网络著作权中避风港原则及其例外的分析.doc

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1、广东金融学院 本科毕业论文网络著作权中避风港原则及其例外的分析摘 要避风港原则及其例外（红旗标准）产生于美国的千禧年数字版权法，我国避风港原则是在对美国借鉴的基础上形成的。其立法本意是对网络服务提供商的侵权赔偿责任予以规制，平衡网络环境下各方的利益，促进新兴网络技术和产业的发展。但鉴于制度的移植给规则留下一定的诟病，加之立法上对于“明知或应知”、“立即删除”等概念的具体含义一直缺乏明确的标准，导致在司法实践中适用避风港原则遭遇困境，受到著作权人、网络服务提供商的广泛质疑。因此，相关部门应当完善避风港原则的相关规定，明确注意义务和合格通知的判定标准，此外还需明确网络服务提供商的义务和完善著作权保

2、护体系。只有这样才能实现其立法目的，促进网络产业发展和著作权保护的双赢。 关键词：避风港原则；红旗标准；网络服务提供商；注意义务I广东金融学院 本科毕业论文网络著作权中避风港原则及其例外的分析网络著作权中避风港原则及其例外的分析一、避风港原则基本理论分析由于网络的出现，作品的传播方式也从传播者“单向”的传播转变为双向的“交互式传播”，2001年著作权法修订时为了应对互联网对著作权保护带来的新挑战新增了“信息网络传播权”。当作品未经著作权人许可而上传到网络服务器供用户在线浏览或下载，就会产生网络服务提供商是否侵权的问题。从而，避风港原则应运而生。我国的信息网络传播权保护条例具体规定了避风港原则，

3、其主要借鉴了千禧年数字版权法第512款的相关规定（美国），在网络著作权领域，为网络服务提供商规定了免责条件，提供了安全港湾。 避风港原则的产生在线版权侵权责任限制法案（OCILLA）首次提出了网络服务提供商可以在一定条件下对他人侵权行为免责。后经参众两院同意通过，1988年千禧年数字版权法（DMCA）的第512条，称为避风港条款。该条款将在线服务提供商分成了四种类型，分别规定了适用避风港原则的条件。(a)款适用于提供网络接入服务的服务商，例如电信、联通提供的拨号上网、ADSL宽带上网等服务；(b)款适用于自动缓存技术的服务商；(c)款为主机服务提供者所适用，例如BBS、博客等；(d)款为信息搜

4、索工作提供者所适用，例如百度搜索。 “红旗”标准是避风港原则的例外，来自DMCA第512条(c)款。主要规定了网络服务提供商对于明显的侵权行为有注意义务。该标准有主观标准和客观标准。客观标准是该网络服务提供商必须知晓侵权行为的存在；主观标准网络服务提供商对于明显的侵权行为应当知晓。由于红旗标准在一定程度上是对避风港原则的限制，适用时应当十分严谨。因此，DMCA严格限制了红旗标准的适用，规定了网络服务提供商无主动审查侵权信息的义务，后美国参众两院也多次重申该规定。 避风港原则下的责任认定1.从严格责任到过错责任要求网络服务提供商承担严格责任，即网络服务提供者有义务对所有传输的信息内容进行审查，无

5、论其是否有过错，只要网络服务提供商违反其审查义务，就应当承担责任。严格责任使得网络服务提供商不得不投入大量的时间和金钱对信息内容进行审查，而这笔额外的费用也会通过服务费的方式转移到消费者身上，增加消费者的负担。并且，网络服务提供商为了避免承担责任，把资金重心投入到信息审查上面，忽略了及时提供更优质的网络服务，这会阻碍互联网的发展，阻碍技术的进步。因此，网络服务提供商不负有主动审查的义务，而只有通过证明其主观上具有一定的过错才承担相应的侵权责任。2.间接侵权责任网络内容服务提供商未经著作权人许可而向用户提供存储在其服务器上的受著作权保护的内容时，应承担直接侵权责任。但网络服务提供商并无直接上传用

