对公司法人被吊销营业执照后的民事责任的思考.doc

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1、对公司法人被吊销营业执照后的民事责任的思考内容摘要：自公司法实施以来，成立的法人绝大多数是以公司的形式经营。但关于公司法人出现意外“事故”如被强制吊销营业执照退出经营，其善后事宜如何处理，法律没有作出明确规定。这导致许多公司法人尤其是大量的有限责任公司借“吊销”之名，逃避其应承担的民事责任。司法实践中出现大量的“植物人”状态的公司。虽有学者对此进行探讨，在现实中却不具备可操作性。笔者从事律师职业后，对此现象有切身的感受，由此产生在不违背有限责任原则的前提下由股东有条件的承担民事责任的思考，以求抛砖引玉。本文写成后，颁布了企业破产法。但在执行中并没有改变多少本文在两年前涉及的状况。关键词：公司

2、法人 吊销 股东 民事责任 思考引言：我国公司法自1994年7月1日起施行以来，基本上没有作出任何实质上的修订。公司法的优、缺点己有很多专家的论著，目前公司法修正草案也即将出台。但是，从目前能公开知悉的消息中，对于我国公司被吊销营业执照后民事责任如何承担的问题尚没有触及。 民事责任的含义是指民事主体不履行义务时依照民事法律的规定所应承担的责任。也就是指按民事法律的规定应做好“应做的事”而没有做好应承担因没有做好产生的后果。而在现实的司法实践中，除一部份公司确因经营不善按正常程序进行注销外，在相当一部份公司是不进行年检被吊销执照，此后也不依法进行注销，在法律上还是一个法人单位存在，对应承担的民事

3、责任，主要是债务，如何了结，法律没有明确的规定。对于这类公司的债权人来说，通过诉讼主张权利往往是面对的“三无”公司(无执照、无场地、无人员)。法院可以依法缺席判决该公司承担实体责任。但由于其己被吊销营业执照，按（最高人民法院法经200024号）关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函中的批复意见， 应由其股东进行清算，可以判决其股东承担清算责任。按此推理，其股东就应依法进行清算，如召开债权人会议、清理债权债务、进行公告、进行注销登记等。但在现阶段，基本上没有股东按前述要求履行过清算义务。申请强制执行，法院可能找不到原股东，或者，找到清算责任人没有办法“强制”：这是股东和开办者

4、才能履行的具有特定人身性质（股东身份）的民事义务，又不可能替代，大多数的结果是不了了之。 每个县级工商行政管理部门每年公布未进行年检被吊销营业执照的企业（多数是公司法人）多则上千少则上百家。而这些被吊销执照的企业又有多少是按行政处罚中所言：缴纳公章、进行清算、登记注销的？至少，在目前可以查询到的公开信息中没有显示。更多的信息是显示在众多的判决执行难中：公司被吊销后，找不到被执行人。而事实上是不是就没有任何人可以承担责任了呢？就连没有人承担清算责任也都无法可依吗？不幸的是，面对的现实就是这样。本文就是对此现象出现后如何才能得到切实可行的解决产生的一种尚不成熟的思考:公司法人的股东按现有法律的规定

5、承担清算责任，在股东怠于履行清算义务的情况下，视为公司法人财产能查明的就是注册资本，那么，就应由对公司财产负有法律上的管理义务的股东在注册资本范围内承担责任。管窥之见，以期引起有识之士的关注。一、公司法人的法律定义社会生活中的权利主体不限于自然人，还包含了法人。我国民法通则第9-14条规定了自然人的民事权利能力和民事行为能力，自然人的这两种能力不是完全重合一致的，是分阶段具有不同的能力。我国民法通则第36条给我国民法通则第36条给法人作出了定义性规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”“ 法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法

6、人终止时消灭”。企业法人登记管理条例第三条规定申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取企业法人营业执照，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。公司法第三条明确“有限责任公司和股份有限公司是企业法人”，也即公司是当然的法人，依法具有法人的能力。而一切法人的设立都是自然人的依法作为的结果，公司法人的“出生”是股东投资经营行为的表现形式。可以说，没有股东就如同自然人没有父母一样不可能存在。从这个意义上来分析，公司法人是股东依法介入社会经济行为中的载体，无论其“出生”、“成长”还是“死亡”都依附于股东的行为而决定。二、公司法人的民事能力所谓能力，按词典的定义就是“胜任某项任

