1369.我国国家赔偿中精神损害赔偿问题探析毕业设计.doc

《1369.我国国家赔偿中精神损害赔偿问题探析毕业设计.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《1369.我国国家赔偿中精神损害赔偿问题探析毕业设计.doc（26页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、本科毕业论文（设计）论文（设计）题目： 我国国家赔偿中精神损害赔偿问题探析学 院： 法 学 院 专 业： 法 学 班 级： 学 号： 学生姓名： 指导教师： 2008 年 5月 31日目 录摘 要 Abstract. 前 言1一、我国精神损害赔偿制度的实施现状2（一）精神损害赔偿在我国法律中的体现21民法通则中关于精神损害赔偿的规定22国家赔偿法中关于精神损害赔偿的规定3（二）我国法学界各学者对我国国家赔偿中规定精神损害赔偿的观点3二、精神损害赔偿未纳入我国国家赔偿法的原因6（一） 精神损害赔偿未纳入我国国家赔偿法的历史原因6（二） 精神损害赔偿未纳入我国国家赔偿法的现实原因61精神损害的无形

2、性决定了国家难以对其侵权行为进行量化62精神赔偿心理定位的非价值性决定了精神赔偿的非可取性63国家财力的有限性决定了精神损害赔偿的非现实性7三、精神损害赔偿纳入我国国家赔偿范围的必要性和可行性8（一）精神损害赔偿纳入我国国家赔偿范围的必要性81体现现代法治精神，符合国际立法趋势82有利于保护公民的合法权益，体现和谐社会的精神83体现法律主体的平等性，有利于我国法律体系的完善94有利于监督国家机关工作人员依法办事，防止其权利滥用9（二）我国精神损害赔偿纳入国家赔偿范围的可行性101我国具备将精神损害赔偿纳入国家赔偿法的物质基础102我国具备将精神损害赔偿纳入国家赔偿法的社会基础103我国具备将精

3、神损害赔偿纳入国家赔偿法的法律基础10四、将精神损害赔偿纳入国家赔偿范围实施方案的探讨12（一）国家侵权适用精神损害赔偿的归责原则12（二）国家侵权适用精神损害赔偿的原则131国家主动赔偿与受害人求偿相结合原则 132抚慰为主、赔偿为辅原则.143赔偿数额适当限制原则144法官自由裁量权原则.14（三）国家侵权适用精神损害赔偿的范围.151生命健康权162名誉权、荣誉权、人格尊严权163人身自由权.164政治权利和受教育权165财产权17（四）国家赔偿中精神损害赔偿的立法模式.17结 论 19参考文献.20致 谢21我国国家赔偿中精神损害赔偿问题探析摘 要国家赔偿制度的建立，当说是中国社会的一

4、大进步，它使得那些因为国家侵权行为而受到损害的公民获得了向国家公权力部门追讨的权利，在督促国家机关工作人员依法办事的同时也有效的保护了公民的合法权益，实现了社会的公平正义。然而近几年不断发生的冤案却将我国国家赔偿法的弊端暴露出来国家赔偿法并未对精神损害赔偿作出相关规定。这使得公民的合法权益得不到全面有效的保护，阻碍了和谐社会的建立。本文试从我国国家赔偿法中有关赔偿范围的立法缺陷出发，对我国未建立国家侵权精神损害赔偿制度的历史原因和现实原因进行了分析，进而阐述了在国家赔偿中确立精神损害赔偿的必要性与可行性，并结合我国国情提出了完善国家赔偿中的精神损害的几点构想。关键词 精神损害赔偿 国家赔偿 国

5、家侵权A Study of Compensation for spiritual damages in Chinese State Compensation AbstractUndoubtedly, the establishment of the State Compensation System is one of Chinese largest improvements, which gives right to the citizens to require their compensations from State Right Division which caused by go

6、vernment tort. This system supervises the officers to do everything according to laws as well as protects the citizens legal rights, meanwhile, it realizes the justice of the society. However, the continuous wrong cases happened in recently years indicated the disadvantage of the State Compensationn

7、ot any related regulations in this law are about the compensation for mental injury. Therefore, the citizen legal rights cant be protected completely and the establishment of the harmony society is be hindered because of this disadvantage. Based on the shortage of the State Compensation in its conte

