织法第4条对我国法院的具体授权基本上是重申了宪法第126条的相应部分，即“依照法律规定独立行使审判权”。这也印证了宪法第126条中“依照法律”中的“法律”

15、二字是狭义的、不包括宪法在内。另外，普通法院不能直接适用宪法，不仅是社会主义法制史和现代中国法制史的传统，也是大多数欧洲国家的传统和制度现实，我国宪法和法律不可能罔顾这些基本情况，做出让法院适用宪法这类势必严重损害人大制度本身的安排。退一步说，如果像有些学者理解的那样，我国各级法院真的享有依照宪法审理案件的职权，那么，在制度实践上将必然造成一个县级基层法院就能挑战和否定全国人大和全国人大常委会制定的法律的局面。在这方面，许崇德教授讲的很透彻。他说，“相对于全国人大及其常委会来说，最高人民法院处于从属的地位。一个处于从属地位并受人大监督的国家机关，当然不可能亦无权对全国人大及其常委会的立法行为实

16、行违宪审查。”可以说，宪法也好，人民法院组织法也好，它们中如果包含授权各级人民法院“依照宪法”审理案件的内容，那就无异于自毁现行宪法，自毁人大制度。所以，将宪法中人民法院“依照法律的规定”审理案件的职权解说为包括“依照宪法的规定”审理案件，从学理上看可以说是再离谱、再离奇不过的了。理解这一点的关键，是要了解审判机关适用宪法，不可能没有违宪审查权，这方面的问题，后文将进一步论证。从国外学者对中国宪法的理解看，也还未见有学者将中国的宪法纳入可以由法院适用的范围。笔者因多年研究宪法监督适用的关系，曾尽自己所能查阅过一些涉及中国宪法与法院关系的英文宪法著作(种类较少)，发现并无作者在论及中国的法院职权

17、时将中国宪法第126条“依照法律”一词中的“法律”二字做包括宪法在内的广义理解。要准确把握宪法规定的宪法本身的适用路径和相关问题，还有必要对下面四种情况有深入体悟。第一，人民法院在判决文书中援引宪法与适用宪法之间没有必然联系。我国曾有过一些法院在判决文书中援引过宪法的事例，于是不少学者据此认为，这就是人民法院适用宪法的行为或适用宪法的证据。这种认识实际是把法院遵守宪法的行为和适用宪法的行为混同起来。根据宪法第126条的规定，人民法院行使审判权的依据只能是法律。但是，以法律为审案依据行使审判权，并不妨碍人民法院引用各种事实、公理、权威性文献和其他一切能够证明判决合理的材料来进行论证说理。为了论证

18、说理，不仅在必要时可以援引宪法、法律、行政法规，还可以援引论文著作学术报告。在这个问题上，中外都差不多。引用宪法条文，是为最终适用法律处理案件增强说服力，是论证，而不是要以所引用的条文为裁判争议的直接依据。第二，审判机关与其他国家机关不同，它是以对各种纠纷做裁判的方式进行工作的；由这种工作方式所决定，如果没有合宪性审查权，审判就不可能排除与之相抵触的法律和其他的次级法文件在有关案件中的适用及其对有关案件的效力。在普通法院适用宪法的国家，法院能够适用宪法与其享有合宪性审查权两者之间的关联性不言而喻。我国宪法对合宪性审查权的规定是很清楚的，即这一职权属于国家权力机关，人民法院完全没有这方面的职权，

19、因而谈不上适用宪法。但值得重视的是，早在2002年，肖蔚云教授就谈到了适用宪法与违宪审查的关系。他是这样提出问题的：“在审判工作中宪法占据何种地位，宪法究竟适用与不适用，如何适用?”他接着解答性地论述道：“在这里我使用适用一词，是想将适用法律(似应为“适用宪法”引者)和违宪审查区别开来。适用是指司法机关依法将宪法或法律运用于处理诉讼案件的活动，但不能宣布法律违宪无效。在我国宪法的规定和根本政治制度下，司法机关不享有违宪审查权，我国享有违宪审查权的是全国人大常委会。因此，我在这里没有用违宪审查权或者宪法司法化的词语。”肖先生这段话影响非常深远，可以说是自2002年以来，许多宪法学后学关于人民法院