7、务的主观条件”，公司的民事能力，就应当是公司依法律规定能够进行各种分内的事的一种条件，也是一种资格。这种资格的产生是股东为依法经营、谋取利益最大化而设立的经营行为的载体。通常包括权利能力、行为能力和责任能力三个方面。（一）权利能力。比较我国法律对自然人和法人的规定，具有十分相似之处和明显的不同之处。自然人和法人都具有民事权利能力和民事行为能力，其权利能力都贯穿其始终。不同之处在于：自然人按法律规定分阶段具有民事行为能力，而法人的民事行为能力和民事权利能力是一致的。根据民法通则第36条的规定，公司民事权利能力的取得和丧失与公司的主体资格相一致，即公司取得民事主体资格便依法享有民事权利能力，公司主

8、体资格消灭，其民事权利能力也随之丧失。因此，只要公司的主体资格尚存，它就依法具有民事权利能力。我国法律目前对公司法人也没有无民事行为能力和限制民事行为能力之说。公司法人的行为能力与权利能力按现行法律的规定应是一致的，是指公司以自己的意思表示取得权利承担义务的能力，如同自然人自己的意思来体现其权利和义务的能力。按公司法的相关规定（27条、95条），法人的民事权利能力是从颁发营业执照之日始，终止日按民法通则第46条和公司法第197条的规定应是注销公告中确定的终止之日。这种规定与自然人正常死亡的程序是一致的。公司的权利能力基本上包括三个方面3：一是民商事权利能力：法人财产所有权、自主经营权、商誉权；

9、二是行政经济权利能力：对国家行政管理机关的权利义务，如依法纳税、要求保护正当经营的权利等；三是诉讼权利能力：可以作为原告当事人主张自己的合法权利也可成为被告当事人要求承担责任。（二）行为能力，是指民事主体以自己的意思表示从事民事活动的资格。公司是否具有行为能力，取决于对法人本质属性的认识。对法人的本质，有三种理论1：法人拟制说认为，法人是为了完成法律上的目的，是作为财产权的主体由国家拟制出来的个人；法人否定说认为，法人的实体，是利益的归属处或财产的管理者；法人实体存在说认为，法人是作为实体存在于社会的，具有团体意思能力，因而主张公司具有行为能力，公司的行为能力通过公司的机关来实现。继受欧美的公

10、司法并结合东亚企业文化的韩国公司法有关公司能力的规定认为，2公司法人基于组成机关的自然人的意思，自己持有行为能力，其代表机关的对外行为是代表而非代理行为，代表行为就是公司的行为。公司不存在无行为能力制度，即使机关组成者是无行为能力人，公司本身仍有行为能力。公司的行为能力始终是与权利能力是一致的。我国公司法第二条、第三条规定公司是当然的法人，民法通则第三十六条明确规定法人的具有权利能力和行为能力并且这种能力始终是一致。公司法人的最高权力机关的股东会，代表机关是董事会或执行董事。我国法律对法人的定义显而易见是倾向于法人实体说的。也即公司法人的行为是通过公司机关的行为表现的，代表的是团体的意思。这个

11、团体只能是指股东会，股东会决定了公司法人的存在与否，更不用说也包含了其行为能力。（三）民事责任能力，是指民事主体独立承担民事责任的主观条件即资格。何谓责任？按现代汉语词典的解释包含两屋含义：一是份内应做的事，二是没有做好分内应做的事因而应当承担的过失。民事责任的含义是指民事主体不履行义务时依照民事法律的规定所应承担的责任。也就是指按民事法律的规定应做好“应做的事”而没有做好应承担因没有做好产生的后果。我国民法通则把民事责任主要分为违反合同的民事责任和侵权的民事责任两种。违反合同的民事责任是当事人不履行合同约定的义务而承担的民事责任；侵权的民事责任是行为人不履行法定的义务侵害他人的财产所有权、人

12、身权以及其它权利时而应承担的民事责任。民法通则第三十七条对公司作为法人必须具备的条件之一就是能够独立承担民事责任。公司法也明确规定公司以其全部资产对公司的债务承担责任，而公司的股东只以其出资或所持股份为限对公司承担责任。换言之，公司在成立之时起就应当是具有民事责任能力的，这种责任能力的体现就是股东出资形成的注册资本。该注册资本的存在是由国家行政管理机关监督并证明其确实存在于公司法人之中的。因为按公司法公司登记管理条例的规定，任何公司的成立都必须有验资报告证明其注册资本实际己到拟成立的公司法人账户上，否则，公司法人就不能成立即不具备“出生”的条件。如截止于成立之时，有证据表明的公司法人全部资产就