8、nt, this thesis aims to analyze the historic and realistic reasons why our country has not established the system of compensation for mental injury yet. Then the author further formulates the necessary and possibility of establishing the system of compensation for mental injury in this law. Whats mo

9、re, the author mentions some viewpoints on improving the mental injury compensation system in the current state compensation system according to our national conditions.Key Words: Compensation for Spiritual Damages, State Compensation, Government Tort前 言2005年4月，佘祥林“杀妻”冤案既出，举国震惊。法律终于在佘祥林被无辜关押了11年后还以清

10、白。然而11年的牢狱之灾换来的仅仅是25万元的国家赔偿，佘祥林提出的385万元精神损害赔偿由于无法可依并未得到司法机关的支持1向卫华.论国家侵权精神损害赔偿制度的确立由佘祥林“杀妻“案所引发的思考DB/OL.中国知网.2008年5月13日访问.1。面对这一让人无奈的判决结果，不禁让我们想起了几年前的麻旦旦“处女嫖娼”一案，当事人麻旦旦在遭到派出所干警的威胁、殴打后甚至被强制进行“处女检查”以证明自己的处女之身。但是因国家机关工作人员的侵权对麻旦旦造成的屈辱却并未获得任何精神损害赔偿，仅获得了公安局支付的违法限制人身自由两天的赔偿金74.66元；在更早的“史延生死缓案”中，史延生一家七口被非法羁

11、押5101天得到的也仅仅是6650元的赔偿金。2甘健.山东政协委员呼吁：精神赔偿应列入国家赔偿法DB/OL.重庆晚报.2008年5月13日访问.2透过这些案件，不难看出我国的国家赔偿法忽视了对国家侵权而造成的精神损害进行赔偿。为了避免类似悲剧再次发生，建立与我国社会理念相一致的法律制度，将精神损害赔偿纳入国家赔偿范围已经刻不容缓。一、 我国精神损害赔偿制度的实施现状精神损害赔偿制度和行政赔偿制度是现代民主法治社会在侵权赔偿法律制度领域的两大重要成果。1邱丹.行政侵权精神损害赔偿问题初探DB/OL.中国论文下载中心.2008年月13日访问.1近年来，精神损害赔偿制度逐渐在我国适用、发展，人民也逐

12、渐学会用法律武器保护自己精神方面的权益不受侵害。然而近年来不断发生的一些冤案暴露出国家赔偿法中有关精神损害赔偿的弊端。重新关注精神损害赔偿问题又一次成为了我国法治建设必须重视的一项任务。（一） 精神损害赔偿在我国法律中的体现国家赔偿制度是国家机关及其工作人员执行职务时的违法行为造成公民和组织合法权益损害的，国家负责赔偿的规则体系。2应松年，马怀德.国家赔偿立法探索J.中国法学，1991，（5）：4756.21995年1月1日，我国国家赔偿法的实施，从根本上改变了“国家无责任”的状态，赋予了公民向国家公权力追讨的权力，当说是我国民主法治的一大进步。但是，由于我国还是一个发展中国家，国力相对薄弱，

13、考虑到国家财政的承受能力，我国国家赔偿法在确定国家赔偿范围时，遵循了“合理限制、突出重点”的指导思想。3陈海彦.我国国家赔偿法中的精神损害赔偿问题研究D.北京：中国政法大学，2006.3在国家赔偿法实施的几年来，在保护人权方面取得了一些成绩，但也逐渐暴露出一些问题，尤其是赔偿范围过窄、赔偿标准过低的问题日益严重。特别是我国国家赔偿中关于精神损害方面的缺陷尤为突出。1.民法通则中关于精神损害赔偿的规定1986年民法通则的颁布，既使得精神损害赔偿开始被人们所知晓，也改变了国家赔偿无法可依的局面。民法通则第121条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，

14、应当承担民事责任。” 民法通则第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”虽然该条款没有明确使用精神损害赔偿的法律术语，但是对于“赔偿损失”普遍理解为精神损害赔偿及物质损害赔偿。精神损害相对于物质损害而言，其包括精神痛苦和精神利益丧失。随着我国经济社会的发展，人民法治观念的增强，越来越重视精神权益的保护，与此同时，法律也越来越暴露出其缺陷性。因此，特别是最高人民法院2001年3月10日做出的关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释适当地扩大了精神损害赔偿的范围,在保护公民民事权利方面向前又迈出了