6、户所需要的信息，仅仅按照用户的指示，传输相关信息。因此，应承担间接侵权责任而非直接侵权责任。直接侵权责任的规制条件是只要实施任何侵犯著作权的行为，无论行为人是否存在主观过错，便需要承担侵权责任；而构成间接侵权的各种行为并不受著作权专有权利的保护，仅是因为这些行为可能导致“直接侵权”或扩大其侵权行为的损害后果，因此必须以行为人具有主观过错为构成要件。因此，应当以间接侵权责任作为规制网络服务提供商侵权责任的法理依据。在网络时代，复制和传播技术都十分发达，著作权人要追究个人侵权者的责任是十分困难的，不但会花费大量时间和精力，而且也很难获得充分的赔偿；某些扩大他人侵权损害后果的行为如果不被制止，后果是

7、难以想象的。网络服务提供商作为网络信息的传播者，用户之间信息交流的桥梁，直接影响着网络信息技术的发展和网络著作权的保护。因此，各国均十分重视网络服务提供商侵权责任构成的法理依据。美国的间接侵权责任理论由帮助侵权理论、代理侵权理论以及引诱侵权理论发展而来。帮助侵权责任理论指网络服务提供商为侵权行为提供帮助，使其扩大损害结果；而替代侵权理论则是在网络服务提供商有权利有能力控制他人侵权行为的情况下，放任他人进行相关侵权行为，目的在于从中获利。引诱侵权理论源自于Grokster案，网络服务提供商提供服务器引诱用户侵犯他人著作权应当承担间接侵权责任。同时，若该服务器的使用者较少，不足以判定为引诱侵权。典

8、型的引诱侵权案例是通过广告引诱用户侵犯他人著作权。在我国，间接侵权责任理论主要是共同侵权理论，见于民法通则、侵权责任法及相关的司法解释中的相关规定。间接侵权的主要行为有：引诱他人侵权；给他人侵权行为提供实质性的帮助；使侵权损害后果扩大的行为。共同侵权理论也是被各国侵权责任法所普遍承认。 避风港原则的利益平衡价值E 博登海默在其著作法理学中曾这样写过，正义对我们提出的要求是自由、平等和安全应当尽可能地与共同利益相一致。因此，任何法律的制定与实施应当以促进人类的共同利益为目标，著作权保护制度也不能例外，避风港原则亦是。设立著作权制度不仅仅要保护著作权人的专有权，鼓励创新，更要通过知识传播促进全社会

9、发展，达到网络服务提供商、著作权人、公众之间的利益平衡。而美国国会的报告中也同样指出了这一点。DMCA的立法宗旨是“鼓励技术创新，促进网络发展”。后来美国最高法院在索尼案中也提到，应在著作权人保护自己合法权益和他人从事商业活动的权利中保持平衡。避风港原则是对无主观过错的网络服务供应商的免责条款。鉴于网络信息量的巨大，不能因保护著作权人的合法权利，而要求网络服务提供者对大量的信息进行审查，期待网络服务提供商肩负知识产权保护的责任，成为一个准司法机构，这样的想法是不现实的。而我国互联网市场正处于尚未成熟并飞速发展的时期，若对网络传播权限制过严，将对我国网络产业产生巨大的打击。避风港原则一方面使网络

10、服务提供商免于审查巨大的信息，一方面保护著作权人的权利，鼓励他们进行创作，促进人类精神文明的发展，最后，使公众能普遍学习使用这些创作成果，促进人类文化的繁荣。在此过程中，我们无法避免的问题便是如何应对过度滥用避风港原则给著作权人带来的损失。因此，红旗标准作为避风港原则的例外，更加注重保护著作权人的权利。在著作权人很难完成举证时，而侵权行为是显而易见的情况下，对网络服务提供商适用红旗标准，直接排除避风港原则的适用，使其承担相应的侵权责任，可以防止避风港原则在司法实践中的滥用。红旗标准是对避风港原则的合理限制。二、避风港原则及其例外在我国立法现状与困境 避风港原则在我国的确立2000年，最高院关于