13、是注册资本，在经营过程中其全部资产的增减应由其公司法人另外证明。所以说，这种能力是与其主体资格和其他能力的存在一致的，否则就不成其为公司。三、营业执照与公司民事能力的关系所谓执照，是主管机关颁发的允许做某件事的凭证（见现代汉语词典）。公司营业执照就是行政主管机关向合法主体颁发的具有经营业务资格的凭证。也就是说，是否具有前面提及的公司能力，是通过统一格式的营业执照作为识别合法经营与非法经营的凭据，也相当于自然人的“出生证明”，而且比自然人的出生证明更严格，是必要和唯一的形式要件。在目前公司法律制度规定中，是以公司营业执照的签发作为公司成立的标志，也就是具有法人资格的标准。公司法第二十七条、九十五

14、规定：公司营业执照签发之日是公司成立之日；企业法人登记管理条例施行细则第37条则明确规定：“登记主管机关核发的企业法人营业执照是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。”公司登记管理条例第三条规定领取营业执照才具有法人资格并以公司的名义从事经营活动。营业执照具有代表公司法人资格和经营资格的双重效力，当然也证明其责任能力的凭证。所以，就目前的现状分析，公司的民事能力存在与否就是以其是否合法持有营业执照为标准。营业执照的颁发，是依股东的主动行为所致。也就是股东要创造营业执照颁发的条件：按公司法第十九条和七十三条的规定，法定人数、注册资本额度、场所和涉及经营范围的章程和组织机构是公司法人成立的必备要件。

15、如果用自然人比较，公司法人的出生是由股东进行准备相当于孕育的结果；其出生后不同于自然人的是其公司法人在其存在期限内始终需要股东作为“监护人”才具有各种民事能力。四、公司法人被吊销营业执照后的民事能力公司被吊销营业执照有两种可能：一是在清算后不进行注销登记的（公司法197条），行政主管机关依职权吊销营业执照并予公告，其主体资格归于消灭；二是在公司经营过程中，因违反相关法律法规的规定受到行政处罚，被行政主管机关吊销营业执照，其主体资格是否归于消灭尚无明确的定论，本文着重探讨的是此类情形。（一）吊销营业执照是行政主管机关依照法律法规的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚措施（行政处罚法第八条）

16、，既然现行制度下营业执照具有代表公司法人资格和经营资格的双重效力，那么，对公司做出吊销营业执照的行政处罚，在法理上就应当是对其两种资格的同时剥夺。相当于对企业法人宣判“死刑”，但是否丧失法人主体资格，还要看是否“立即执行”。按公司法第197条的规定，清算后不申请注销登记的，由公司登记机关吊销其营业执照，并予以公告。这可以理解为在宣判的同时就进行了执行，后事己先行处理，至此，公司没有存在的必要性，其法人资格归于消灭。如不是立即执行，在“宣判”和执行终结这之间还有一个过程。也即是吊销营业执照后被责令清算、进行注销登记。在这个阶段中，公司法人是否具有法人资格即民事能力，众说不一。如同前面引言中所述，

17、各种司法、执法机关对此都有互相冲突的解释，作为当事人的公司法人或其债权人，更无所适从。（二）在没有进行清算的情况下吊销公司营业执照的法律后果按公司法第192条的规定可以认定为是强制关闭，为公司被强制解散，进入清算程序，公司仅以清算的目的而存在，待清算完毕办理注销登记后，公司完全终止归于消灭。但在法律规定的清算期间，公司法人资格和经营资格是否同时消灭，则没有法律统一、明确规定，各方观点的表现只有散见于各部门的批复、解释之中。 一种观点表明吊销公司营业执照后，其主体资格和经营资格归于消灭。国家工商行政管理总局关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复（工商企字2002第106号 二OO二年五月

18、八日）“领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。并由登记主管机关在企业档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。”按对以上批复的理解，公司法人作为企业法人的一种，自吊销营业执照之日，其法人资格也就不存在，意味着在法律意义上己经“死亡”。这与目前公司法律体系中主要以行政管理法规为主导的现状是相吻合的注1 。前面己述及，营业执照是公司主体资格和经营资格等代表法人权利能力和行为能力的唯一凭证。没有了凭证就不能证明其合法存在，当然既己不存在也就没有任何资格可言。另一种观点则认为：吊销公司营业执照后，消灭的只是公司的经营资格

19、，其主体资格在注销前还是存在的。最高人民法院法经200024号 关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函中明确“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序终结并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。” 注2 按此司法解释，在进行完毕注销登记前，法人资格是存在的。这与公司法和公司登记管理条例中对公司法人终止以注销登记为标志的规定也是一致的。也与国际一些国家的规定有共通之处，如法国商法典第391条规定公司法人资格，因清算的需要，继续保留至清算结束时。按现代日本公司法韩国

