法学专业毕业论文：论我国商事合伙法律制度及其完善.doc

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1、论我国商事合伙法律制度及其完善 论文摘要 商合伙兼具有组织体色彩与个人契约性。协议效力优先原则决定商合伙更倾向于个人契约性,它能够为商主体更充分提供私法自治的空间。商合伙的本质及其主体地位的认识不应停留在传统民法理论上,把其作为自然人或法人的特殊表现形式,应将其明确为商事主题。商合伙制度蓬勃发展必须克服现行法律缺陷,其关键在于确保商合伙财产与责任组合上形式的极大灵活性,并不断完善我国现行的商事合伙法律制度。关键词 商事合伙 不足 完善Abstract: Style of both the organized business partnership and personal contractu

2、al. Decision in principle agreement shall prevail tend to personal business contractual partner, it can provide more fully for the commercial autonomy of private law the main space. In a partnership understanding of the nature of the dominant position should not remain in the traditional civil law t

3、heory, the natural or legal persons as a special form of expression, it should be clear as a commercial theme. Booming business partnership system to overcome defects in the existing law, the key is to ensure that property and liability business partnership on the form of a great combination of flex

4、ibility and continuous improvement of the existing legal system of commercial partners.显示对应的拉丁字符的拼音字典 - 查看字典详细内容可翻译 50 多种语言 Vr s snill Ich bin vierzig Jahre alt Hjelp! haydi gidelim s t Es ist sehr interessant! ! miracoloso La voiture hello rouge . Wie bitte? Wie gehts? Buongiorno Principessa! Wie h

5、eien Sie? Cmo ests? hoje est ensolarado mijn vriend Je ne sais pas ! escargots Je parle un petit peu franais. Pardon ? dti nazdar! Keywords: Business Partnership ；Less than ；Perfect商事合伙是与商品经济同步发展起来的。早在法人制度形成以前, 商事合伙是自然人在商品经济关系中唯一联合形式, 被纳入民法的调整范围。在公元前18世纪的汉穆拉比法典第99条中第一次规定了商事合伙的原则,即“某人按照合伙的方式将银子交给他人,则

6、以后不论盈亏,他们在神前分摊”。此后, 在罗马法及后世法律中均把合伙作为一种重要的经营方式予以调整。我国早在西周时期就有了关于商事合伙的规定, 但到了清代后期才得到了普遍而迅速的发展。新中国成立后,商事合伙在我国社会主义改造时期曾起过重要的作用。进入20世纪80年代,伴随着我国市场经济的建立和发展,商事合伙因其灵活性和适应性而迅速发展起来。与此同时一些与合伙有关的法律相继出现,如中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合伙企业法等都对合伙做了规定。一、商事合伙概念及及其一般特征商事主体,即商人,是指以自己的名义实施商事行为并能够独立享有和承担民事权利义务的人。从我国的商事法律体系来看,以商事主体

7、的组织形态为依据,可以将商事主体区分为商法人、商事合伙与商个人三种类型。商 事合伙是指合伙人组成的从事某种程度或规模的生产经营等商事活动的合伙。其典型者如我国的合伙企业法中的普通合伙企业和有限合伙企业。商事合伙是有别于商法人、商个人的一类商事主体,在商法中具有举足轻重的地位。它具备商人的基本特征,从而与普通民事合伙相区别。商事合伙是商人法体系中商事主体之一,具备商人的基本特征从而与其它合伙区别,在我国现行法律体系下,具有如下特征:首先,商事合伙是一种非法人组织。商事合伙不具有法人资格。商事合伙的人格仍然以其合伙人的人格为人格,因而合伙人仍需对商事合伙债务承担无限责任。又因为,合伙为2人以上设立

8、的组织,合伙人之间还需要承担连带责任。其次,是行为的营利性。如1997 年中华人民共和国合伙企业法规定:本法所称的合伙企业是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。英国合伙法规定:为了营利而从事活动的个人之间所建立的关系。美国统一合伙法则规定:合伙是指两个或更多的人根据第202节或其前身或者另一个法域的相应的法律规定,以共有者的身份经营商务以谋取利润的社团。无一例外,各国商事合伙法都规定合伙的设立,必须以营利为目的,这反映了合伙的营利性特征,从而与其它商事组织同而与民事合伙异。再次,是设立和存续的整

