第九章商事公告.doc

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1、第九章 商事公告【导语】商事公告不只是简单的通知，而是具有重要法律效果的法律行为，是公示的一种法律方式。同时，商事公告也不可随意为之，而必须采取法律要求的形式或方式，否则，就不会产生相应的效力。但是，各国商法中大多对商事登记有较为系统的规定，研究也较为充分，而商事公告因为散见于商法中，尚未系统化，而有待于对其进行更加深入的研究。本章主要对商事公告的概念、特征、制度价值、分类和法律效力进行了阐述。学习本章，应重点认识和掌握商事公告的法律性质与法律效力。第一节 商事公告概述一、商事公告的概念商事公告是指商事主体依照法律的规定将依法应当公告的事项通过法定的方式加以公告的行为，为商事公示的一种方式。各

2、国商事法律除了对商事登记有规定外，大多还有关于公告的法律规定，其中有许多事项既需登记又需公告。商法中规定的登记事项多为关于商事主体设立、变更和消灭的事项，为便于第三人获知，商法中又规定此类事项为应公告事项。在应登记事项公告之外，商法中还有一些事项为无需登记事项，但为应公告事项。此类事项大多为商事主体的重大行为或者与商事主体有关的重大事实，可能影响第三人的利益，因此法律要求对其予以公告，公司法、证券法、银行法、保险法等法律中均有体现。二、商事公告的特征与一般的公告相比，商事公告具有以下特征：1、 公告主体的特定性各国法律中一般都明确规定了商事公司的发布主体。我国企业法人登记公告管理办法第3条规定

3、，企业法人登记公告，由国家工商行政管理局和省、自治区、直辖市工商行政管理局，依法统一组织发布。其他任何部门、单位和个人不得组织发布企业法人登记公告。德国商法典第10条规定，对于商业登记簿中的登记，法院应以联邦公报以及至少一种其他公报予以公告。日本商法典第11条（登记事项的公告）规定，登记所应从速公告登记事项，公告与登记不符时，视为未公告。各国法律之所以对公告的主体加以限制，是为了保证商事公告的权威性和可信赖性。此类公告事项均为应登记事项。对于非登记事项的公告，则由相应的商事主体依照法律规定的程序和指定的载体以自己的名义发布。公司法中规定，在股份有限公司的创立阶段，招股说明书、创立大会召开日期等

4、公告均由公司发起人发布；公司成立后，增发新股、股票上市、发行债券、合并分立等公告均由公司发布；公司清算阶段，此时的公告由清算组发布。2、公告的及时性商事公告的法律价值之一即在于增进效率，因此，公告应该及时，从而是利害关系人可以尽早获知。例如企业法人登记公告管理办法第13条规定，企业法人变更登记事项或终止，经登记主管机关批准，由该企业法人或其主管部门在登记主管机关指定的报纸上刊登变更或终止通告企业法人因不及时通告，而使利害关系人遭受重大损失，应承担民事责任。该条从反面规定了公告必须及时。又如上海和深圳证券交易所上市规则规定，上市公司公开披露的信息必须在第一时间报送证券交易所，而且上市公司向证券交

5、易所披露信息必须及时、准确、完整。3、公告方式的确定性公告机关应当在规定的报纸、杂志或者其他方式发布公告。这样可以使关系人便捷地获知公告的信息，节约检索的成本，达到公告减少交易成本、增进效率的目的。证券法第64条规定，依照法律、行政法规规定必须作出的公告，应当在国家有关部门规定的报刊上或者专项出版的公报上刊登，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。德国商法典第10条规定，对于商业登记簿中的登记，法院应以联邦公报以及至少一种其他公报予以公告。三、商事公告的制度价值商事公告通过向社会公众公示商事主体的相关信息，达到减少交易成本，增进交易效率，保护利害关系人利益，同时维护交易安全的目的

6、。对于已登记事项，通过公告可以省去交易主体获取登记信息所需的时间和物力成本，同时可以增进商事主体从事商事交易的效率。对于不需登记的事项，通过公告可使利害关系人直接获取公告信息，也可以免去获取该信息的成本，而且更加便捷。此外，通过公告，还可以发挥社会监督的作用，通过公众及时获知公告信息的真伪，从而维护交易安全，保护第三人的利益。因此，商事公告制度是商法中必不可少的一项制度，其价值主要体现在以下几个方面：1、安全价值。商事公告制度为交易提供了安全保障：第三人可通过相关的公告获知查明相对人是否享有权利能力和行为能力；通过公告了解商事主体的资信状况、财务状况、相关重大信息、履约能力，从而做出正确决策，

7、减少盲目性；商事公告的公信力使善意交易人本着对公告的信赖而为的交易行为受法律保护，并可借此对抗第三人和真正的权利人。2、秩序价值。商事公告制度的价值还在于维护微观经济秩序和宏观经济秩序的实现。通过对当事人权利或某种事实状态、行为的确认，建立起一个明确、具体的权利结构体系；通过公示制度的信息传递功能，促使当事人正确行使权利，了解事实和真相，促进了经济秩序的稳定；通过国家机关对商事公告的介入，国家能及时了解和掌握重要的经济信息，并及时采取对策，将微观主体的行为引导到宏观经济运行的轨道来；通过本着对公告的信任而为的交易行为和交易后果的确认与保护，保证了既存社会秩序的稳定。3、效益价值。商事公告制度的