11、审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释首次规定了避风港原则的“通知删除”程序。2006 年信息网络传播权保护条例对此进行了细化，第14-17条明确了“通知删除”的具体内容和过程，第2023条充分借鉴美国DMCA避风港条款，针对四类网络服务提供商，采用理性人的标准，规定其在何种条件下是“善意的网络服务提供商”，可以免责。1.接入和缓存服务提供商的免责条件接入和缓存服务提供商，其所提供的是基础性服务，主要将数据按照用户所发出的指令进行传输。对于数据不具备编辑操控能力，因此也没有对信息合法与否监控义务。因此，法律上对他们的合理注意义务要求较低。只需根据用户的指令被动传输内容，并且对服

12、务的对象保持中立，便能受到避风港原则的保护。2. 主机服务提供者的免责条件网络用户通过BBS、博客、微博以及视频网站向公众分享自己的作品时，而这些内容便是由主机服务提供者提供虚拟空间进行存储，通过提供这些服务获得广告收入和服务费用。由于主机服务提供者十分接近用户所传播的信息，对用户传播的内容也非常容易识别和监管，因此，法律对他们的合理注意义务要求相对较高。3.搜索或者链接服务提供商的免责条件搜索或者链接服务提供商，其中最为典型的是搜索引擎服务商。其利用超文本链接的方法，将存储在他人服务器上的内容进行复制，便于用户搜索并获得这些信息。但是，搜索或者链接服务提供有助于侵权信息的进一步的传播，极有可

13、能扩大侵权行为的损害后果，使著作权的合法权利受到极大侵害。因此，搜索或者链接服务提供商必须承担一定条件下的合理注意义务。虽然2010 年侵权责任法第36条也对避风港原则作出相关的规定，但并未进一步进行细化；著作权法修改草案额外增加了网络内容服务提供者无需主动承担审查义务。 避风港原则的具体适用以百度文库侵权案件为例2011年3月15日，三一五中国作家讨百度书出现，拉开了百度文库侵权案的序幕。之后相关的作家和出版商成立“作家维权联盟”，正式起诉控告百度文库侵犯著作权。北京市海淀区人民法院认为，百度在有理由知道有关作品被侵权后，消极等待著作权人的删除通知；并且百度的反盗版系统形同虚设，没有发挥其该

14、有的作用；百度更没有采取其他措施制止侵权作品的传播，损害后果一直在扩大，因此，百度主观上存在过错，应当承担侵权责任。1.“没合理理由应知”的认定（红旗标准）侵犯著作权的行为就像一面红旗一样，迎风飘扬（显而易见地），在这种情况下，网络服务提供商不能以不知晓侵权行为存在作为抗辩理由，也应当删除指向侵权作品的链接。在该案中，百度称其并不知道且没有理由知晓文库上的众多作品是否是侵权作品。但在百度文库首页中，百度清楚列明了“周排行榜”，“月排行榜”，“年排行榜”等，并且文章标题后有注明浏览量，对这些作品进行推荐阅读。这些作品被百度进行分类并进行排行，从理性人的角度，百度有理由知道这些作品是否是侵权作品。

15、因此，百度对他人实施侵权行为的事实视而不见，以消极的态度对待侵权行为，在一定程度上扩大了侵权损害的结果，因此，应排除避风港原则的适用，承担版权侵权责任。2.非盈利的判断不能从他人上传的侵权作品中获得商业利益是适用避风港原则的前提条件。百度称文库是一个在线互动文档分享平台，无论对于上传作品的用户还是下载作品的用户均是完全免费。百度文库并没有因这些上传的作品获利。无论是视频分享网站还是例如文库这类的文学作品分享网站，点击率是决定该网站是否能占领该行业的优势地位的标志，也是吸引广告商投放广告的重要因素之一，百度文库依靠其成千亿的点击量，从中获得巨大的利益。3.合格通知条例第14条规定了著作权人出示的