9、体性。商事合伙由早先的契约共同体发展为组织体,从而使其经营表现为持续性、财产的整体性与相对独立性以及合伙企业的商事人格权,这使其与合伙人相区别,取得了某种民事主体的资格。商事营业的持续性是商人经营的前提,合伙法确认合伙营业的持续性,如退伙与除名的条件的法定性,合伙人之一丧失行为能力或死亡,并不当然导致合伙的消亡。最后,是依据的商法性。商人是依据商事法规定参加商事活动,享有权利并承担义务的人。此商事法包括商法典与特别商法,从目前中国的立法状况来看,主要指民法通则与合伙企业法。合伙组织须依照合伙企业法设立,方能获得商事主体资格,参加商事活动。中国的合伙企业法规定:合伙企业的营业执照签发日期,为合伙

10、企业的成立日期;合伙在登记机关颁布营业执照之前不得以合伙企业的名义行为。商事合伙的商人主体资格的取得在其营业执照签发之日,才能以商人名义活动。二、商事合伙与民事合伙的联系和区别及其必要性（一）商事合伙与民事合伙的联系1合伙合同是商事合伙和民事合伙成立的基础合伙是合伙合同的产物，合伙人无论是形成民事合伙关系还是形成商事合伙关系都必须订立合伙合同。合伙合同如同公司的章程，是合伙组织最重要的内部法律文件，是确立合伙人之间权利义务关系的基本依据。2商事合伙与民事合伙都是一种共同出资、共同经营的关系合伙人在共同出资的基础上，为了共同的事业，共同从事合伙业务，并与第三人发生法律关系。每个合伙人既可以作为经

11、营者对合伙事务进行干预，也可以作为业务执行者亲自参加日常的经营活动。合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动由全体合伙人承担法律后果。自然人或法人按照协议提供资金或实物，并约定参与盈余分配，但不参与合伙经营劳动的；或者提供技术性劳务而不提供资金或实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。3.商事合伙与民事合伙都是一种共享收益、共担风险的关系合伙以从事共同的事业为目的，那么合伙经营的收益，合伙人应当共享；对于合伙经营的亏损，合伙人应当共同分担。当合伙财产不足以清偿合伙债务时，合伙人对合伙债务承担无限连带责任。只投资，参与或不参与合伙经营，收取固定利润，但不承担风险的人，不是合伙人。（二

12、）商事合伙与民事合伙的区别1.是否具有团体的属性民事合伙并不是一个相对独立的主体，合伙人之间仅仅是一种契约关系，即合伙人基于“意思自治”原则，可以在合伙契约中自由约定他们之间的业务执行、财产归属、收益分配、亏损负担、股份处分、入伙、退伙、解散等事项。民事合伙由全体合伙人共同经营管理，经营的成功或失败主要取决于合伙人的才干和信用，也取决于全体合伙人之间关系的好坏。民事合伙没有组织人格或独立整体性，仅是一种共同共有的关系。而对商事合伙来说，各国法律一般将其视为一种相对独立的商事主体，并把其作为一种企业组织形式加以规范。德国商法典中的无限公司就是商事合伙的典型代表。首先，商事合伙具有组织性，其必须在

13、商号名义下活动，经营活动在性质上是合伙人对该组织进行，而不是在民事合伙人之间进行。合伙财产以集团所有权形态存在，章程设定的业务执行人是合伙组织的代表，而不是其他合伙人的代理人。其次，合伙人之间的共有关系转化为合伙组织内部的对内章程关系，合伙人与组织体发生关系，因此，商事合伙更多地表现为一种组织法的特征。从法理上讲，无限公司是商事合伙的一种典型形态。其它形态还包括两合公司、有限合伙、隐名合伙等2是否具有章程、商号及独立的财产权民事合伙没有自己的商号。民事合伙本身没有独立的财产，合伙财产按照共同所有的原则属于全体合伙人。民事合伙的财产由合伙人共同出资、合伙经营所取得的财产及对合伙的损害赔偿组成。合