20、可适用宪法但不行使违宪审查权主张的根本学理依据。但正如前文已经证明过的，肖先生是在对遵守宪法与适用宪法不予区分的学理背景下讨论这个问题的。从上下文看，肖先生所说的宪法的“适用”实际上是遵守宪法。所以，肖先生的话的本意其实是说法院援引并遵守宪法裁判案件不需要运用违宪审查权。对肖先生这个观点，笔者完全赞成。第三，从法律传统看，我国实行严格的制定法制度，没有英美法系实行成文宪法制度的国家那样的普通法。因此，我国的各级法院如果能够自行直接适用宪法，国家法制的统一将无法维持，法律秩序必将大乱。普通法系国家奉行遵循先例的司法原则，宪法性判例确认的原则和规则的效力高于制定法，从而法院在适用宪法方面处于较立法

21、机关更为优越的地位。因此，在普通法系国家，最高审判机关可以用判例来统一各级各类法院和立法机关对宪法的解释，不会因法院适用宪法而破坏国家法制的统一。但 在实行制定法制度的我国，维护国家法制统一的最基本方法，是最高国家权力机关统一解释宪法和统一行使国家立法权。要求法院有权适用宪法，实际上无异于要求法院用宪法判例和宪法解释来统一我国的法制，让法院凌驾于产生它的国家权力机关甚至是最高国家权力机关之上，或让前者享有足以与后者抗衡的职权。在现行宪法架构和人民代表大会制度之下，这种想法不仅太不切实际，而且也会从削弱各宪法关系主体对本国宪法和宪法秩序的信心。第四，对人民法院援引和运用宪法(以下统称为援用宪法)

22、的情况，应区分为遵守性援用和适用性援用。法院对宪法做遵守性援用如果恰到好处，不仅理论上合宪合法，也有利于宪法有效实施，有助于维护宪法权威和尊严；但如果法院对宪法做适用性援用， 宪法适用应依循宪法本身规定的路径是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，宪法适用应依循宪法本身规定的路径是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，宪法适用应依循宪法本身规定的路径的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。其行为性质、宪法后果和

23、效果将完全相反。但是，什么情况下法院援用宪法属于遵守性援用呢?法院遵守性援用宪法的行为通常同时显露如下特征：(1)从形式上看，被引用的宪法条文或内容处在裁判文书的说理论证部分，不处在“根据宪法xx条判决如下”的文字或表达结构中。(2)相对于有关事项来说，被援用宪法条文的有效性极为明显，不构成争议，其公正性绝对不需要通过上诉、再审等程序来救济。(3)从被援用的宪法条文的内容看，往往只是确立某种推理前提，或满足某项条件，或确认某项基本权利的存在，为公正裁判做铺垫，而不是被直接用来裁判具体纠纷。(4)相对于宪法有关规定来说，法院或当事人通常只以服从和照办等方式回应就可以。其实，肖先生列举的宪法条文所

24、规定的内容，从被告人有权获得辩护，到人民法院判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字等等，正好具有这些特征。2008年6月，广州黄埔区人民法院在王登辉工伤认定案的判决中认定，“我国宪法赋予公民享有极其广泛的权利和自由”，并据此确认王登辉人身自由应受保障，可以作为法院遵守性援用宪法的实例。本文第三部分将会详细讨论此案。至于法院是否可适用性援用宪法，即法院可否直接依据宪法对具体争议做出裁断的问题，笔者的看法是：在实行判例法制度的国家，在没有相对应的制定法的情况下，法院对宪法条文做适用性援用理所当然。但在严格实行制定法制度的我国，法院不仅无权这样做，事实上也没有可能这样做

25、。原因很简单，宪法有规定而无法律可依的情况无外乎两类：第一类是对相应事务和有关主体的行为虽然没有法律可以调整，但极可能有位阶低于法律的次级法文件加以规范。此时法院若要适用宪法，就必须行使合宪性审查权将次级法规范以违宪为由排除在适用范围之外；第二类是除宪法外既无法律又没有任何次级的法规范可供法院适用。出现这种是可能的，但若人们以为一旦出现这种情况，法院就可以没有合宪性审查权也能适用宪法了，那就太幼稚了。因为，既然法律和次级法规范都没有，那一定是一个国家处理起来特别困难的敏感领域，同时还一定会有法外的规范在调整着有关主体的行为。此时根本就不需要、也不会让法院来染指有关事务的处理，何谈适用宪法!再退