16、合格通知必须包括侵权作品名称和地址和构成侵权的初步证明材料。另外，还规定了只有合格的通知才具有法律效力，否则将被视为无效通知，将不能成为判断网络服务提供商主观过错的证据。首先，由于互联网的信息量巨大，而链接地址也并不是固定不变的，要求提供侵权作品名称和网络地址，这不但增加维权的成本，也增加维权的难度。其次，条例对于侵权的初步证明材料并没有明确规定，根据证据学的理论，初步证明是指提出足够充分的证据使得举证责任转移至被告方。即著作权人在发出合格通知时便要准备如同诉讼一般的证据资料，举证的困难可想而知。而网络服务提供商也要对著作权人的通知进行判断，是否达到“合格”的要求，否则便要承担侵权责任。4.立

17、即删除根据避风港原则的相关规定，网络服务提供商在收到著作权人的合格通知后，应立即删除涉嫌侵权作品的内容及链接。因此，在被起诉之后，百度文库马上删除了多达1000多万份的侵权资料。由于避风港原则对于立即删除的界定十分模糊，因此，什么样的立即删除才是有效的行为很难确定。 避风港原则法律适用的困境分析通过百度文库侵权案中的避风港原则具体适用的分析，可以看到，避风港原则在司法实践中存在以下几方面的问题：1.缺乏适用避风港原则的一般性条件DMCA规定，对于明显的侵权情况或是经著作权人通知得知侵权信息的地址，网络服务提供者必须删除相关侵权信息，防止损害后果的进一步扩大，才能适用避风港原则。该政策包括两方面

18、的内容：（1）以网站声明的方式明确说明在何种情况下对重复侵权人停止服务；（2）在知道有某一重复侵权的用户存在时，著作权人可进行举报。我国并未完全移植避风港原则，缺乏了上述的一般性条件。因此，信息网络传播权保护条例只规定了不同类型网络服务提供商在何种情况下适用避风港原则，而没有规定重复性侵权行为应该如何规制。这导致了重复性侵权行为的难以避免性，即使网络服务提供商经权利人合法的通知后，对侵权信息进行删除，但侵权人仍可继续重复上传该侵权信息。这使得网络服务提供商处在即使删除了侵权信息，也不能保证其所提供的网络服务不再出现该侵权信息的尴尬局面。2.关于删除通知怎样才算符合要求在“国际唱片业协会诉百度”

19、案中，法院认为，由于国际唱片业协会向百度发送的警告信中没有包含权利人的详细信息及侵权内容链接的具体网络地址，删除通知不符合要求；然而在“国际唱片业协会诉阿里巴巴”一案中，法院却认为，尽管国际唱片协会发送的删除通知仅包含一些指向侵权歌曲的网址示例，并不包含所有的侵权链接的网址列表，但该侵权通知已经包含足够使被被告知晓侵权情况的信息，因此该删除通知符合要求。3.关于红旗标准的判断标准在“国际唱片业协会诉百度”一案中，由于原告发出的删除通知没有包含著作权证明及准确的指向侵权网站的链接地址，即未包含足够的细节，属于“有瑕疵的删除通知”，因此，法院认定被告并不存在“明知或应知”该侵权行为的情况。而在随后

20、的“国际唱片业协会诉阿里巴巴/雅虎”一案中，法院却对红旗标准采用了宽松的标准，即使原告所提供的链接地址并不完整，但这足以使被告知晓该侵权行为，因此被告应当承担侵权责任。近年来，我国法院在对于红旗标准的司法适用上，采取的是高要求的红旗标准。即网络服务提供商要尽更多的注意义务。例如，在“中凯文化诉数联软件”案件中，上海市高级人民法院指出：“网络服务提供商就防止侵权行为应承担的注意义务，应当与其具体服务可能带来的侵权风险相对应。”被告在其网站提供P2P软件以便用户下载侵权作品，其“应当知道或者有理由知道其商业模式相对应的侵权风险”。4.关于“立即”删除的界定法律并无明确规定“立即”删除的时间界定，但

21、在许多国家，包括美国电影协会在内的内容厂商和权利人纷纷主张，在互联网这样特定的条件下，任何作品一经上传，24小时内便会被全世界数以亿计的用户下载并且传播，因此，“立即”应当界定为收到删除通知的24小时内。由于我国目前没有对网络用户上传侵权作品的有效治理机制，而避风港原则在立法上存在缺陷，因此，避风港原则在我国的适用上遭受了广泛的质疑。对于著作权人来说，避风港原则形同虚设，网络服务提供商常以没有收到或通知是不合规范的等理由拒绝删除侵权产品，即使提供商删除了该侵权产品，很快他们又会搜索到侵权产品。因此，著作权人多数通过媒体而不是通过诉讼来维护自己的合法权利。而对于网络服务提供商来说，适用避风港原则