14、伙的债务也就是全体合伙人的债务，合伙人必须以合伙财产及个人全部财产承担责任。债权人既可以向任何一个合伙人起诉要求强制执行其财产，也可以对全体合伙人起诉，在得到判决后，要求强制执行合伙财产。商事合伙有自己相对独立的财产。如无限公司的财产归公司所有，完全独立于公司成员的个人财产之外。商事合伙拥有自己独立的组织、商业名称、商业账薄、营业资本、营业场所以及自己的章程和执行机关，并由执行机关产生独立的意志。商事合伙的独立财产为其独立承担责任提供了物质基础，合伙人只在合伙组织的独立财产不能清偿债务时才承担无限连带责任。3.成立的目的及与第三人的关系不同民事合伙的成立不以盈利为目的，合伙人直接与第三人连结在

15、一起，而没有在合伙人与第三人之间树立一个组织人格。民事合伙在外部存在两类法律关系：一是执行合伙业务的合伙人与相对人的关系问题。这种情况适用代理规则，每个合伙人都是合伙代理人，合伙人执行业务行为的法律后果由全体合伙人共同承担。二是合伙人对合伙债务承担责任的范围问题。这种情况适用民事责任的一般规定，即各合伙人承担无限责任。另外，由合伙事业的共同性所决定，各合伙人还承担连带责任。商事合伙以盈利为目的，在与第三人的关系上，不是以共有人或共同行为人身份与第三人发生关系，而是以合伙组织整体利益的身份与第三人发生关系。在责任承担上，先以合伙组织的财产进行清偿。合伙组织不能清偿到期债务的，合伙人承担补充的无限

16、连带责任。就无限公司来说，其可以以商号名义取得权利和承担义务，取得土地所有权和其它物权，能在法院起诉和被诉（德国商法典第124 条第1 款）。因此，无限公司这种典型的商事合伙形式更接近法人。德国不承认无限公司是法人，而意大利、法国、韩国、日本等国家都将其视为法人。（三）商事合伙与民事合伙区分的必要性商事合伙与民事合伙的区分并不是学者或立法者主观臆想或创造的结果,根本原因是社会经济发展的客观要求。在合伙的发展过程中,合伙的形式一直具有多样性和差异性的特点。不同形式的合伙最终是为了不同目的存在,其中以商业目的的合伙和非商业目的的合伙的区分为基础产生了合伙形式与适用规则的分化,这就是商事合伙与民事合

17、伙的分化。商事合伙为满足大规模持久商业活动所提出的明确、便捷、稳定安全的需要,便逐渐有了程度不同的组织性,同时,不进行此类商业活动的合伙继续存在着,由于没有必要组织化而仍保持着契约性质。二者在法律适用上也相区别,商事合伙因为具备了从事商行为的稳定组织体的特点而要遵守特殊的商组织规范和商行为规范。民事合伙与商事合伙的区分也是法律体系化的要求。只有将二者进行区分,才能在合伙的法律地位上作出明确认定,对不同形式的合伙适用不同法律规则,满足民事活动与商事活动的不同特点与要求。这不仅是大陆法系的通行做法,即使在立法没有明确提到民事合伙与商事合伙之分的英美法系,也注意到商业活动中的共同体的特殊形式要求,它

18、们的合伙概念只及于所有营利的共有营业关系,对于非营利共同体未作规定,客观上也区分了民事合伙与商事合伙。我国民事立法为适应社会经济生活的要求,承认民事合伙与商事合伙的区分是必然趋势,同时也只有如此才能对合伙的法律地位有正确认识,使合伙立法明晰而系统化。在实践上,因为商事合伙从事相当程度、规模的商行为,在法律技术上需要简易、稳定和安全可靠的特殊安排,因此在法律适用上要与民事合伙加以区别,如此才能更好地促进商事合伙的发展。三、我国商事合伙立法之缺陷我国确立合伙制度始于1986 年颁布的民法通则,该法在第二章公民之第五节规定了个人合伙,从而正式确立我国的合伙制度。然而,这一体例与大陆法系诸国迥异,大陆