20、公司法定义应是“休眠公司”，这类公司在一定期限内不进行登记（相当于年检）将被强行拟制解散，但在公司尚存在权利义务关系期间（未清盘结算），其法人资格不消灭。（三）笔者的分析：自然人在丧失完全民事行为能力的状态下，就仍然是一个法律意义上的自然人，不具备民事行为能力但其民事权利能力还是存在的。关键是自然人全部丧失或部份丧失民事行为能力后，依法由其监护人代理其民事活动并承担相应的责任，这是法律赋予的权利也是一种法律强制的义务。而对于法人，则没有相关的法律规定去明确在被吊销执照但又没有注销登记即“死亡登记”的非正常情况下，到底是按“死亡”处理还是按“植物人”处理？公司法人的“监护人”又是谁？ 如果依立法

21、法的相关原则，最高人民法院的司法解释适用于各级法院对法律的具体应用中具有约束力，而国家工商行政总局的规范性文件也适用于各级工商行政管理部门在执行行政管理职能时对行政法规的具体运用。其效力都是平等的，并且都有现行法律法规作为其理论依据。由此可见，司法部门和行政部门各管各的，每个部门都在进行批复，都用于指导下级部门履行职责。这种情况就导致这样一种局面：司法部门按司法解释判决被吊销营业执照的公司法人要进行清算并注销登记；而工商行政部门按自己的批复，告之当事人不需要进行注销登记。既然不进行注销登记，是否清算，谁来监督？如何监督？按正常注销程序，必须要经过清算才能注销登记，工商行政管理机关就是监督部门。

22、按公司登记管理条例第37条的规定，必须要提供清算报告方能进行注销登记。而吊销营业执照后，无论是否要进行注销登记，都有一个清算程序。现状是：清算责任人不进行清算，尤其是该公司处于债务人地位时，更没有主动清算的可能性。按前面述及的关于吊销的规定，如进行正常注销不清算是不行的，而被吊销执照后，不清算反而没有任何部门有法定义务进行督促了。这就为一些想借此逃债、甚至是诈骗的“皮包公司”提供了理论上的支持。才有每年全国各地数以万计的公司被吊销执照，才有每年全国各地数以万计的债权债务纠纷审结后得不到执行。所以，笔者认为，如果公司法的修订能完善和明确在此种情况下，公司法人的主体资格是否存在及具体可操作的原则，

23、当然是对公司法制建设推进了一大步；但是，解决目前大量产生的债权人利益得不到保护、借公司之名转移财产甚至是洗钱的现象，其主体资格是否存在并不是解决被吊销营业执照后公司民事责任的唯一因素。这两个不同的主管部门的规定，都没有触及产生这种规定的深层的客观原因：公司法人被吊销营业执照而不进行清算时，由谁来承担民民事责任？因为按工商行政部门的规定，不进行注销只责令股东进行清算，不依法清算怎么办，没有明确管理部门有督促职责和对清算责任人的罚则；按司法机关的司法解释，要责令股东组织清算再并依据清算结果了结债权债务后进行注销登记，但对股东不履行清算义务如何执行生效判决及其罚则没有规定。所以，笔者认为，进一步明确

24、对清算责任人也就是股东的责任和强制义务，才是解决目前公司法人被吊销执照后民事责任的关键。（三）被吊销营业执照后公司的民事责任是一种待定状态。在司法实践中，较常见的是自然人组成的公司被吊销营业执照后，既没有主管机关来组织清算，自然人股东又不进行清算，相反却转移公司的财产，或者另行投资成立公司。在这种情况下，法律应当如何保护债权人的利益呢？债权人只有求助于诉讼程序。如果把公司作为被告，按现行公司法和行政规章的规定，法院会认为公司的主体资格已消失而不予受理。对此，最高人民法院作出了指导性的意见，吊销营业执照是对违法企业实施的行政处罚，企业应当停止清算范围外的活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存

25、在。企业未组织清算组的，债权人可以直接起诉公司股东。法院应债权人的请求变更清算责任人为诉讼主体，如果不存在投资不足或转移资产逃避债务的，股东仅作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。责令其承担清算责任，在进行清算后才能明确公司是否还有财产用以承担民事责任，再对公司进行实体上的判决。前述诉讼过程耗时太长不说，对此类公司，大多数甚至可以说全部都是没有财产或财产不足清偿债务，按公司法的规定应申请破产进入破产清算程序，债权人也只有从法律上得到一个说法而己，没有任何实际意义。法院也有判例判决公司法人承担民事责任，但由于其己被吊销执照，这种民事责任如何承担，怎么执行？还不是一纸空文。法人不是一个有明确思想行