22、举步维艰。以土豆、优酷等Web 2.0视频分享网站为例，最吸引用户的，同时也是网站经营的核心视频，都是“网友”上传的制作的画面精美的侵权作品。在今天互联网竞争如此激烈的环境下，网站为了维护著作权人合法利益而主动删除这些作品，无疑是痴人说梦。更为严重的是，不法视频分享网站为了快速攫取巨额利润，占领行业的优势地位，不断上传影视剧、电影等作品，吸引用户的观看和下载。这些不法视频分享网站的出现，打破了行业生存规则，迫使其他网站不得不走向侵权的道路。三、完善避风港原则的法律对策由于互联网技术的迅速发展，我国关于避风港原则的立法存在滞后性和模糊性，目前的信息网络传播权保护条例并不足以应对不断变化不断发展的

23、网络环境，使网络服务提供商的侵权问题在司法实践上产生争议。因此，本文提出以下几项完善避风港原则的建议与对策。 完善避风港条款的具体规定1.明确“明知或应知”及注意义务的判定标准根据避风港原则的规定，网络服务提供商若在知晓或意识到该侵权行为的存在后，“迅速删除该侵权材料或者屏蔽对该侵权材料的访问”，则可以免除其侵权责任。因此，只有明确“明知或应知”及注意义务的判定标准，才能正确判断网络服务提供商是否可以获得避风港原则的保护。从国外的相关立法来看，判定标准有以下两种方式：（1）收到著作权人发出的删除通知；（2）红旗标准。红旗标准的客观标准是该网络服务提供商必须知晓侵权行为的存在。但对于提供信息定位

24、服务的服务商，难以在无时间、空间限制上的互联网，判断侵权行为的存在。因此，法律应当对红旗标准作出严格的规定，判断网络服务提供商是否排除避风港原则的适用，与侵权人承担共同侵权责任。这不仅是我国著作权保护制度存在的难题，也是世界性的难题。即使在当今版权保护最完善的美国，红旗标准的认定和适用也比较模糊，而法国更做出反对这种变相取缔避风港原则的做法的决定。将审核侵权信息的义务完全转嫁给网络服务提供商，无疑会大大增加网络服务提供商的技术和成本，从而限制互联网的发展，违背了避风港原则设立的初衷。因此，明确规定网络服务提供商没有主动审查侵权信息的义务，是适用避风港原则的重要条件。在认定某一侵权事实能否作为判

25、定网络服务提供商主观状况的“红旗”时，应当综合考虑各方面的情况，根据争议作品的宣传范围和推广力度，著作权人的声明等各种因素综合判断。由于我国缺乏明知或应知的判定标准，在司法实践中会出现不一样的审判结果，产生争议，并不利于著作权人权利的保护。在司法审判中，明确“明知或应知”的具有可操作性的判定标准，减少法律适用上的争议，对于避风港原则能否完全发挥其应有的效果具有关键性意义。2.明确规定合格的删除通知的判定标准无论是避风港原则亦或是红旗标准，均规定网络服务提供商没有主动审查找侵权信息的义务，这也是避风港原则的立法初衷。因此，由著作权人发出的删除通知成为网络服务提供商是否适用避风港原则和主观上是否存

26、在过错的关键。在美国，法律明确规定不符合要求的删除通知不具有法律效力，不能作为推定网络服务提供商应该知晓侵权材料的理由。只有权利人完整地提供符合要求的删除通知，使网络服务提供商知晓该侵权事实及侵权作品的位置，网络服务提供商才有义务删除侵权资料，否则可以视为不实际知晓侵权行为的存在。因此，明确规定删除通知必须合法、完整并有确切的侵权事实，有利于判断网络服务提供商的注意义务，减少避风港原则在法律适用上的分歧。3. 明确网络服务提供商的义务提供侵权人相关信息的义务。虽然用户一般是匿名上传侵权资料，但在使用相关的网络服务时，必须要进行注册，提供用户名、邮箱地址等。著作权人进行侵权的相关举证，只能通过网