19、法系各国或者视合伙为契约规定在民法典的债之分则中,或者视合伙为一组织体,在商法典中规定商事合伙,从而建立了民事合伙与商事合伙二元结构,我国的合伙则是在公民之下规定合伙,有视合伙为个人联合参与商品经营的形式之意,但并无民事合伙与商事合伙的二元区分。实际上民法通则只规定了个人合伙,而没有明确规定法人合伙,更无隐名合伙与有限合伙之规定,对合伙主体地位也避而不谈。1997 年公布合伙企业法,该法与民法通则相比承认了合伙企业的组织体构造,赋予合伙企业以营利性,在民商合一的我国实为较大之突破,但在某些方面仍沿袭了民法通则之规定,合伙人资格仍限制为个人,合伙形式限制为普通合伙,法人合伙只能借助于民法通则中关

20、于企业联营之规定。这种对合伙形式的限制与我国的公有制的经济基础有关,出于对国有资产流失和腐败的担忧使有限合伙或隐名合伙很难在我国得到确立,而且现有的投资主体主要是国有机构,它们没有使合伙形态多样化以防范市场风险的意识与利益驱动。对他们而言,现有的市场主体组织模式已足够。第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议对中华人民共和国合伙企业法进行了再次修订,并于2007 年6 月1 日生效实施,从而使我国的合伙企业法紧跟世界先进立法之趋势。但是,在现行法律体系下,它仍存在一些严重缺陷。第一,在普通合伙人资格的限定方面存在缺陷。如我国新修订的合伙企业法虽然将其限定为自然人、法人和其他组织,但绝对禁

21、止国有独资公司、国有企业、上市公司成为普通合伙人,使其只能重新再回到依循民法通则中关于“企业联营”的规定,来解决本应由合伙企业法解决的企业融投资问题。第二,没有充分考虑复合伙的规制问题。所谓复合伙, 是指一个合伙人同时参加两个或两个以上的合伙企业。通常包括两种情形:一是一个合伙企业成为另一个合伙企业的合伙人;二是一个合伙人参加多个合伙企业。根据合伙企业法第三条的规定,除却国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不具有普通合伙人资格外,是否允许复合伙? 对此,我国新修订的合伙企业法未作明确规定,但基于合伙企业的特殊主体地位和法律性质,依循现行法律,对此应予禁止。第三,没有规

22、定有限合伙人身份识别制度。有限合伙人因受有限责任制度保护而使其身份识别显得格外重要。第四,我国的新修订的合伙企业法是在其主体法律地位不明确的情况下制定的,虽一开始就对公司法形成了一定的挑战,然而作为一种市场主体法,它凿实存在着与公司法、个人独资企业法、外商投资企业法、税法、律师法、注册会计师法等法律部门如何充分协调的问题。总之, 上述种种弊端已影响并将继续影响我国商事合伙(企业) 的健康稳定发展而最终影响社会主义建设。四、完善我国商事合伙制度的构想完善我国商事合伙制度的构想基于上文对我国商事合伙的不足的分析, 同时着眼于社会主义市场经济的发展以及面对入世给我国带来的机遇和挑战,我提出如下我国商

23、事合伙立法完善的基本方案:首先, 彻底抛弃现行立法分类标准, 而代之以投资组合方式和责任形式的国际通行标准(以下称之为“新标准”) 以统领合伙立法。其次, 以“新标准”为基础, 保持并进一步明确商事合伙与民事合伙的分类, 并在这一基本分类的格局下, 分别在商事合伙中完善有限合伙, 在民事合伙中增设隐名合伙。最后, 在商事合伙中完善“表见合伙人责任”制度而分别适用于普通合伙和有限合伙。（一）保持并进一步明确商事合伙与民事合伙分立的体例这一体例为大陆法系国家合伙之基本分类。但民商合伙的分类最早由罗马法提出: 在罗马优士丁尼法中,“根据合伙目的, 分为商业合伙和非商业合伙, 前一种合伙以得利为目的,