26、动的自然体，其思想和行为必须要由其代表机关代为进行民事活动来体现。而被吊销营业执照，就是因为其代表机关违法作为或不作为造成的，是逃避责任的结果。现在又让其主动承担责任，又怎么可能。所以，现实中，判决被吊销执照的公司承担民事责任，也就没有人承担责任。前述两种情况最终都走入一个死胡同：没有具体的可供执行的责任承担方式。至少，还没有哪个法院强制执行被吊销营业执照的公司清算人履行义务，股东履行清算义务后再由公司承担了民事责任。所以，有生效的判决，并不是就解决了被吊销执照的公司民事责任的问题，因为有股东组织清算在先，公司承担民事责任在后，公司法人能否有承担民事责任的客观可能性取决于清算的结果。而清算过程

27、大多停止于判决承担清算责任的判决书上，如何对一句“由股东组织清算”进行执行尚无先例可循，更无法律规定可依据。要解决这一待定状态，只有明确对清算责任人的具体清算义务和不承担义务的后果才能明确下一步何去何从。五、被吊销营业执照公司法人的清算（一）清算责任人按目前的法律规定，清算分为主动清算、被动清算。主动清算是按公司法192条的规定“寿终正寝”的，不在本文探讨之列。被动清算一是破产清算，也不是本文的范围。本文指的是另一类被动清算：公司被吊销执照后被责令清算的情况。对此类情况，按我国公司法和行政规章注3规定：“被吊销公司的债权债务，由公司股东组织清算”。明确了在公司法人终止事由出现时，负有清算义务的

28、主体是股东组成的清算组织取代董事会的成为公司法人代表机关，有履行清算职责的法定义务。清算责任人的认识，我国法律和行政规章的认识是一致的，也符合国际上成文法国家对清算责任人由股东组成的规定。也如前面述及，清算责任人在一般情况下就是公司的股东。在公司正常经营时，其代表机关是股东选举出来的董事会或执行董事，而在清算期间，董事会依法不能再代表公司行使清算职能，由股东组成清算组代表公司进行对外的民事活动。也即是“一套人马两个名称”：在公司法人有经营资格时股东成立的董事会，被吊销执照后股东成立的是清算组。也就是说，无论是董事会还是清算组，都是股东组成，公司在任何时候的都是股东控制的法人。公司的股东无论是清

29、算前还是清算中都是确定的。股东对公司法人拥有“选择管理者”的权利，管理者是代表股东对公司财产进行经营活动，其经营后果最终由股东承担。如果说董事会是公司法人的代表机关，其民事行为代表的是公司法人；则经理则是董事会授权的代理人，经营行为对董事会负责。公司因违法被吊销营业执照，造成这种结果直接责任人应是公司代表机关董事会，而经理作为经办人只对内承担授权范围内的责任。董事会是由股东选举产生的，虽说是公司代表，最终的权利义务承担者还是由股东承担（当然是有限责任）；而现在因被吊销执照被责令关闭组织清算，清算的责任人又是股东。一切公司“法人人格“为借口就以为可以推御掉的责任，全部都集中到股东身上。这种现象完

30、全符合国际上“法人格否认论”的要件：特定股东完全控制公司，公司法人仅是形骸，公司的事业实际上是股东的事业，公司无资产、公司债权人承受得不到清偿的损失。在美国和德国有判例依据“法人格否认论”直接判决股东对债权人承担责任。中国作为成文法国家，法无明文规定，依法官的自由心证对此类情形进行判决容易导致滥用，后果更严重。有必要建立一种更可控可操作的制度对此作出明确的规范，既能保护债权人的利益、惩罚恶意逃避责任的股东，又不损害有限责任公司的本质属性。（二）清算责任人的职责公司法第193条规定了清算组的职权，根据该条的规定，清算组享有下列权利：（1）清理公司财产，并编制资产负债表和财产清单；（2）通知或公告

31、债权人；（3）处理与清算有关的公司未了结的业务；（4）清缴所欠税款；（5）清理债权、债务；（6）处理公司清偿债务后的剩余财产；（7）代表公司参与民事诉讼活动。公司法第198条规定了清算组成员的义务和赔偿责任：清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务；清算组成员不得利用职权授受贿赂或者其他非法收入，不得侵害公司财产；清算组成员因故意或者重大过失给公司或债权人造成损失的，应承担赔偿责任。此外，公司法还规定了清算组的行政责任和刑事责任， （三）清算责任人不履行职责时的后果民法通则第218条规定了清算组成员侵占公司财产，责令退还，视情节可以给予行政乃至刑事处罚。但对负有清算义务的股东拒不履行清算义务，

