司法权的性质与司法改革战略(精简版）.doc

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1、司法权的性质与司法改革战略司法权的性质与司法改革战略 司法权是法治社会里最的权力，它是法律的生命之所系，是权力运作的保障，权利的最后屏障。长期，对司法权的“刀把子”定位是阶级斗争为纲思想的产物。在法治社会，司法权是宪法性的权力，是中立的权力，是社会的权 司法权是法治社会里最的权力，它是法律的生命之所系，是权力运作的保障，权利的最后屏障。长期，对司法权的“刀把子”定位是阶级斗争为纲思想的产物。在法治社会，司法权是宪法性的权力，是中立的权力，是社会的权力。应当在的司法观的基础上，重新审视的司法改革，以符合法治的司法制度。 司法权 性质 改革 一对法学来说，二十世纪下半叶可以说是全新的时代司法关怀的

2、时代。法理学似乎从一开始偏爱法本体而忽略司法的。自然法学派、哲理法学派、规范法学派早年的法学流派都把目光投向法律是。或法律应当怎样。一句话，都法律本体问题而不关注或起码是不怎么关注司法问题。在二十世纪初，传统才松动。自由法学、利益法学、社会法学、法律现实主义、社会法学等等开始关注法律的经验，关注的法。对法律主义的反思运动了人们对司法的传统看法：司法再也简单的从规则演绎出结果的过程，而是的法律生命过程的一，是追求法律正义的事业的组成。对司法认知的直接了对司法的。在二十世纪下半叶，的司法的著作问世。新康德主义的继承人考夫曼将哲理法学派传统的法本体引向司法程序的，典型的例证。 年以后的法理学是典型的

3、本质主义法理学，她继承的是西方世纪的传统，（注：传统的哲学是本质主义的，在法的本质认识上则是规则主义的。规则主义的法学的司法观是主义的。在主义的法学观下，司法被描述为从大前提（法律）到小前提（个案事实）到法律结论的三段论式的的推理过程。其典型的是概念主义法学或潘特克登法学。西方反法律主义的法学种种原因直到晚近才对法学产生实质。）她的主旨在于法的本质，法的规律而司法的，法学来说，司法过程只是或重复立法者的意志，是立法者的工具。这从改革开放以后（之前是谈不上真正意义上的法理学的）发表的的关于法的本质的文章和在本体的意义上法律与社会的关系的文章中可以清楚地感知。法理学的司法转向始于90年代，这是80

4、年代中期人们对法律实效的担忧的学术回应。人们先是在社会条件中去寻找法律实效差的原因，进而转向对司法制度的反思。，转变是以对司法改革的为的。不知从时候开始，仿佛一夜之间的法学者们，不管是法理学的法的，一下子都成了司法改革家。 法理学的司法转向是现代社会司法权凸显的理论。司法权在权力中历来是最不起眼的，在东方，它的甚至被忽略。（注：司法权在东方长期在行政权的笼罩之下，它只是行政官的一项权能而已。）古代社会可以说是行政权的天下，古代社会通常为集权社会，集权制下立法权和司法权常常生行政权的阴影之下。即使在分权的古希腊、罗马，走在前头的也行政权。古代社会通行整体主义价值观，在整体主义价值观下社会稳定是它

5、的首要价值。社会稳定的价值取向自然把“行动”首位。在向现代转型的社会阶段，凸显的是立法权。转型的社会重在规范，规范需要立法的权威。在现代法治社会，司法权才为社会所重，真正终极性的权力。现代社会是说理的社会，强力是行政权的特点，而说理则是司法权的特点。也在现代法治社会，合法性权力行使的原则，立法权和行政权都要合法性审查，而合法性判断的主体只能是法院。这就使司法权了评价立法权和行政权的主体地位。来说，现代社会司法权的性在三个。 其一，司法是法律生命之所系。法律是在运动中自身价值的，在司法中法律才能法律，否则，法律只不过是一张纸或死的规则，它只文化意义而规范意义。，可以说司法就法律。，是制定法习惯法

6、，在不同的司法制度与不同的法官手里其结果会有的差异。司法制度的优劣对法律的可预测性。而法律的作用就在于它的可预测性，为人们的可以预测结果的规范。就点来说，司法法律的生命之所系，有样的司法就有样的法律。所谓法治，要言之，规则主治，规范的性是有限的，追求法律的性是法治社会首要的道德义务。道德义务将司法推向了前台。，司法是权力运作的保障。任何社会的运作都离不开权力的运作和权力滥用的防止，这两都离不开司法的介入。来说可以分成三来说。政治权力对社会的管理与服务都离不开司法。现代社会权力对社会的与改造主要立法的来。而立法的目的司法才能。现代行政权担负对社会的管理和服务双重功能，这两大功能和本身离不开司法。