15、一大步。2.国家赔偿法中关于精神损害赔偿的规定国家赔偿法上的精神损害赔偿发生于公权力的活动中，通常是指公民因国家机关及其工作人员违法执行职务行为，侵犯了公民的合法权益，导致其遭受精神痛苦和精神利益丧失或减损，要求国家赔偿义务机关通过财产赔偿等方法进行救济和保护的法律制度。我国国家赔偿法规定的国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿，国家侵权既可能造成财产的损失也可能导致精神的损害。无论是财产损失或者精神损害，从我国国家赔偿法第四章中的“赔偿方式和计算标准”来看，我国对其均作出了具体的赔偿规定：1.侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。2.侵犯公民生命健康权的，赔偿医疗费和误工

16、费。若部分丧失或全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、残疾赔偿金、被抚养人的生活费；若造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，被抚养人的生活费。3.侵犯财产权的，应当恢复原状和返还原物为主，以赔偿损失为辅。在以上的赔偿情况中，并没有对精神损害赔偿的相关规定。侵害公民人身自由的，赔偿的标准是日平均工资，这显然属于受害人可得的财产利益；对于侵害公民生命健康权所赔偿的医疗费、误工费、丧葬费、被抚养人的生活费，也属于财产损害的范围，而医疗费及误工费完全可以列为丧失的财产利益的赔偿；残疾赔偿金和死亡赔偿金以上年度职工平均日工资为基数，很明显的可定性为劳动价值的赔偿，无任何精神损害的因素。另外，对于受害人遭

17、受侵害后，也未规定造成伤残或死亡给受害人或死者家属带来精神损害的，可请求赔偿。在对财产损害的赔偿中，也不存在任何精神损害赔偿的规定。1虞福生.国家侵权精神损害赔偿制度的构建J.信阳师范学院学报，2003，（3）：36.1（二）我国法学界各学者对我国国家赔偿中规定的精神损害赔偿的观点在我国，国家赔偿法第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权受到损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。”对于该条中所规定的“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”是否属于国家侵权精神损害赔偿，理论

18、界意见不一。因此对于我国国家赔偿法有没有确立精神损害赔偿责任存在着争议。1马怀德.国家赔偿法学M.北京：中国政法大学出版社，2001.250.1一种意见认为该三种方式为国家对精神权利侵害的非财产责任承担方式，而非精神赔偿方式。另一种意见则认为，这三种方式与金钱赔偿一起，均属于国家赔偿的方式，只是由于没有程度、数额的区分，故也没有计算精神损害大小的必要。有的则明确将这三种方式确定为精神赔偿方式，以与金钱赔偿的物质赔偿方式相对应。2殷蓉蓉.精神损害国家赔偿之探讨J.人民司法，2004，（3）：6568.2从以上的争论中，我们可以明确的是，国家对其违法行为对公民人格权造成损害的同样要承担责任，但是，

19、仅仅依据国家赔偿法第三十条的规定，我们难以得出国家赔偿法中规定了精神损害赔偿的结论。国家赔偿法第三十条所规定的三种责任所赔偿的范围狭窄，仅仅对因国家机关侵害公民人身权而造成的名誉权和荣誉权的情况进行赔偿，却忽视了可能造成人们更大伤害的人身权、健康权等人格权的赔偿，与民事精神损害赔偿的范围相比，明显落后。事实上，比如错判、非法拘禁殴打公民等侵犯公民人身权、健康权的行为给公民造成的精神损害远远超过侵犯公民名誉权、荣誉权行为所造成的损害，国家侵权行为直接造成受害人的精神损害并不低于致人死亡的间接受害人的精神损害。3王海燕.论国家赔偿中精神损害赔偿之构建D.山东：山东大学，2007.3国家赔偿范围狭窄