26、一步说，即使前面的担忧都是多余的，但法院手里只有抽象宪法条文而没有其他任何次级规则可适用的情况出现时，仍有两个问题不能解决：(1)既然允许法院援用宪法裁判具体纠纷，那么就不可能不允许针对法院适用宪法裁判该案的情况上诉或申诉，从而不可能不产生宪法与其他法规范到底哪一个应适用于具体案件之类的争议。(2)法院对宪法做适用性援引解决不了宪法第126条圈定法院只能“依据法律规定”行使职权的限制。或许，最能说明问题的是另外一个最简单的事实：世界上自有宪法以来，从来不曾有过没有合宪性审查权而能够适用宪法、进行宪法性裁判的法院。综合以上情况，本文得出的结论是：(1)我国的宪法适用，主要应该走国家权力机关适用、

27、尤其是最高国家权力机关适用的路径，具体地说，就是主要应该走国家权力机关立法适用和监督适用的路径。(2)宪法行政适用也是我国宪法确认的宪法适用路径，可以作为国家权力机关适用的补充。这是一方面。另一方面，按宪法确认的建设社会主义法治国家的要求，掌握行政性职权的国家机关直接适用宪法的情况应该尽可能减少，应逐步以适用法律的方式间接参与宪法实施。当然，这要以完善立法或必要时正式解释宪法有关规定为前提。(3)宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出有发展的前景。二、“宪法司法化”路径悖离了现行宪法大约从2001年起，宪法的司法适用有了一个虽然不够准确但却显然更加通俗的别名“宪法

28、司法化”。只是，“宪法司法适用”有了这个通俗化的别名后，虽然传播起来更加方便，但丝毫改变不了它在我国完全没有宪法文本依据、不合宪不合法的窘境。在“宪法司法化”方面，本文这一部分要证明的主要论点是：对一些典型案例的剖析表明，至少从现有案例反映的情况看，我国没有、也不可能有宪法真正被合宪合法地“司法化”的事例或案例；如果人们一定要说有“宪法司法化”的事例或案例，那也只是审理有关案件的法院或案件的承办法官因越权、无知而犯下的错误，甚至可以说是闹下的笑话；这类错误或笑话只会作为有关法院或法官违宪违法的证据存在，不应该作为让全国各级法院和法官效法的榜样加以宣扬。所谓“宪法司法化”，基本上只是一个徒有虚名

29、的文字符号。“宪法司法化”一词，明显包含宪法典的适用权完全由法院包揽并排斥立法机关等主体适用的意思。不过，本文对人们使用的“宪法司法化”一词，不会按它字面的意思做偏离大多数使用这个词的人们的本意去理解。笔者多年来一直将“宪法司法化”看作“宪法司法适用”的同义词，本文仍然如此。不过，为了论说的周延性，本文还是有必要说明，如果严格按“宪法司法化”一词的字面意思来理解，可以说迄今为止世界上还没有哪个国家的宪法被“司法化”，即世界上从来没有一个国家的宪法都由司法机关来适用的事实。因为，任何一个实行成文宪法制度的国家，由代议机关用立法的形式来适用宪法都占有非常重要的地位。美国被不少学者奉为“宪法司法化”

30、的典范，但其实美国宪法在很大程度上也是由国会以依据宪法制定法律的形式来实施宪法的，就立法机关与宪法的关系而言，制定法律的过程虽然要遵守宪法，但更主要的内容是适用宪法，即宪法的立法适用。别的不说，就说很多学者长期津津乐道的马伯里诉麦迪逊案中其第13条被宣布为因违宪而无效的司法法吧。这部法律本身是美国联邦国会为了实施宪法第3条制定的，而联邦国会依据宪法第3条制定此法的行为就是立法机关适用宪法的行为。对这一点，美国有学者指出，这部法律“是国会为回应宪法第3条的要求建立联邦司法系统而通过的最早的法律之一”；而且“当时国会争论的中心问题是宪法将多少州权转让给了联邦政府。州权活动人士反对给予新的法院太大权