8、公信力和对抗力使当事人权利义务确定化、稳定化，交易的相对方不必花费过量的时间和物力去辨别公告内容的真伪，不会因为信息的匮乏而难以对商事行为作出安排。加上通过商事公告可以收集和传递部分市场信息，起到“信息中介”的作用，信息的内容又以法律的权威为后盾，从而提高了企业的商业信用。因此，商事公告制度大大降低了市场交易成本，即信息收集，进行谈判，订立契约并检查，监督契约实施的费用。另外，公示制度明确了当事人的责任，无论在登记过程中，还是在交易过程中均需尽注意义务，在使当事人谨慎从事的同时，也可以提高其守法的意识，从而减少纠纷，降低当事人的市场交易成本和整个社会的司法成本。第二节 商事公告的种类一、主体公

9、告、行为公告、事实公告根据公告事项的不同，商事公告可以分为以下几类：1、主体公告主体公告是指内容为关于商事主体设立、变更和终止的公告，也就是关于商事主体自身组织事项的公告。公司法第184条规定，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单；公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。企业法人登记公告管理办法第4条规定，企业法人登记公告分为开业登记公告、变更名称登记公告和注销登记公告。此类公告事项会关涉第三人利益较大，因此在商法中都属于应登记事项。2、 行为公告此类公告是商事主体依照法律的规定对其重大商事行为所作出的公告。此类公告事项虽然不

10、涉及商事主体组织的设立、变更和终止，但会导致商事主体资产的重大损益，事关第三人的利益，因此，也须按照法律的规定予以公告。证券法第62条规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予公告，说明事件的实质：（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响。3、 事实公告此类公告的内容是已经存在的事实，该事实可能对第三人的利益产生影响，因此商事主体应当依照法律的规定予以公告。证券法第60条规定，

11、股票或者公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度的上半年结束之日起二个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交记载以下内容的中期报告，并予公告：（一）公司财务会计报告和经营情况；（二）涉及公司的重大诉讼事项；（三）已发行的股票、公司债券变动情况；（四）提交股东大会审议的重要事项。该条中所及事项均为事实，此类事实可能会对第三人决定是否进行某些商事行为发生影响，故法律要求商事主体对该类事实进行公告。二、公司法、证券法、保险法、银行法等法律上的公告根据商事公告依据的法律规范不同，可分为以下几类：（一）公司法上的公告我国公司法中规定的公告主要有以下几种：1、公司设立、变更、注销公告公司法第95

12、条规定，股份有限公司成立后，应当进行公告；第142条规定，公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告；第149条规定，公司依法收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告；第194条规定，在公司清算阶段，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上至少公告三次；第197条规定，公司清算结束后，清算组不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。2、公司合并、分立公告公司法第184条规定，公司合并，应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次；第185条规定，公司分立

13、，应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。此外，公司法第176条规定，以募集设立方式成立的股份有限公司必须公告其财务会计报告。（二）证券法上的公告我国证券法中规定的公告主要有以下几类：1、证券发行公告证券法第17条规定，证券发行申请经核准或者审批，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。2、证券交易公告证券法第47条规定，股票上市交易申请经证券交易所同意后，上市公司应当在上市交易的五日前公告经核准的股票上市的有关文件；第54条规定，公司债券上市交易申请经证券交易所同意后，发行人应当在公司

14、债券上市交易的五日前公告公司债券上市报告、核准文件及有关上市申请文件；第60条、第61条规定，上市公司应公告其中期报告和年度报告；第62条规定，上市公司应当公告可能对上市公司股票交易价格产生影响、投资者尚未知悉的重大事件；第66条规定，证券交易所取消上市公司上市资格时应当及时公告。3、上市公司收购公告证券法第79条规定，投资者通过证券交易所的证券交易持有一个上市公司已发行的股份的百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；第83条规定，收购人在报送上市公司收购报告书之日起十五日后，公告其收购要约；第89条规定，以协议方

15、式收购上市公司，达成协议后应当在三日内将该协议向证券监管机构及证券交易所作出书面报告，并予公告。（三）保险法上的公告我国保险法中规定的公告主要有以下几类：1、保险公司整顿公告保险法第109条规定，金融监督管理部门决定对某一保险公司进行整顿后，应当公告整顿决定，整顿决定应当载明被整顿保险公司的名称、整顿理由、整顿组织和整顿期限。2、保险公司接管公告保险法第114条规定，保险公司被接管后，金融监督管理部门应当将接管组织的组成和接管的实施办法予以公告。此外，依据保险法的相关规定，对于保险公司的设立、变更和终止的公告，适用公司法的有关规定。（四）银行法上的公告我国商业银行法中规定额公告主要有以下几类：