20、致使在很多合法的条件下，受害人合理的诉讼请求被驳回，国家赔偿法几乎成立“国家不赔法”。有学者指出赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等三种给付只是一般意义上的法律责任（国家责任），不属于所谓的精神损害赔偿制度。4高家伟.国家赔偿法M.北京：商务印书馆，2004.24. 4也就是说，由于赔礼道歉、恢复名誉、消除影响这三种形式属于非财产性的救济方法，不具有经济补偿的作用。我国在制定国家赔偿法时考虑，国家侵权行为的最终补偿应当注重公民损失的“现状”恢复，虽然当国家机关及其工作人员纠正其错误违法行为，对受害人作出赔礼道歉后可以看成是对其“现状”的恢复，但是也不能就此认定上述三种方式属于精神损害赔偿的范畴。正如

21、应松年教授所言：一个人被违法扣留了三天，他能够得到的全部赔偿不足100元，这样的赔偿怎么能给受害者的心灵以安慰？5张志勇.关于国家赔偿法的几个问题J.行政法学研究，1995，（2）：30.5正如“处女嫖娼案”中提到的，受害人麻旦旦在遭受公安机关威胁殴打后，仅仅获得了74.66元赔偿金，虽然判决结果很荒唐，但是法院并没有错，因为国家依法对精神损害不予赔偿。总之，国家赔偿法豁免了国家机关及其工作人员承担精神损害赔偿的责任，不符合当下尊重人权的社会理念，也违背了社会公平正义的要求。二、 精神损害赔偿未纳入我国国家赔偿法的原因我国的国家赔偿法未能包含精神损害赔偿内容不得不说是我国国家赔偿法的一大重要缺

22、陷。然而，当初没有规定国家侵权精神损害赔偿，有其历史和现实原因。 （一）精神损害赔偿未纳入我国国家赔偿法的历史原因第一，国家欠缺精神损害赔偿的历史传统，缺乏对其侵权行为承担责任的习惯。在中国漫长的奴隶社会和封建社会里，由于专制主义、漠视人权的思想观念根深蒂固，对人权根本不可能产生国家赔偿思想。精神损害赔偿很长一段时间被称为“资产阶级的东西”，人们尽管权利受到侵害也没有意识对权利进行保护。新中国建立后，虽然我国推翻了封建制度，但是我国的法律思想发展仍跟不上世界主流思想。在制定国家赔偿法的时候，我国的精神损害赔偿制度还不成熟。民法通则规定的侵害生命权、健康权和身体权的精神损害赔偿制度，在理论上还存

23、在争论，而侵害生命权、健康权和身体权的精神损害赔偿规定则尚未出台。因此国家赔偿法只规定了侵害人身自由权的可予以适当赔偿工资的损失。1杨立新.不规定精神损害赔偿恶果无数DB/OL.正义网.2008年4月18日访问.1（二） 精神损害赔偿未纳入我国国家赔偿法的现实原因1.精神损害的无形性决定了国家难以对其侵权行为进行量化由于精神损害的无形性确实不像物质损害容易量化计算，而且相同的损害对不同的受害人也可能是不同的，这就使得我们很难有一个具体的标准进行评定。但是这些原因并不能成为国家不对其侵权行为承担责任的理由。而且在我国的民法领域已经承认了对精神损害进行赔偿的做法，试问对造成更严重损害后果的国家侵权

24、行为国家有什么理由逃避责任的承担？在“麻旦旦处女嫖娼案”中，公安机关给受害人造成的精神损害并不是通过道歉、恢复名誉等非财产救济方式就可以解决的，如果仅仅因为精神损害的难以量化就拒绝对受害人进行赔偿，首先对受害人是不公平的,另外容易导致国家机关及其工作人员权力的滥用，催生腐败的产生，降低公民对国家机关的信任,不利于社会的稳定。2.精神赔偿心理定位的非价值性决定了精神赔偿的非可取性2吴建勇.国家赔偿法释论M.北京：中国法制出版社，1996.231.2精神损害是一种无形损害，不能用金钱来交换和计算。权利主体的精神权利受到损害可以通过恢复名誉、消除影响等非财产性的方法来救济，如果通过金钱来进行赔偿就等