24、 后一种不具有此目的”。到了近现代, 这一体例不仅为大陆法系之法、德、日等国合伙立法所沿用, 而且也为英美法系国家之合伙立法同样采用。因为在英美法系国家, 立法上所称的合伙只是单纯意义上的商事合伙而未曾将民事合伙包括进去。两大法系国家关于合伙的主要区别在于: 大陆法系国家将非营利目的的合伙与未达程度与规模的营利性合伙作为民事合伙规定于民法典,另将营利目的并具有组织性的合伙规定于商法; 而英美法系国家将非营利的合伙不划入合伙范畴, 其立法上的合伙, 本质上相当于大陆法系国家的商事合伙。反之, 大陆法上的民事合伙在英美法上不视为合伙。我国的合伙立法在某种程度上似乎也采纳了这一立法体例。首先,民法通

25、则第30 条规定的个人合伙既有可能属于民事合伙, 也有可能属于商事合伙, 而该法第33 条所规定的情形显然属于商事意义上的合伙,同时, 该法第52 条所规定的法人合伙显然也属于商事意义上的合伙;其次, 私营企业暂行条例和合伙企业法所规定的合伙企业、合作企业法上的中外合作经营企业和外资企业法上两个以上外国投资者设立的不具有中国法人资格的外资企业也当属商事意义上的合伙。但是在我国的这种分类中, 同时夹杂着我国的特有分类标准(如所有制、行业等标准) ,而更为显著的区别在于, 不同种类的合伙(企业)在政策和法律上的待遇和享有及承担的权利、义务和责任不同。总而言之, “民事合伙与商事合伙法律上的差异性,

26、 概括起来, 可以说是一个契约性共同体或共同行为的共同体与一个组织性共同体的差异” 。民事合伙与商事合伙的差异的形成及民商合伙分立之立法体例的采用究竟是合理的人为, 还是“杜撰”的人为, 答案显然是前者。诚如马克思和恩格斯所言, 民法是“将经济关系直接翻译为法律原则”, 是“以法律的形式表现了社会的经济生活条件”的“准则”。 申言之, 民商合伙分立及其差异之形成, 根因于商品经济条件下合伙人合伙目的的分化。商事合伙因从事有别于普通私法行为的“商行为”, 将遵守一套以简易、稳定和安全可靠为原理的商法上的行为规范。商事合伙作为一种营业组织体, 其营利目的之实现有赖于营业之开展, 而营业组织体之存在

27、又是开展营业之先决条件。相反, 民事合伙因其非营利目的, 从而使其仅呈现为合伙人之间的相互关系, 即民事合伙合同关系。更因商事合伙在本质上属营业组织体,因此才需要拥有一定的法律地位, 同时其合伙人之“集合体”被看成是商事主体。至于民事合伙本质上属合同关系, 自然无须有法律地位。基于上述分析, 我认为, 我国的合伙立法应保持并需进一步确立和完善民商合伙分立的立法体例: 将民事合伙规定于民法债编或合同法中, 将商事合伙作为单行法予以规定。(二)分别完善规定有限合伙和补充规定隐名合伙于商合伙法与未来民法典中一般认为, 有限合伙与隐名合伙起源于中世纪意大利及地中海沿岸城市出现的康孟达契约。康孟达既是航

28、海贸易者(商事经营者)与资本所有者用以规避教会法禁止放贷生息的一种手段, 也是前者向后者融资而进行海上贸易以及后者借以谋求资本增值和限制投资风险的一种有效形式。后来康孟达朝两个方向发展: 一个是出资者对外不公开(隐名) , 对第三人也不负任何责任, 发展的结果是形成了后来的隐名合伙; 另一个是出资者与经营者使用共同商号, 经营者对外负无限责任, 发展演变为后来的有限合伙。所谓有限合伙, 是指二人以上, 以协议为基础, 依法经核准登记注册, 至少一名普通合伙人对合伙债务负无限(连带) 责任和至少一名有限合伙人对合伙债务负有限责任的营利性组织;所谓隐名合伙, 是指当事人双方约定一方对于他方所经营的