16、1、商业银行设立、被吊销经营许可证公告商业银行法第23条规定，经批准设立的商业银行及其分支机构，由中国人民银行予以公告。商业银行及其分支机构自取得营业执照之日起无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，由中国人民银行吊销其经营许可证，并予以公告。2、商业银行营业时间大的公告商业银行法第49条规定，商业银行的营业时间应当方便客户，并予以公告。商业银行应当在公告的营业时间内营业，不得擅自停止营业或者缩短营业时间。3、商业银行接管公告商业银行法第65条规定，商业银行的接管由中国人民银行决定，并组织实施，接管决定由中国人民银行予以公告。此外，商业银行的设立、变更、终止公告适用公

17、司法的相关规定。第三节 商事公告的效力与商事登记一样，商事公告也是公示的一种方式，其法律效力表现为以下几个方面：一、消极效力法律中对于商事公告的规定为强制性规定，因此，对于应公告的事项，如果未公告，则根据其公告的目的，或者不能发生相应的法律效果，或者不能对抗善意第三人，或者应该承担相应的法律责任。此为商事公告的消极效力，也即德国所称之消极公示主义。企业法人登记公告管理办法第13条规定，企业法人因不及时通告，而使利害关系人遭受重大损失，应承担民事责任。德国商法典第15条第1款规定，在应登入商业登记簿的事实尚未登记和公告期间，在其事务上应对此种事实进行登记的人，不得以此种事实对抗第三人，但此种事实

18、为第三人所知的，不在此限。日本商法典第12条规定，应登记的事项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。虽于登记及公告后，第三人因正当事由不知时，亦同。二、积极效力凡应公告的事项在公告后，第三人除基于不可抗力之正当理由而未知悉外，不论是出于善意还是恶意，均能产生对抗效力。此即德国学者所谓之积极效力。公告为公示的一种方式，对于已公告的事项，法律推定第三人对其已知悉，具有对抗第三人的普遍效力。德国商法典第15条第2款规定，已经对此种事实进行登记和公告的，第三人必须承受事实的效力。日本商法典虽然没有明确规定，但依据第12条对商事公告消极效力的规定，可以推出商事公告具有积极效力。我国没有制定商法典，

19、因此，对于商事公告的积极效力没有明文规定，但仍然可以依据具体法律中关于公告的规定中推知商事公告具有积极效力。例如公司法第184条和第185条规定公司合并、分立过程中应当进行公告，债权人在公告后的法定期限内有权要求公司清偿债务或者提供担保，否则公司不得合并或者分立。从上述两条文中可推知，如果公司进行了公告，即使债权人没有获知该公告，从而没有提出要求清偿债务或者提供担保，则公司也可以进行合并或者分立。三、公示效力商事公告除了具有上述的消极效力和积极效力以外，有些商事公告的目的主要是为社会公众提供商事主体有关的信息，从而便于利害关系人决定是否从事一定的商事行为，其目的在于保护交易相对人或者不特定第三

20、人的利益，减少交易成本，提高交易效率，例如证券法第60条、第61条和第62条中要求证券的发行主体公告其财务报告及重大事项的规定。四、虚假公告的效力商事公告作为公示的一种方式，具有公信力，因此法律要求商事公告必须真实，如果公告内容与事实不符，则应当承担相应的法律后果。此种虚假公告不仅不能对抗善意第三人，而且要承担不利的法律后果。证券法第63条规定，发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的

21、负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。德国商法典第15条第3款也规定，对应登记的事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。【本章前沿问题】商事公告与商事登记的关系本章在理论上值得探讨的问题主要是商事公告与商事登记的关系问题。如本章导语中所述，各国对于商事公告在法律上尚未有系统的规定，而商事公告与商事登记都属于商事公示的方式，有较多的相似之处，两者又不完全相同。为何法律在规定了商事登记的同时，又另外规定了商事公告？本章从制度价值上予以解释，突出商事公告的制度价值，主要体现在安全价值、秩序价值和效益价值三个

22、方面，从而可以发现商事公告制度在商法上存在的必要性。今后应当对如何建立我国完善的商事公告法律制度在理论上作进一步的研究和探讨。【本章思考题】 1、 商事公告的基本要求与制度价值。2、 商事公告具有什么法律效力？【本编参考文献】1、 王保树主编：中国商事法，人民法院出版社1996年版2、 赵中孚主编：商法总论，中国人民大学出版社1999年版3、 范健主编商法，高等教育出版社200年10月第1版4、 柳经纬主编：商法，厦门大学出版社2002年版5、 覃有土主编：商法学，中国政法大学出版社1999年版6、 张国键著：商事法论，三民书局1980年版7、 赵万一著商法基本问题研究，法律出版社2002年10月版8、 赵旭东：商法的困惑和思考，载于政法论坛2002年第1期9、 傅鼎生：论商法的基本原则，载于政治与法律，1997年第5期10、徐学鹿：论现代商法的基本原则，载于法学杂志，2003年第1期11、雷兴虎：略论我国商法的基本原则，载于中外法学，1999年第4期