32、应负何种民事法律责任，却没有法律规定。在公司法中仅规定了公司逾期不组织清算组进行清算，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，并没有规定不清算时的具体罚则。虽有“清算组成员因故意或者重大过失给公司或债权人造成损失的，应承担赔偿责任”的规定，显然是一种故意行为造成的侵权后果，不说法律并没有明确不进行清算是否是一种侵权行为，就是由第三方债权人进行举证证明这种行为存在也是不可能的。此种原则性的规定实难约束有清算义务的主体履行义务，保护相关债权人的权益。司法实践中，当债权人向公司法人主张权利时，却发现被告己被吊销营业执照，连法院都可能是公告送达、缺席判决。大量存在出现终止事由的公司法人及

33、股东，拒不履行组织清算组进行清算的义务，甚至处分发生终止事由的公司法人财产。有的债权人要求拒不履行清算义务的主体承担赔偿责任，但法律没有明确采用“法人格否认说”的观点确定股东承担责任。对出现此种情况时，相关主体应承担何种民事责任没有做出规定。这就愈发使负有组织清算义务的主体不履行清算义务，此时即使按公司法的规定，申请法院指定有关人员组成清算组进行清理，也为时已晚。可能造成企业财产已大量流失，无处查找，甚至账簿已无下落，使债权人利益受到损害。造成上述现象层出不穷的原因，就是目前的法律制度不完善，使违法者相对于守法者更有利可图，也即违法成本太低，而守法成本反而更高。当一个公司无法给其投资者继续带来

34、利益时，其命运只能是走向灭亡。而公司法为投资者消灭其公司设置了一正一反两条道路：一是依照法律规定主动申请注销；二是违反法律规定被强制吊销。从经济成本上来看，主动申请注销需要提交大量相应的文件，而要取得这些文件还必须履行包括清算在内的一系列复杂的法定程序，清算费用以及税款、债务的清缴清偿无疑大大提高了公司注销的成本；而被吊销营业执照则无须公司为任何行为，即使通过法院判决股东承担清算义务而不履行义务，法律对此几乎没有设定什么代价。公司法仅规定了清算组成员的侵权赔偿责任，而没有规定清算义务人怠于清算的法律责任，这种只设定义务而缺乏制裁措施的法律规范，是导致公司被吊销营业执照后不进行清算的重要原因。尤

35、其是一些借此逃避债务的空壳公司，更视此途为捷径。六、对公司被吊销营业执照后清算人不履行义务时责任承担的思考吊销公司营业执照的现象大量发生、公司被吊销营业执照后不被清算的情形层出不穷，这一切所带来的诸如破坏信用、扰乱市场秩序、增加交易成本以及侵害债权人利益等种种弊端，显而易见。要尽可能的避免此类现象的发生，只有通过健全公司法律制度，详细规定出现此类情况时对责任人的制裁，使违法者不敢轻易付出违法成本，才能达到用法律手段保护市场交易、繁荣市场经济的目的。 （一）我国公司法中的公司股东都是以其投资为限承担的有限责任。这也是有限责任公司的基本特征。公司的资产最早来源于股东在公司成立时投入公司的注册资本。

36、证明注册资本的证据就是在工商注册登记时必备的验资报告。该报告作为第三方直接验证、经工商行政管理部门确认的证据，是证明公司法人财产初始来源的直接依据，也是证明公司法人有民事责任能力的直接证据。（二）公司成立后，依法具有了权利能力和行为能力，并承担民事责任，股东履行出资义务后就没有再以股东个人资产承担经济责任的法定义务。公司成立后，通过选举代表机关按核准的经营范围开展经营活动。在此期间，前述注册资本主要用于公司经营，其公司法人资产是一个不定的变动状态。对这种状态的监管就是股东选择管理者的权利和通过董事会对公司的管理，这种权利同时也是义务：即有义务保证注册资本作为公司财产的流通是合法的，也是有据可查

37、的。最直接的证明就是公司依法建立的账簿和进行的年检登记。表明了公司由最初的注册资本额度的资产随着经营周期产生的合理变动。也即在验资报告证明注册资本到公司法人账上后，每年的经营也就是运用注册资本的过程有会计账簿和年检资料为证。（三）由于公司不进行年检或有其它违法行为导致营业执照被吊销，也即作为股东选举的公司代表在公司经营管理过程中是有过错的，这种过错是一种故意的不作为。这种责任的直接责任人是公司的代表机关如董事会。而董事会的产生是由股东行使公司法规定的选择管理者权利的结果。股东会才是公司的最高权力机关。而公司因违法被吊销营业执照，从理论上来分析肯定是公司代表机关的作为或不作为造成的。在出现这种情