25、于将人与商品等同起来，这是资本主义金钱万能观和人格商品化的体现，也无法达到精神损害赔偿的目的。1皮纯协，冯军.国家赔偿法释论M.北京：中国法制出版社，1996.231.1虽然从传统文化角度分析，这一理论有一定的合理性。但是，在现代市场经济社会中，金钱除了具有交换商品的作用外，其对精神痛苦和精神利益的丧失也具有一定的抚慰作用。虽然相比侵权行为所造成的损害，金钱不能“恢复原状”，但是，仅仅通过传统观念中的恢复名誉、消除影响和赔礼道歉等非财产性救济措施是不足以补偿受害人损失的。对精神损害给予赔偿，一定程度上可以物化受害人的损害，消除或者减轻精神痛苦的程度，真正达到抚慰的目的。3.国家财力的有限性决定

26、了精神损害赔偿的非现实性由于精神损害赔偿具有普遍性和难以计算性，这就意味着无论是国家赔偿的对象还是赔偿标准方面在实施中都是难以平衡的，无疑将间接增加国家的财政负担。然而，据国家财政部的统计资料显示：国家赔偿法立法时的1994年，我国财政收入为人民币5218亿元；2刘嗣元，池志勇.论国家赔偿中的精神损害赔偿DB/OL.中国民商法律网.2008年5月3日访问.22007年我国财政总收入累计完成51304.03亿元，增幅达到32.4。3陈琛.2007年全国财政收入达5.13万亿元DB/OL.人民网.2008年5月20日访问.3由此可见，我国完全有能力对国家侵权精神损害赔偿承担责任，建立国家侵权精神损

27、害赔偿制度势在必行。 三、精神损害赔偿纳入我国国家赔偿范围的必要性和可行性我国国家赔偿法中精神损害赔偿规定的缺失，致使公民的合法权益始终处于随时可能被侵害的处境中。随着民主意识和人权思想的发展，国家侵权精神损害赔偿问题已经成为我国司法制度中迫切解决的问题。将精神损害赔偿纳国家赔偿范围既是必要的，也是可行的。(一) 我国精神损害赔偿纳入国家赔偿范围的必要性国家侵权精神损害赔偿制度的建立，是加强公民权利保护，监督国家机关及其工作人员权力行使的一项重要措施。尽管理论界就精神损害赔偿是否应纳入国家赔偿范围存在争议。但笔者认为，建立国家侵权精神损害赔偿制度是十分必要的，也是我国法治发展的必然趋势。 1体

28、现现代法治精神，符合国际立法趋势 现代法治精神，在于对权利的合法确认和对权利的合法保障。现代法治为保护主体权利的实现，防止国家权力的专横与滥用，赋予了权利主体在其权利受到国家机关或国家机关工作人员不法侵害造成损害时，有获得国家赔偿的权利。随着人类社会发展和精神文明的建设，“以人为本，权利在民”是依法治国和建立现代法律制度的一个重要前提。1周俊飞.我国确立国家侵权精神损害赔偿制度之必要性分析“佘祥林杀妻案”引发的思考J法学研究，2006，5.1我国是社会主义国家，如果国家不对精神损害进行赔偿，就等同于与国家保障人权的法律理念相违背。在西方，国家侵权的精神损害赔偿经历了一个从不予以赔偿到给与赔偿，

29、从最初采用限定主义发展成为非限定主义的过程。随着国家民主法治水平的提高，各国都以不同的标准对精神损害赔偿的适用范围作出了规定。在法国，国家赔偿中对精神损害的赔偿主要是金钱赔偿。我国的邻邦韩国不但承认国家对受害人的精神损害赔偿，而且对受害人近亲属的精神损害赔偿之请求也给予法律支持。这些国家对精神损害赔偿的处理态度给我国的相关立法提供了参考。我国将精神损害赔偿纳入国家赔偿范围是现代社会的必然需要，符合国家立法趋势。2有利于保护公民的合法权益，体现和谐社会的精神将精神损害赔偿纳入国家赔偿法，具有重大的现实意义，符合当下尊重人权的社会理念，更加有利于相对人合法权益的保护，社会的和谐发展。确立精神损害的