27、络服务提供商提供的用户的个人信息，提起诉讼。实践中，网络服务提供商以保护隐私为由拒绝提供侵权人的个人信息，这增大了著作权人维权的难度。因此，法律可以规定：著作权人可以向有关机关进行申请提供侵权人的个人信息，有关机关经过审查后，出具有关证明文件后，著作权人持该证明文件要求网络服务提供商提供侵权人的个人信息，网络服务提供商若拒绝提供，应承担相应的侵权责任。确立网络服务提供商最低的注意义务。在实践中，网络服务提供商常常会以不知情为由滥用避风港原则，因此在司法解释中应当确立网络服务提供商的最低程度的注意义务，平衡避风港原则和红旗标准适用的利益天平。而注意义务标准的确立应该按照网络服务提供商的不同类型进

28、行规定，例如，对于提供存储空间服务商而言，应当要求其承担比较高标准的注意义务，对明显的侵权信息进行删除，对于一些侵犯他人隐私、诋毁他人名誉等涉及人格权的侵权信息，应当在后台对信息进行过滤和屏蔽；而对于搜索引擎商而言，只要其收到侵权通知后立即断开链接，就可以适用避风港原则的保护。 完善著作权保护体系由于我国在移植“避风港原则”时，相关的配套法律制度仍未完善，使得我国著作权保护法律体系整体不协调，操作性小，维权的可能性降低，使得避风港原则丧失其制度基础。在美国、英国以及我国的香港、台湾等一些设置了避风港原则并且著作权保护处于领先的国家和地区，任何人若未经授权上传他人作品，便会受到刑法的规制。刑法在

29、一定意义上是民法的保障。因此，完善著作权保护法律体系，修订刑法关于著作权保护的相关规定，是解决目前避风港原则出现的问题的根本途径。例如，确立合理使用制度的判定标准。信息网络传播权保护条例中对于合理使用采用的是列举的立法形式，但随着互联网的快速发展，这种立法形式已经无法完全涵盖更多的合理使用情形。例如，新出现的网页快照是否属于合理使用情形并无规定，在实践中，更多依靠的是法官的自由裁量权。或是使用统一的检测侵权产品的软件。由于每个网络服务提供商检测侵权产品的能力和水平不尽相同，难以确定统一的标准。因此，相关部门可以要求网络服务提供商安装统一的软件，使用先进的过滤技术，以此作为适用避风港原则的一般条

30、件。这样不仅能更好地维护著作权权利，又能为法院提供审判时可操控的标准。此外，著作权人应当与网络服务提供商一起合作，建立利益分享机制，相关政府文化部门可以设立信息协调机构，进行著作权信息公示，维护著作权人权益。避风港原则的完善有利于维持著作权与互联网行业发展之间的平衡，最终推动社会的进步。红旗标准作为避风港原则的例外，在网络技术不断发展的过程中顺势而生，尽管两者在内容上仍有许多的不足之处，但不可否认的是两者在我国知识产权保护制度中的重要地位，对于著作权人的合法权利、网络服务提供商的商业利益和社会公众的合法权益起着的积极作用和重大意义。参考文献1 王斌.网络侵犯版权归责原则的发展J.江西社会科学,

31、2013,(03).2 陈明涛等.论网络交易平台服务提供商的版权责任J.知识产权,2010,(04).3 史学清等.避风港还是暴风角解读信息网络传播权保护条例第23条J.知识产权,2009,(02).4 徐双.P2P版权间接侵权问题研究D.上海.华东政法大学,2007.5 许晓雅.“红旗原则”和“避风港原则”的实质探析J.商界论坛,2013,(05).6 于志强.我国避风港原则适用的发展趋势J.南都学坛,2012,(03).7 吴伟光.网络环境下的知识产权法M.北京:高等教育出版社,2011.8 吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任J.中国法学,2011,(2):39.9 于雪锋.网络法律

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