31、威，而联邦支持者则认为，只有建立强有力的联邦法院系统才能够克服在邦联时期表现出来的那种虚弱。”即使在实行成文宪法制度的普通法系国家，如美国、加拿大等国，宪法适用也不是一般法院经常有 机会行使的权力。在那里情况通常是，司法机关与行政机关一样，其日常的和经常性的活动，是在遵守宪法和法律的同时，适用国会依据宪法制定的法律。至于法院直接适用宪法，一般都表现为对法律或行政行为进行违宪审查，相对而言，法院从事这方面活动所用的时间、精力也比较少。以美国为例，在那里，依据宪法立法仍然是适用宪法的重要形式，绝对不是宪法适用都由法院来“司法化”。当然，我们这样说，并不是否定美国等普通法系国家的法院在适用宪法方面的

32、作用比立法机关等其他机关更明显一些，影响更大一些。至于像欧洲大陆那样的实行制定法制度的大陆法系国家，如果我们不将政治性很强的宪法法院或宪法委员会看作司法机关，这些国家其实同我国一样，几乎也没有“宪法司法化”即法院适用宪法的空间。当然，许多欧洲宪法学者比较愿意认定宪法法院等违宪审查专门机关的活动具有司法性质，但即使如此，宪法适用在全国范围也只集中在这样一个专门机关，与普通法院也几乎没有什么关联。所以，如果说这些国家的宪法都被“司法化”了，还是难免让人感到有些言过其实。笔者虽然从来不认为“宪法司法化”这个提法具有合理性，但为了能与使用这个说法的学者们有效地展开对话 宪法适用应依循宪法本身规定的路径

33、是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，宪法适用应依循宪法本身规定的路径是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，宪法适用应依循宪法本身规定的路径的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。，仍然愿意使用这个提法讨论它在我国现行宪法架构下空间的大小或有无。对一些典型案例的剖析表明，所谓“宪法司法化”基本上只是一个徒有虚名的文字符号。笔者案头有一本书，书名为中国宪法司法化：案例评析(以下简称案例评析)。正如该书编著者所

34、言，“本书共收集了我国近年来援引宪法做出判决的案例，即所谓宪法司法化的案例共33个。”就收集案例的范围而言，这本书收进了最近一些年来被人们认为是“宪法司法化”的有一定知名度的绝大多数案例，很有资料价值和参考价值。但是，如果我们对这本书收集的33个案例做具体分析，就会看到，这33个案例的存在，并不能证明我国有过合宪合法的“宪法司法化”(即法院适用宪法)的事实，也不能证明我国应该实行“宪法司法化”。为了让读者明确这一点，我们不妨将这全部33个“宪法司法化”案例区别为两大类做些具体分析。(一)法院援引了宪法但并未将宪法做裁判依据的情况在案例评析收集的全部33个案例中，其裁判文书援引(包括论及或提及宪

35、法，下同)了宪法的案例共有30个，约占总数的91。这类案例的共同特点是，法院只在裁判文书的案情概述或分析说理部分以某种形式论及了宪法或宪法的有关条款，其中不少具有遵守宪法的性质。绝大多数这类案例援引宪法并无多少必要，甚至完全没有必要，但也有少数地方援引宪法具有明显的必要性。但是，总体上看，这30个案例只是法院为了说理而笼统地论及或援引宪法，其裁判文书在列举依据何种规范性法律文件作出具体裁判时，都没有将宪法或宪法的某一条列入判决依据，因而这种援引行为并不具有适用宪法的性质。现对这30个案例与所谓法院适用宪法或“宪法司法化”的关系区分八种情况予以评析。1裁判文书(或其它司法文书，下同)仅仅复述当事

36、人诉状中涉及宪法的文字，完全不反映法院的见解。案例评析收集的第22案、第24案、第30案、第32案等4个案例属于这种情况。第22案即山西省闻喜县粮油贸易公司等诉海南省三亚市工商行政管理局违法登记发证并附带行政赔偿案，针对此案，海南省三亚市中级人民法院(2000)三亚行终字第20号判决书中有这样一段文字：“上诉人上诉称：原判决适用法律错误。海南经济特区企业法人登记管理条例与中华人民共和国公司法的某些条款相抵触，依据宪法第100条规定与全国性法律法规相抵触的条款则不能适用。”第24案即王勇等诉成都家家快餐有限公司粗粮王红光店侵权纠纷案，四川省成都市中级人民法院(2000)成民终字第913号判决书有