30、国家赔偿，是国家赔偿制度的根本要求。1覃怡.略论国家赔偿制度中的精神损害赔偿DB/OL.中国法律信息网.2008年5月13日访问.1作为人权，既有物质方面的内容，也有精神方面的内容。当公民遭到国家机关工作人员的不法侵犯时，其受到的不仅是物质损害，更为严重的是受到了精神上的打击和折磨，不论是佘祥林还是麻旦旦亦或是他们的亲人们，这种精神上的伤害都是难以抚平的。给予受害人以适当的赔偿不仅能在一定程度上减轻其遭受的痛苦，物化其损失，更有利于国家赔偿法的实现，更好地保护公民的合法利益。 3体现法律主体的平等性，有利于我国法律体系的完善在我国，精神损害赔偿制度在我国民事领域得到确认，其范围也逐渐扩展到物质

31、性人格权、精神性人格权、一般人格权在内的人身权利，标志着精神损害赔偿制度在民事领域得到全面的承认和保护。2傅思明.中国依法行政的理论和实践M.北京：中国检察出版社，2002，363.2然而，我国却不承担国家侵权行为给公民造成的损害的赔偿责任。国家侵权与民事侵权虽然在主体上不同，但是其本质是一样的。国家侵权造成的伤害甚至会远远大于民事侵权的损害程度，然而，国家却得到了责任的“豁免”。面对这一“豁免权”不得不让我们反思，我国的社会主义国家的本质到底体现在何处？国家对自己的公民造成了损害，不是主动采取救济，而是理所当然的推卸责任。这又如何让公民相信国家的领导？既然一般的人民群众造成他人的损害，都要承

32、担精神损害赔偿责任，国家为什么要豁免？国家权力源于人民，国家不能伤害其权源基础。国家是人民的国家，政府是人民的政府，司法机关都是人民的司法机关。自己的国家、自己的政府、自己的司法机关造成了自己的人民的损害，应当承担更多的责任，这包括精神损害赔偿的责任。3杨立新.不规定精神损害赔偿恶果无数DB/OL.正义网.2008年5月15日访问.3国家侵权责任的豁免，不仅不符合我国社会主义国家的本质，还容易激化受害人对政府的不满，造成法治的不统一。4有利于监督国家机关工作人员依法办事，防止其权力滥用一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。权力的运用一直遇有界限的地方才休止。4法孟德斯鸠.论法的

33、精神（上册）M.北京：商务印书馆，1961.154.4为何像麻旦旦这种冤假错案会不断的发生，正是因为国家赔偿法没有规定受害人有获得精神损害赔偿的权利，再加上没有可以追加侵权者过错行为的条款。这无形中就等于是对其滥用权力的鼓励，严重损害法律的威严。由于我国国家赔偿法采用的是“国家责任，机关赔偿”的形式，增加精神损害赔偿制度，不但有利于发挥惩罚作用，依靠经济上制裁确保国家机关及其工作人员依法行使职权，提高国家机关工作人员的责任感，而且推动了公正严格的司法、执法，杜绝因冤案而使人格遭到伤害和践踏的事件发生，使广大人民群众更相信政府，相信法律。 (二) 我国精神损害赔偿纳入国家赔偿法的可行性随着民主社

34、会的发展，为了顺应当下尊重人权的社会理念，避免类似“麻旦旦处女嫖娼案”这种忽视“精神”的悲剧再次发生，近几年学术界就国家侵权精神损害赔偿问题上进行了无数次的探讨，我国已具备将精神损害赔偿纳入国家赔偿法的各项条件。1我国具备将精神损害赔偿纳入国家赔偿法的物质基础经过几十年的发展，我国的经济实力不断加强，与十几年前相比，已有很大的进步。可以说，我国已经具有相当的财政条件，国家承担精神损害赔偿责任不会给国家造成过重的财政负担。而且，作为提倡“以人为本”的社会主义国家，财政收入不能支付国家侵权精神损害赔偿已经不能成为国家享有“豁免权”的理由。2我国具备将精神损害赔偿纳入国家赔偿法的社会基础国家赔偿法中

35、规定精神损害制度，对于国家而言，这是现代法治国家的必然要求。尊重人的尊严，认真对待人的各种权利，是对法治国家的基本要求。对于公民而言，是人权理论与实践取得重大发展的必然结果。1马德怀，张红.论国家侵权精神损害赔偿DB/OL.中国法律信息网. 2008年4月23日访问.1十七大报告中更提出，现有的国家赔偿法不能完全适应依法治国的要求，暴露了中国法律的一大空白，不利于政府的依法行政，急需修改。在今天这个讲究人权的社会，人民群众更加重视精神价值，民主法治观念深入人心。国家权力与公民权利应该是平等的。当公民遭到国家机关工作人员的不法侵犯时，其受到的不仅是物质损害，更为严重的是受到了精神上的打击和折磨。