7、不同权力间的权限纠纷离不开司法的裁决，当立法权与行政权不时，需要司法权来评判。当不同层级的立法权之间、不同层级的行政权之间产生不时，同样要司法权来评判。对权力滥用的控制离不开司法。例如，立法权符合宪法、符合价值要有司法裁决，行政符合法律也离不开司法的裁决。形形色色的权力腐败更离不开司法权的裁判。正是司法的介入将不同权力的冲突由实力的较量转化为说理，转化为法律问题，以保障权力的运作，防止权力的暴力化倾向不同权力间的暴力冲突。，司法之还在于司法是权利保障和社会公正的最后防线。权利的有无得由司法来确认，冲突的权利主张要司法来裁决，受到损害的权利需要司法来救济。这都告诉道理，司法是人权的保障。现代社会

8、，司法社会公正的最后一条防线，司法失真将使社会失去起码的公正，使失去对的信任与信心。，司法是社会得以运作的保障。62年美国黑人的造反运动当时阿拉巴马州的琼斯法官在苏利文案的审理中奉行种族主义政策，黑人看到司法正义无望才走上街头的。（注：参阅安东尼。路易士著，苏亚西译立法侵犯，商业周刊出版有限公司92年版，第12页。） 二如此的司法权是？或曰司法权的性质为何？看似简单的问题其实并不简单。这是的司法改革的认识前提。我国司法改革中的不如人意之处的原因司法观的主义倾向，由此产生的司法改革中的主义思路。 在改革开放之前，人们把司法权看作是镇压之权，是刀把子。时下刀把子论不怎么流行了，在有些人的心目中它真

9、理。这是典型的司法主义。司法主义的主要是：，在宪法和组织法上，法院系统是权力机关的“下属”机构，法院要向权力机关并报告工作；，在司法组织的建构上仿效行政机关，法官的独立审判权的行使组建法院内部机构，而是以权力的快捷为目际，以自上而下的控制为组织原则，体现了权力的意志；，在司法目的上过分强调司法为统治秩序的和经济发展等司法外的服务，而正义的；，在观念上将司法权视为完全的权力，忽略司法权的社会属性，这从所法学教科书上都可以看到。主义的司法观与我国古代对司法的理解。我国古代的司法一词是“法律”的意思。在我国古代，各级官 【 员的职责在本职范围内法律，是包括了现代的行政与审判双重含义的。（注：观念的极

10、端是明代开创的按六部的职责编纂法典的做法。）这与西人洛克的观念相似。在洛克的三权分立思想里，他把权力分为立法权、权和对外权，司法权的位置。他的司法权是在权之中的。这大概是洛克思想中的中世纪残余。概念上的中世纪残余在孟德斯鸠那里纠正。在法律的概念之下含摄司法（审判）权，本身可以看出先人对司法的观察是重其强制一面而轻其裁判一面的。这正是刀把子论的理论源头。 现在，极端的司法主义不为社会所信奉，对司法权的主义认识仍然左右着司法改革进程，这从众多的对司法权的控制的改革措施与社会冲动，从形形色色的法院内部的行政化改革措施和对法官的行政和经济控制的内部规定中可以地感知。例如，人大对法院个案的监督、法官的错

11、案追究制、法官的等级制、法院院长权力的强化、提倡司法为保驾护航、主审法官制度、陪审员制度的弱化等等。改革的后果或强化司法权威，而是矮化并弱化司法权威，使司法权从属于的权力，使司法权的权力色彩浓厚，使司法脱离社会。之问题当然是多种因素的。许多的因素中，有因素是清楚的，这司法观的主义。司法权性质认知上的失误是产生失误的最的原因。问题似乎还引起法律界的。这从众多的司法改革论著中大多司法权的性质中可以证实。笔者手头的所有论述司法与司法改革的著作中一本论及司法权的性质。且所谓司法权的性质上只是将司法权与行政权相而已，并真正论述司法权的性质。（注：唯一讲到司法权性质的是胡夏冰和冯仁强编著的司法公正与司法改

12、革综述，该书的章目的标题为“司法权的性质”。见该书第页，清华大学出版社2001年版。） 司法权的性质可以从多个视角来认识。 ，从司法权的规范依据来看，司法权是宪法位阶的权力。 权力的来源有不同的依据，在现代社会，权力的终极来源是，一切权力属于是现代社会的假设。，只是政治和法律上虚拟的，除了“全民公决”很少使用的权力行使以外，是无法行使权力的。法律将权力授予不同的人和组织。，权力就有规范依据的位阶问题。有些权力是规范赋予的，有些权力是议会法律赋予的，最的权力则有宪法赋予。司法权是最的权力，司法权是属于宪法规定的权力。之说的理由有：立宪史上的理由。三权分立是现代宪政的原则，宪法的内容规定三权，包括