29、事业出资而分享其利益并分担其损失的合同。有限合伙与隐名合伙有许多相似之处,主要表现在二者之内部关系上。首先, 二者都是由两种合伙人组成, 其中一方向合伙出资而分享其利益, 但不执行合伙业务也无对外代表权, 而只承担出资范围内之有限责任的有限合伙人或隐名合伙人, 另一方是执行合伙业务, 对外代表合伙, 而对合伙债务承担无限(连带) 责任并负有竞业禁止义务的普通合伙人或出名营业人。其次, 承担有限责任的有限合伙人或隐名合伙人均享有对合伙业务执行情况及财务状况等的监察权, 并享有竞业自由。但是二者的区别也十分显著: 有限合伙除了规范合伙内部关系的合伙契约这一层法律关系之外, 更在于它是在合伙契约的基

30、础上依法登记注册成立的经营组织体即商事主体; 而隐名合伙却仅停留于合伙契约这一层法律关系之上。基于二者之区别, 在大陆法系立法上, 有限合伙被规定于商法中, 而隐名合伙被规定于民法或商法之商行为编; 在英美法系立法上, 有限合伙则被规定于单行的有限合伙法中, 而隐名合伙并未得到立法的确认。有限合伙与隐名合伙存在的价值主要在于能够合理配置社会资源而充分发挥其效用: 对于有限合伙人和隐名合伙人而言, 合伙为其提供了一条投资途径, 并可获得从合伙经营利润中获利的相对无限性和风险的有限性的好处; 对于普通合伙人和出名营业人而言, 合伙为其提供了一条较易融资之渠道, 因此使其经营管理的才能有了用武之地;

31、 对于合伙的交易伙伴而言, 其在市场上多了两类交易伙伴而增加了交易机会; 对合伙的债权人而言, 普通合伙人和出名营业人的无限(连带) 责任为其债权提供了较可靠的保障, 增加了交易安全; 对社会而言, 合伙经营的开展及业务规模的扩大创造了就业机会而减轻了社会压力; 对于国家而言, 合伙人缴纳经营所得税增加了财政收入之来源; 最后, 合伙创造的财富又为我国综合国力的提高作出了贡献。正因为有限合伙与隐名合伙所具有的其他企业形式或投资方式不可替代之优势, 加之国外已有的立法和司法实践经验为参考, 我国应当适时补充规定并完善之。 对有限合伙,我国与2006年修改的合伙企业法已经把其规定为独立的一章。因为

32、, 普通合伙与有限合伙有其共同的一面, 即普通合伙的合伙人的权利义务和责任与有限合伙中的普通合伙人的几乎完全相同, 所以关于普通合伙的规定大多也适用于有限合伙; 在合伙企业法的有限合伙一章, 只需将有限合伙的特殊之处予以规定即可, 这样可以充分地节约立法成本。但是，我国的有限合伙规定还有其不完善之处，主要表现在：第一，有限合伙企业中，有限合伙人的竞业义务和禁止自我交易的责任规定不明确，应在以后的统一合伙企业法中分为对内责任和对外责任予以明确规定。第二，有限合伙企业中，有限合伙人对其在有限合伙企业中的财产份额的出质责人及其违反其责任的规定也不太明确，也应该在将来的合伙企业法中予以明确规定。以“新

33、标准”修订的统一合伙立法, 对商事合伙立法的改革与完善, 可以现行的合伙企业法为基础, 在其中完善规定有限合伙和普通合伙相并列, 统一后的商事合伙法仍沿用合伙企业法之名称; 在篇章结构上可设四编, 依次为总则、普通合伙、有限合伙和附则。因采“新标准”, 可以将现行合伙企业法第2条修改后, 对合伙企业的定义表述为: “本法所称合伙企业, 是指合伙人以协议为基础, 依照本法在中国境内设立的, 全部合伙人对合伙债务承担无限连带责任, 或至少一人对合伙债务承担无限(连带) 责任, 至少一人对合伙债务承担有限责任的商事组织。”并且在该条增加一款作为第四款对合伙人予以解释: “合伙人可以是自然人、(企业、

34、事业) 法人和其他非法人(企业、事业) 组织, 且不受国籍限制; 其中自然人合伙人须有完全民事行为能力。”依此为前提, 对现行法的其他规定作相应的修订, 以便前后相协调。对于隐名合伙, 将其规定于民法之债编或合同法之中, 在此毋需多论。（三）在将来的统一合伙企业法中把表见代理改为表见合伙人责任制度所谓表见合伙人责任是指, “某人以言辞、文字或行为表明他(她) 是某一现存合伙之合伙人,或者同意他人以类似方式表明该某人是某一现存合伙之合伙人, 从而使第三人相信该表明行为而与合伙(或表见合伙人) 进行交易, 而使行为人对第三人承担合伙人的责任” 。这一制度是两大法系合伙立法中的一项重要制度, 在美国