37、这样一句概述案情的话：“上诉人主张被上诉人的行为违反中华人民共和国宪法第33条中关于中华人民共和国公民在法律面前一律平等的基本原则的观点，实为对上述原则的理解不当。”在第30案即蒋韬诉中国人民银行成都分行招录公务员要求身高条件案中，成都武侯区人民法院(2002)武侯行初字第3号判决书写道：“原告是四川大学1998级学生，认为成都分行的上述规定，是对包括自己在内的因身高不符合上述条件的报名者的身高歧视，侵犯了原告享有的宪法赋予的担任国家公职的平等权。”在第32案即张家祥等8人诉峨眉山管理委员会收取门票行为违法案中，四川峨眉山市人民法院(2002)峨眉行初字第7号判决书写道：“上诉人称：被告对同样

38、的情况，以及相同游览峨眉山风景名胜区的行为，仅仅根据地域标准进行区别对待，收取不同的游览风景名胜区门票的行为，违反了中华人民共和国宪法第33条第2款、第3款关于公民享有平等权之规定”。不言而喻，在所有这4个案例中，都是法院为交代案情，复述一下当事人涉及宪法的指控或见解，并不反映法院的立场，与法院适用不适用宪法几乎风马牛不相及。2裁判文书一般性地或笼统地提及宪法，实际上完全不必要或基本不必要。案例评析收集的案例中有8个属于这种类型。我们先看第6案、第9案、第10案、第16案等4个案例的具体情况：对第6案即莫尊通不服福清市人事局批准教师退休案，福建省福州市中级人民法院(1997)榕行终字第43号判

39、决书写道：“被上诉人福清市人事局做出的批准退休决定处分了中华人民共和国宪法所规定的公民的劳动权，是具体行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院应对此具体行政行为进行司法审查”；对第9案即保山地区劳动教养管理委员会上诉杨朝富定劳动教养案，云南省保山地区中级人民法院(1999)保中法行终字第2号判决书写道：“而规章必须不与宪法、法律、行政法规相抵触，这是我国法制的基本原则”；对第10案即刘明诉铁道部第20工程局2处第8工程公司罗友敏工伤赔偿案，四川省眉山县人民法院(1999)眉民初字第910号判决书有下面这样一段话：“第8工程公司与其职工罗友敏签订承包合同，约定施工中发生的工伤事

40、故由罗友敏承担，把应由企业承担的风险责任推给承担风险能力有限的自然人，不利于对劳动者的保护，有违我国宪法和社会主义的公德，属于无效民事行为”；对第16案即宁乡县煤炭坝镇水泥厂诉春黄香购销合同纠纷案，宁乡县人民法院(2000)宁经再初字第1号判决书认定，“这种不平等主体之间签订的，只能产生于平等主体之间的所谓销售合同显然不对价，且违反了宪法和我国的有关劳动法律、法规”。另外，案例评析中还有3个案例的情况与此差不多：第17案即龙健康诉中洲建筑工程公司等损害赔偿纠纷案，云南省永胜县人民法院(2000)永法民初字第03号判决书写道，“中洲建筑工程公司作为承包方后，在其与姜建国签订的施工合同中约定如发生

41、一切大小工伤事故，应由姜建国负全部责任，把只有企业才能承担的安全风险转给能力有限的自然人承担，该约定损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法的有关规定，属无效约定，不受法律保护”；对第20案即罗代西等诉刘敏水上人 身伤亡损害赔偿纠纷案，北海海事法院(2000)海事初字第003号判决书写道，“经本院审查，该协议严重损害了罗如金及其亲属的合法权益，违反我国宪法和劳动法、合同法的有关规定”；对第28案即张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案，四川省泸州市中级人民法院(2001)泸民一终字第621号判决书写道，“民法通则的效力等级在法律体系中仅次于宪法，高于一般法律、法规和规章”，等等。上述案例的裁判文书都只