38、况后，作为最高权力机关的股东会就应履行其监督和选择管理者的责任，及时予以纠正和避免被吊销营业执照后果的发生。如果出现经营不下去的局面，也应依法进行清算和注销，用清算报告和注销登记向第三方债权人和行政管理机关证明公司资产的流向是正常合法的，如出现资不抵债情况也是经营失败所致，股东也仅以投资财产承担责任。 （四）因各种原因导致不得不被吊销营业执照后，按现有法律规定，也应由股东组织清算。事实上按谁主张谁举证的民事诉讼原则，相当于再一次给股东一个举证证明公司经营不善实属合法的、客观原因的机会。由于前述种种理由，股东往往不需要这个机会，不进行清算。没有出示清算报告作为公司资产状况的证明，这样一来，仅有的

39、证明公司法人资产状况的合法有效的第三方直接证据就是验资报告。此后的资产去向则视为没有法定有效证据证明，就应当由负有举证义务的清算人同时也是股东承担举证不能的责任。如果按“法人格否认说”也即“揭开公司面纱”直接判定由股东承担公司的债务，有违有限责任公司股东承担有限责任的基本原则，而不让股东承担任何责任，则在现实中往往被吊销营业执照的公司更借此法律上的空白逃避民事责任。这种两难境地，在韩国公司法的论述中也有体现。在我国面临公司法修订的大好时机，对此种情况的如何寻求平衡点进行规范，才是本文想引起各位有识之士关注的问题。七、公司法人被吊销营业执照后的民事责任应由其股东有条件的承担有限责任。（一）根据侵

40、权法律制度理论结合举证责任倒置的证据规则，由清算义务人也即股东对因其怠于清算这种不作为的侵权行为，给债权人所造成的实际损失，承担注册资本范围内的赔偿责任，各股东间承担的连带责任。仅适用侵权法律制度的理论解决清算义务人不尽清算之责的问题，固然可以在理论上给出比较合理的解释，目前在公司法律规定中有具体条款体现此种理论，但并无多大实际意义。因为是侵权行为产生的赔偿之诉，就应具备以下条件：即清算主体不尽清算责任；企业财产流失，甚至被私分；造成债权人实际损失；债权人的损失与清算主体不尽清算责任存在因果关系。面对诉讼进行时才发现的“三无”公司，债权人如何举证证明？在司法实务上则往往责任范围难以确定、举证存

41、在严重障碍等现实困难，而使债权人利益无法得到应有的保护。利用举证责任倒置原则，由不尽清算义务的人承担举证不能的法律后果，则有可能解决此矛盾。笔者认为，就目前的现状来看，要运用侵权行为理论来追究股东作为清算责任人的责任，实践中债权人因为信息的不公开不对称，法律规定的模糊，无法举证证明清算责任人是否有侵权行为，更多的是找清算责任人都很困难，在实践中不具有可操作性。而完全适用法人格否认原则来认定股东承担公司法人应承担的责任，也与有限责任公司的本质属性相违背，容易导致在实践中被滥用，损害投资者的积极性，这阻碍市场经济中以公司法人形态为主导的经营形式的发展。我国公司法规定股东有限责任，有效地减轻了投资者

42、的风险，而且其可能承担的最大的风险能够预先确定，从而极大地刺激和鼓励了投资；同时这也有助于增进市场交易，减少交易费用，才有在短短的十几年中繁荣的市场经济形势。所以，笔者认为要解决当前存在的清算责任人即股东不履行清算义务的问题，应有条件的适用公司人格否认原则，应以清算义务人是否履行了清算义务作为判断标准，而是否履行义务的举证责任应由清算责任人承担，否则就应视为公司资产停止于设立时的状态：即在公司设立时，有相关的验资证明证实公司的注册资本，而在公司运行多日后，股东作为清算责任人却不能通过清算报告证明公司成立时的注册资本的去向，唯一有证据（验资报告）证明的就是有多少注册资本到公司，那么，此后的资产流

43、向就应视为停留在有证据证明的状态。若清算义务人及时组织清算履行了清算义务，应当根据有限责任原则由公司以其全部财产对债权人的债权承担民事责任；若清算义务人不组织清算，则应当认定清算义务人滥用对公司的控制权，一是依据公司人格否认原则，二是依据民事诉讼的证据规则视为其举证不能，由清算义务人对公司债权人承担投资范围内也即注册资本范围内的有限责任。股东作为投资人彼此都有选择管理者和监督公司资产流向的义务，在公司经营过程中又是决策机关，成立之时和经营过程中任何公司法人章程和组织机构的变更都涉及股东的主动行为，彼此之间除了资合还有人合的因素，较债权人而言联系更紧密一些，如果让债权人分别按出资额向众多股东主张