35、统一合伙法(1994) 第308 节称之为“宣称的合伙人的责任” ; 在日本商法典第83 条称之为“自称股东者的责任”。在规定这一制度的国家中, 美国的统一合伙法的规定最为完备:该法第308 节(a) 和(b) 款规定了产生表见合伙人责任的情形, 在(c) ( d) (e) 三款列举了不构成这一责任的情形。从上述表见合伙人责任制度之定义中, 可以归纳出构成该责任的要件: (1) 行为人表明自己是合伙人或同意他人表明其是合伙人。前者可称之为直接表明行为, 后者可称之为间接表明行为; 表明的方式可以是言辞、文字或行为。(2) 第三人知悉并信赖该表明。(3) 第三人基于对表明行为之信赖而与某一现存的

36、合伙或合伙人实施了交易行为并因此受到损失, 或虽未受到损失, 但使其处境发生了改变。(4) 第三人信赖表明行为须是基于善意且无过失。上述四个条件须同时具备才可产生表见合伙人责任。实践中产生表见合伙人责任的情形大致有如下几种: (1) 合伙人退伙或合伙解散时, 未及时发出通知, 或合伙人虽已退伙, 但仍允许或默认存续的合伙的名称中保留其姓名或名称, 或对带有自己姓名或名称的信纸或空白合同书等材料未及时进行清理并销毁致使原合伙仍旧使用之, 而使第三人误信; (2) 合伙人死亡, 其合伙财产的继承人或合伙人未及时公告, 致使第三人相信其仍健在而与合伙进行交易, 其合伙中之财产有可能用于承担责任;(3

37、) 隐名合伙人或有限合伙人参与了合伙事务之经营管理, 致使第三人相信其为普通合伙人或出名营业人而与合伙或行为人进行了交易; (4) 合伙的雇主、帮工实施了其被误认为合伙人的行为。在我国未来的统一合伙企业法的普通合伙编规定“表见合伙人责任”制度时, 应同时在有限合伙的规定中作出该制度也适用于有限合伙的准用性规定。该准用性规定可以表述为, “该法第.条(表见合伙人责任) 之规定准用于: (1)有限合伙人之表明其为普通合伙人的情形; (2) 非有限合伙的合伙人之表明其为有限合伙的普通合伙人的情形。”如此, 即不必再于有限合伙的规范中规定“表见合伙人责任”制度和“有限合伙人之表见普通合伙人责任”制度。

38、由此可以节约立法成本而收一石二鸟之效果。参考文献；1 施天涛. 商法学M . 北京:法出版律社,2003.2 施天涛. 商法学M . 法出版律社,2003.3 (德)卡尔拉伦茨.德国民法通论(上册)M.邵建东等译.北京:法律出版社,2003.4 江平.龙卫球. 合伙的多种形式和合伙立法 J .中国法学,1996.5 江平. 论有限合伙J .中国法学,2000 . 6 彼得罗彭梵得. 罗马法教科书M.北京:中国政法大学出版社,1996.7 高在敏. 商法的理念与理念的商法M.西安:陕西人民出版社,2000.8 董安生. 英国商法M . 北京:法律出版社,1991.9 江平,龙卫球. 合伙的多种形式和合伙立法A.合伙企业法、独资企业法热点问题研究 C.北京:人民法院出版社,1996.48-53.10 马克思,恩格斯. 马克思恩格斯选集:第4卷M.北京:人民出版社,1972.11 罗玉珍. 民事主体论M.北京:中国政法大学出版社,1992.12 尹中安. 论有限合伙的价值J .扬州大学学报:人文社会科学版,2002,(5):73-77.13 欧阳经宇. 民法债编各论:上M.台湾:汉林出版社,1978.14马强. 合伙法律问题研究M.北京:人民法院出版社,2000.