36、它虽然不像物质损害的那样直接，但是它却实实在在的存在，而且它的损害远远大于物质损害。佘祥林在11年的牢狱之灾中患上了各种各样的疾病，佘祥林的母亲也因不断上访被无端关押九个月，当从看守所出来的时候，这位伟大的母亲已经又聋又哑，不会走路，在病痛中熬了三个月后去世。在得知自己被无辜关押，母亲为其辛苦奔波而去世时，对受害人所造成的精神伤害都是难以抚平的。面对这一件件冤案悲剧的重复发生，越来越多的公民担心自己权益得不到保护，纷纷对国家“豁免”的情况难以理解，这足以证明我国已经具备将精神损害赔偿纳入国家赔偿范围的社会基础。3我国具备将精神损害赔偿纳入国家赔偿法的法律基础我国现行国家赔偿法中规定，国家侵权行

37、为造成公民精神损害，国家以消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的方式承担责任。不可否认，精神损害的非可取性有一定的合理性，但是它仅局限于对精神损害抚慰的狭隘理解。从更广泛的视野来分析，国家赔偿法中的精神损害赔偿还应该具有补偿和预防功能。对精神损害承担财产责任的实质，是借物质手段达到精神抚慰之目的，如同以物质奖励的方式达到精神鼓励和社会表彰的目的一样，法律规定对精神损害的法律责任，是社会对人格价值尊重和保护的表现，人类尊重自己精神财富的表现。精神财富、人格利益是无法用金钱来计算，但物质利益对于精神损害的慰籍作用又是客观的。1江必新.国家赔偿法原理M.北京：中国人民公安大学出版社，2001.269.1随着

38、我国1986年民法通则的出台及2001年高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的出台，传统的关于人格商品化和精神利益无价的理论已经不攻自破。在西方，无论是英美法系的英国、美国，还是大陆法系的法国、德国、瑞士，都以不同形式、不同的标准规定了精神损害赔偿制度。这些国家对精神损害赔偿的处理方法在一定程度上给我国提供了立法参考。我国民法的不断完善，也为精神损害赔偿在国家赔偿法中的适用提供了借鉴。另外，在各地的司法实践中，已经有给与受害人精神损害赔偿的案例，这对我国国家侵权精神损害赔偿制度的建立提供了确实的依据，形成了一种建立国家侵权精神损害赔偿制度的良好环境。换言之，我国已经具备将精神损害

39、赔偿纳入国家赔偿范围的法律基础。四、将精神损害赔偿纳入国家赔偿范围实施方案的探讨国家侵权精神损害赔偿制度的建立，对于我国来说，是一项有一定难度的新任务。这就要求在制度建立的过程中，既要考虑我国的实际国情，也要重视对公民合法权益的保护。因此，国家赔偿制度必须不断完善，最大限度的发挥其救济的作用。基于此，笔者认为，我国可以通过借鉴国外经验及我国民法领域关于精神损害赔偿的经验，在全方位考虑各种因素的情况下，将精神损害赔偿纳入国家赔偿法的范围中，制定出符合我国国情的国家侵权精神损害赔偿制度。（一）国家侵权适用精神损害赔偿的归责原则中华人民共和国国家赔偿法第二条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法

40、行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这条规定明确了我国国家赔偿归责原则是违法归责原则，这就意味着国家仅对其违法行使职权的行为承担责任。然而，将违法归责原则作为整个国家赔偿责任制度的归责原则是不合理的。首先，国家赔偿法作为一部救济法，应该优先考虑国家侵权行为是否对公民造成了侵害以及如何承担责任的问题，而违法归责原则却更侧重于对国家机关行为的法律评价，致使受到无辜侵害的公民得不到正常合理的赔偿，缩小了受害人请求赔偿的范围，与其立法意图相违背。其次，以“违法”作为国家赔偿的归责原则，法律规范是国家机关及其工作人员最主要的行为依据，但是在某些情况