13、司法权。在各国立法史上，司法权与立法权和行政权之间的关系均有宪法规定，司法权的独立与权威、司法权的设置等等也都由宪法规定。前提下，司法的次一级的问题才有议会法律规定，关于司法机关的内部程序性的规定也要议会授权方可有最高司法机关来规定。切规定都遵守法律位阶原则，任何规范都违反宪法。至于行政机关，那是如何都无权对司法权说三道四的。司法权与诉权的的特殊关系司法权是诉权的条件，司法权的正当行使，诉权就会落空。而诉权则是公民最的宪法权利，诉权则公民的一切权利都将流于空谈。，诉权是先于而的，是高于的，他应当由宪法规定，诉权的司法权也理应由宪法规定。 ，从司法权的特征来看，司法权是裁判权。 现在，人们大多认

14、可司法权是裁判权，判断权。司法权之是裁判权是司法权的任务在于在两造间判决，它以裁决纠纷为己任，就如同竞赛场上的裁判。他与制定规则的立法权不同，也与推行规则的行政权不同。其实，古人造字时即赋予司法以裁判的含义。我国古代对应于现代司法的词之讼。讼，从言，从公。传说古代人间有纠纷，就诉之者，由者裁断，谓之“讼”。我国远古的法官称“理官”，理则“说理”、“评理”、“”之意也。可见在我国古代，诉讼即含有者裁判的意思。近代大法学家沈家本说“人无群，有群斯有争，有争斯有讼，争讼不已，将失其治安，裁判者，平争讼而保治安者也。”（注：见沈家本历代刑法考第22页。）可见他把司法（审判）权定位为判断权。裁判权的司法

15、权不同于立法权与行政权的特征。其它的中立性。裁判是在两造中裁判，裁判的依据是客观的规则，而裁判者自我意志的，也的主观的意志。两造的意志起码在理论上不应对裁判产生。它是中立的。其它的事后性，即纠纷产生以后才有裁判的介入，司法权是“提前介入”的，提前介入必将对司法公正产生负面，或起码是使人们对司法的公正性产生怀疑，不利司法的权威。司法权的裁判权属性是与司法工具主义格格不入的。司法权不应该为任何一造所，包括为所。 现代意义的司法一词是指审判或裁判，这是基于三权分立的宪法理念而对权力所作的划分。划分是以权力行使与规范间的关系而的，是上的划分，意义。依据理念，规则的权力是立法权，规则的权力是行政权，而依

16、据规则裁决的权力则为司法权。，司法权是相制定规则的立法权和规则的行政权而言的。对权力作的划分源自西方。早在柏拉图和亚里土多德的混合政体理论中就有三权分立的思想，洛克和孟德斯鸠的，它宪法的原则。我国则在清末变法引进西方法律文化时才有司法权一说。在民国时，才真立了现代的司法观。在民国体制下，国民大会代表主权，在他之下设立立法、行政、司法、考试、监察五院行使治权。司法院的职能是审判。在行政机构的行政院内再设一司法行政部，是为主管与司法的行政事务的机关。年以后，上的立法、行政、审判（司法）三权分立，另设一司法部，司法的含义又显得模糊起来。说来，司法部名实不符，它不管“司法”，而是主管与司法的行政事务。

17、它设在行政系列本身就表明他“司法”的，而是“行政”的。行政权而以司法名之使得外国人不明就里，也表明的司法观念中有严重的行政意蕴。这是几千年行政国度的文化遗存。 司法权的裁判性质说明它的是说理而行动。以往将司法权定位为“刀把子”起码是对司法权特征认知的错误。“刀把子”和特征是行动而讲理。刀把于理论把司法权定位于工具是欠妥当的。“刀把子”论将司法认定为某一主体自身目的的暴力，这与司法权的裁判中立不符。司法权裁判权是在两造间裁决的权力，它本身为两造中的任何一造所用，不应当两造中任何一造的工具，它应当是两造的“公具”，而不应任何一造的“私器”。 ，从司法权的归属来看，司法权是社会权力，或主要属社会权力。这或可称为司法观。 是的司法观？这是将司法权定性在社会权力为主的司法权观念，将司法权的确立在为社会服务，社会公正，将司法机构的设置社会化的司法观。司法观是有其现实与价值的。司法权是特殊的权力，它是介于权力和社会权力之间的权力，且是社会属性多于属性的，起码在现代社会是如此，或应当如此。我讲的理由有：其