44、权利不太现实，由各股东之间承担连带责任，对债权人承担了超出本人出资部份责任的股东，可以向其他股东追偿。如按上述设想实施，各股东在公司经营出现问题时，就不敢轻易坐视不管；即使被吊销了营业执照，也不会听之任之，而慑于将承担的连带民事责任，不得不主动过问公司事务进行清算，向债权人作出一个合法的交待。这种措施对那些合法经营、正常清算、注销的公司而言，并没有任何不公平或限制之处。（二）不履行义务的清算责任人即股东承担民事责任的方式1、限期进行清算。在目前的司法实践中，法院往往依据现有的司法解释判决股东承担清算责任，而对此种清算按何种程序、期限进行，没有作出具体的要求，导致不能具体执行。可以在判决股东承担

45、清算责任是明确具体清算时间（如六个月）内清算完毕，以债权人认可的清算报告为依据。如清算结果应进入破产还债程序就按破产法律规定清偿债务，通过清算报告、裁定进入破产程序之时，清算责任人的清算义务履行完结；如通过清算清结债权债务，按正常程序在工商行政机关进行注销登记，其清算义务履行完毕。这两种情况都是在股东按法律文书的规定如实履行义务的结果。法院以破产裁定和注销登记记录作为终结本案的依据。2、明确不依法进行清算的罚则：如不能限期进行清算，除法定不可抗事由外，视为清算责任人即股东放弃举证，推定公司资产处于成立时的状态：即验资报告显示的注册资本总额。对第三方交易者而言，各股东要通过投资行为在市场经济范围

46、内进行交易，公司就是其投资行为的载体，投入公司的注册资本是公司法人有基本责任能力的体现。第三方是在通过营业执照的载明，知晓公司注册资本的前提下与之交易。那么，第三方完全可以推定公司法人成立时的中介机构出具的验资报告就是公司资产状况的直接证据。如不能举证证明其资本金的流转、经营亏损是合法的，作为第三方的债权人就可以合理认为资本金投入公司后，是由公司权力机构股东或股东会作为所有人在委托经营管理，是股东怠于履行义务造成的，而股东又不能举证证明其有抗辩事由。换言之：有证据证明注册资本己注入公司，却没有证据证明成为公司法人资产的注册册资本到公司后的去向。造成其去向不明的现状应由责任人承担后果，就应当在直

47、接证据表明的成立之时的资本状态范围内承担民事责任，当然也只能由公司法人的控制者即股东承担责任。生效法律文书确定的履行清算义务期满后，公司法人股东未进行清算的，司法机关可依债权人的申请变更公司法人的股东为被告，判决其在出资额度内按比例承担注册资本范围内的民事责任，股东之间承担连带责任。由此，公司法人被吊销营业执照后其民事责任的责任人和承担方式有了一个比较明确的可操作的解决方式。3、在确定上诉原则后，落实到实务操作，笔者认为：一是可以分两步进行，即先对没有进行清算被吊销营业执照的公司法人的诉讼，裁定其股东在限期内进行清算并向审理法院提交债权人会议认可的清算报告，作为被诉方证据。如债权人不认可，则由

48、双方协商提交司法审计或法院委托审计，其审计结果作为认定清算结束的依据。第二步，根据清算结果，如不能清偿债务的进入司法破产程序。能清偿债务的依法裁决，并判令在限期内进行注销登记。关键是：如在裁定确定的期限内股东不进行清算，不能向法院提交清算报告，法院是否可依据前述原则迳行判决：各股东在公司注册资本范围内对第三方债权人承担连带清偿责任；各股东之间按出资额承担责任，对债权人承担了超出出资额的债务的，可以向其它股东追偿。如果法院对被吊销营业执照的公司法人的股东明确如此承担责任，也就与笔者思考的结论相吻合了。参考文献；（现代汉语词典2002年增补本，商务印书馆2002年12月出版）（现代企业问题法律分析王耀平王伯庭著吉林人民出版社2003年2月第1版）（中国政法大学出版社2000年1月第一版吴日焕译韩国公司法第48页）（现代日本公司法末永敏和著金洪玉译人民法院出版社2000年9月第1版）注1国家工商行政管理总局关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复待添加的隐藏文字内容2工商企字2002第106号 二OO二年五月八日辽宁省工商行政管理局：你局关于企业法人营业执照被吊销后其法人资格如何确定的请示（辽工商20027号）收悉。经研究，现就有关问题答复如下： 根据