42、是在其说理部分笼统地论及宪法，不具有适用宪法的基本特征，而且，不论及宪法对案件的审理完全没有影响。此外，宪法的有关条文如果已经有了法律去实施，有关主体违反法律的行为当然也会间接地违反宪法。因此，法院在判决书中完全不必对违反法律的行为同时做违反宪法的判断，在这种情况下把宪法抬出来无异于画蛇添足。可见，上述有关法官在对具体案件所做的裁判文书中将违反宪法和违反法律相提并的写法，是不妥当且违反法理的，而法院一种不妥当的和违反法理的用词，不可能成为也不应当被看作法院适用宪法的表现。或许，最著名的画蛇添足的事例应该数案例评析收集的第26案，即7年前一度炒到所谓“宪法司法第一案”高度的齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓

43、名权、受教育权案。对于该案，最高人民法院的(2001)法释25号批复写道：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的受教育的基本权利，并且造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”山东省高级人民法院(1999)鲁民终字第258号判决书基本原文抄录了这段话。宪法在公民基本权利部分列举了受教育权，其后的教育法又对这种基本权利给予了保障，并且规定了其受侵犯的民事责任，实际上最高院的批复和山东高院的有关判决书中已完全 宪法适用应依循宪法本身规定的路径是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，宪法适用应依循宪法本身规定的路径是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学

44、术交流参考之用，不可用于其他商业目的，宪法适用应依循宪法本身规定的路径的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。没必要在受教育权前加上“依据宪法所享有的”定语。试想，中国公民的哪一项权利不是“依据宪法所享有的”!3为了论证一种法律现象与宪法的关联性，有些裁判文书论及宪法多少有些必要性，但论及宪法只是为了说明有关法律现象的性质，不具有宪法适用的特征。案例评析收集的第12案、第15案等2个案例属于这种情况。其中第12案即王红军不服阆中市公安局治安管理处罚决定案属于这种类型。

45、针对此案，四川省南充市中级人民法院(1999)南中法行终字第136号判决书写道：“本院认为，选举权和被选举权是宪法赋予公民的权利，马信云代表其家人参加乡人大代表选举未得到选票，马信云为维护自己的合法权益，向主持选举大会的人员要自己的选票是合法的。”第15案即林树朝不服海南省劳动教养管理委员会劳动教养决定案，海南省海口市中级人民法院(1999)海中法行终字第1号判决书也对宪法做了同样性质的运用，它认定：“上诉人对被上诉人作出劳动教养1年决定，意为平息当事人上访，却未考虑到公民的人身自由是受国家宪法保护的最根本的权利”。为了强调公民基本权利的基础性、重要性，法院这样宣称虽不是不可缺少的，但也没有什

46、么不妥当之处，但其实际作用说到底不过是以“宪法赋予公民的”、“受宪法保护的”为形容词在权利一词前加了一个定语，以强调它的基础性、重要性，按其性质谈不上适用宪法。4裁判文书为了确认公民某项基本权利的存在，或为了证明公民某项权利的正当性、重要性而援引宪法，这种情况下援引行为有较明显的必要性，但按前面已经论证过的区分标准，其性质并非适用宪法，而是遵守宪法。案例评析收集的第1案、第2案、第11案、第14案、第19案、第23案等6个案例属于这种情况。例如，对第1案即沈涯夫、牟春霖诽谤案，上海市中级人民法院(87)沪中刑上字第531号刑事附带民事裁定书有如下论述：“国家保障公民的言论、出版的自由和权利。但

47、是，新闻记者和所有公民一样，在行使权利的时候必须履行法律规定的义务，即不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利、禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。又如，对第14案即关菲诉天津福泰房地产开发有限公司侵犯著作权、隐私权纠纷案，天津市高级人民法院(1999)高知终字第33号判决书在说理部分写道：“根据我国宪法的规定，公民的住宅不受侵犯。上诉人的住宅是其个人领域，上诉人对其享有的、与公共利益无关的个人领域拥有保护、保密及利用的权利。上诉人住宅的秘密性属于隐私权的范畴，应受法律保护。”再如，对第19案即赵忠祥诉张淋、新华日报社侵害名誉权案，北京市海淀区人民法院(2000)海民初字第7230号判决书认定，“以本案而言，双方当事人的诉争焦点实质为公民的名誉权与记者的采访报道权之间的冲突，而法律则是要依据本案事实及确认的证据来确定双方