41、下，国家机关及其工作人员会因先前作的行为而承担一定的注意义务，如公安机关对处于其控制之下的被限制人身自由的公民负有保护的义务。在上述情形下若以违法原则作为判断职权行为违法的标准，势必使大量的国家侵权行为得不到监督和纠正，公民、法人和其他组织的合法利益得不到补救。1王海燕.论国家赔偿中精神损害赔偿制度之构建D.山东:山东大学，2007.1再次，国家赔偿法第十五条第（一）、（二）项规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，对没有犯罪事实的人错误拘捕，”受害人有取得国家赔偿的权利。第十六条（一）项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，国家承担

42、赔偿责任。可见，对于司法赔偿中的冤狱赔偿，采用的却是结果归责原则。违法归责原则不能科学全面的概括国家赔偿法中所涉及的全部内容。笔者认为，在适用违法归责原则的基础上，在一定情况下以无过错归责原则为补充。即在遵循违法归责原则的基础上，在某些情况下，倘若国家机关的合法行为给公民、法人权益造成损失，受害人对于造成的损失无过错的，也应当由国家承担损失的赔偿。虽然国家机关的行为是合法的，但是仅仅只能表明没有违反法律规定，而并不代表其行为没有给公民、法人造成实质性的损失。基于国家保护公民、法人最大权益的基本职能，国家应当承担起赔偿的义务。具体到精神损害赔偿上，精神侵权发生在公权力领域的，适用违法归责原则；发

43、生在危险责任领域的，适用无过错责任原则；发生在其他领域的，适用公平责任原则。1高家伟.国家赔偿法M.北京：商务印书馆，2004.164.1另外，我国采取“国家责任，机关赔偿”的形式，即国家机关代表国家承担责任，尽管如此，也并不能忽略国家机关工作人员在职权行使过程中的过错，国家机关应在其承担了赔偿责任后，对实施职权的工作人员进行一定程度的追偿，以促进国家机关及其工作人员的严格执法。(二) 国家侵权适用精神损害赔偿的原则由于国家赔偿中的精神损害赔偿既具有国家赔偿制度的特点，也具有精神损害赔偿制度的自身的特点，确立国家赔偿制度中精神损害赔偿的原则十分必要：2高文英.国家赔偿制度中精神损害赔偿的建立与

44、完善J.中国人民公安大学学报,2004,6:98.21国家主动赔偿与受害人求偿相结合原则在我国国家赔偿法中明确规定，国家对国家机关及其工作人员违法行使职权造成的损害应当承担赔偿责任。国家赔偿制度既带有公法性质，又带有私法性质。正是从国家赔偿法的这种双重性质出发，国家赔偿制度在功能上不光能够提供给受害人以相应的救济途径，也能够在合理程度上积极限制或预防因国家侵权行为所产生的副作用。3唐元元.增设国家精神损害赔偿的立法研究D.四川：四川大学，2007.3因此，对于国家侵权精神损害赔偿，是国家对其侵害公民合法利益导致公民精神痛苦而主动作出的必要赔偿，而不能像民事侵权精神损害赔偿一样，须由受害人提出才

45、能予以赔偿。而且，精神损害作为一种心理创痛，国家机关无法真正了解损害的程度，只有受害人才能够深切的感受侵权行为带来的伤害。在承认并参考受害人损失情况的前提下，国家主动赔偿与受害人请求赔偿相结合，国家才能最大限度的赔偿受害人的精神损失，充分的保护公民的合法权益。2抚慰为主、赔偿为辅原则由于精神损害赔偿的无形性特点，致使国家对其违法侵权行为所应承担的精神损害赔偿数额难以具体确定，因此，赔偿数额的确定只能是一种补偿性的，而非等价的。只能是适当补偿受害人的损失，期望通过经济上的补偿物化其损害，减轻受害人的精神痛苦，起到抚慰的作用。也正是因为精神损害赔偿具有一定的抚慰性，所以对精神损害赔偿给予金钱赔偿并非其目的所在，其真正的目的是以财产的方式填补受害人的损害，补偿受害人遭受的精神损害，抚慰受害人，从而有效遏制致害人再次加害他人的侵权行为。1陈海彦.我国国家赔偿法中的精神损害赔偿问题研究D.北京：中国政