公司法难点与热点问题研究及经典案例分析.doc

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1、公司法难点与热点问题研究及经典案例分析主讲人：吴庆宝引言各位业内的专家，大家上午好，很高兴有这个机会跟大家一起研讨一下公司法的进展和最新的司法解释的一些要点，我想在我们当前和今后利用更多的可能就是公司法和合同法，因为大量的案件，大量的民事和商事的法律问题都会通过法律的适用体现出来。尤其是我们在今后更发达的时候，我们在公司证券的上市、兼并充足、国有企业的改制，这些方面都要大量的用到公司法和合同法，所以我很愿意跟大家进行这方面的交流，同时如果大家在实践当中有什么问题，你们可以写到纸条上，我们在讲座即将结束的时候跟大家进行交流。另外大家还可以登录我们的网站，到网站上注册以后可以发帖，我们有法官和律师

2、跟大家进行互动，给大家及时提供相关的参考意见，供大家参考参阅。我们今天研究的问题主要是根据2005年以来，新法的修订和三个司法解释的进展情况，主要从公司的设立、经营过程当中遇到的一些法律问题，通过案例的形式跟大家作出探讨，希望对大家今后的职业，今后的诉讼活动，今后上市的专项业务活动有所帮助。我们说公司资本制度里面最主要的是公司的资本维持，那么资本维持的目的还是公司的发展，那么在发展过程当中离不开人和信，我们今天大量探讨的还是以有限责任公司作为主要的研究对象，因为股份有限公司属于比较成熟的一种公司形式，而对于有限责任公司在我们国内应该说正处于法律的引导，政策的支持和司法实践的肯定状态。目前有很多

3、公司设立的时候并不规范。实际在国外发达国家在研究公司法的时候，人家把它叫为标准公司法，标准公司或者叫模范公司，而在我们国内目前还达不到这样的程度，特别是是司法实践当中，这几年各地已经有不少的公司案件出现，有的即使公司案由的出现，有的是通过合同的形式反映出了公司法问题。在我们编写的公司法指导案例里边，有相当一部分都是通过其他的案件，借款担保，一些融资，一些其他形式的合同类型所反映的，它并不一定上来就是公司纠纷案件，所以我们说法律的适用过程，实际上是一个综合和交叉的过程。在这方面如果你单纯的按某一个法律来研究，或者按某一个法律的条款条文来进行衡量和看待，可能就是不全面的，可能就是不完备的。因此我们

4、说在我们看待问题的时候，你首先要有一个这样的理念，就是综合看待一个法律问题，综合看待一个社会现象，一个民事主体在经营活动过程当中它所体现出的一些自身的特点和特征。比如说我举个例子，我们最新司法解释里曾经有一条规定，如果隐名股东想成为公司的正式股东，也就是说他把隐名去掉成为显名股东，那么这个时候要经过公司其他股东过半数的同意，或者是按照章程的要求，其他股东要同意你才能成为这个公司的股东，但是我们现在就要考察这么一个现象，如果他是一个小股东，经过其他股东过半数的同意，这个显然是合理的。但是大家想一想，如果这个隐名股东是个大股东怎么办？他持股可能是四十几，可能超过51%，这个时候还需要不需要其他股东

5、的同意呢？我们换句话说这个公司本来就是隐名股东的公司，如果他自己的公司不能得到认可还要经过别人同意，我想这个事件就可能是一种背离现象。所以我们说法律是在不断的发展的，司法解释只能对我们当前一些比较肯定的，比较有扎实依据的问题作出规范，但是对于发展当中出现的问题有可能有待于继续研究，有待于今后的司法解释来进行规范，就仅仅这一点来讲，我个人的观点就是，如果他是一个大股东，甚至是一个控股股东，无论他是否是隐名，他的股东地位是不能被否认的。事实上他在公司当中起的作用就是一个主导作用，所以你不能说他不能成为显明股东，他只能用别人的身份去经营。前几年在深圳一些地方出现了这样的情况，地方法律、规章规定，钢港

6、澳台的人员在内地不能以自己的身份办公司，只能借助于别人的身份办公司，那么就出现了一些这样的情况，自己的身份得不到确认，最终经过打官司，经过一些案例来确认，但是这个案例仍然不能逾越地方性的法规，最终在前两年当地的立法机关把这个法规改了，使得我们这些各方面的人马到内地来设公司都成为合法化，这是一层意思。另外一层意思大家还要有一个明确的理念，就是说任何一个单位，任何一个公司，任何一个企业当中，都必须要有一个主心骨，必须要有一个人在那里能撑的起来，我们说要按照法律来涉及制度，涉及规章和我们的章程，但是不等于说有了章程以后就完全的民主化，民主的过程是为了的集中，集中的过程是为了了作出决策，那么这个决策作

7、出以后是为了将来公司发展的更科学，发展的更好。如果在股份有限公司里面，我们很难说这个公司必须是1、2个人说了算，确实很难做到，因为股份比较分散。大家也可以看到很多公司实际上持股只有百分之十几，百分之二十几，他就是已经是个控股股东了，所以我们大家在认识这个问题上要有一个开放性的看法。不等于说一个公司的股东必须持股超过51%，他才是控股股东，在股份有限公司里面，大量的这种公司是存在的。我举个列子，比如说上市公司方正科技，方正集团它持有上市公司的股份不足10%，然而他在联手其他一些子公司合伙持股超过10%以上，他就对方正科技已经形成了控股了，这是因为我们在对上市公司，对资本市场这个问题上有一个特别的

8、规定。也就是说如果你想控制这个公司，你和你的关联公司持股超过5%就要进行公告，就要说明你为什么要买这么多的股份，所以这个制度本身就能使我们对持股的数量和他的地位产生一个新的认识，所以在这方面大家要明确。就是说不一定绝大多数股份都在他手里。大家可以看到现在的上市公司，大量的股份有限公司，一些控股股东都在减持，都在减持卖股票，他足可以控制这个公司，用不着持有那么多的股份，所以我们说在有限责任公司这个层面，必须要有一个家长，有限责任公司必须有一个大股东在那能说了算，这个大股东他跟股份有限公司有区别了，他的持股和他关联公司的持股加起来必须要超过51%，这样在很多决策的时候才能形成一个决议。再比如说在前

9、几年的股市全流通，股改过程当中，有一个公司始终是不能股改成功，为什么？就是因为他第一大股东、第二大股东、第三股东、第四股东持股太过于均衡，太过于均衡的时候，在重大决策的时候很难形成一个绝对多数，而且奇怪的是，他这个公司章程规定，重大事项要表决通过必须要达到参加表决的股东持股的75%，大家可以知道公司法规定的，一般事项超过50%的表决权的股份通过就可以了，那么重大事项要超过三分之二，66%以上就可以了。但是它这个规定比公司法要严格的多，要达到四分之三，75%，可是第一大股东他只有百分之四十几，第二大股东，第三大股东都不能成为75%，所以在每一次公司表决的时候，总是达不到75%，因此第一大股东提出

10、的决策事项通不过，第二大股东和第三大股东提出的事项第一大股东投反对票也通不过，几年下来很多重大的决策通不过，没有办法进行实施，所以只能是维持现状，按照主营业务按部就班的进行，没有办法有所创新发展，这就是说一个公司的内部股权的设置和表决方案的确定，对一个公司的发展至关重要的，因此我们说在有限责任公司这个层面必须要有一个股东在那里要说了算。发言民主不等于大家是一团和气，完全的那种平等化，如果在我们自己家里，你想想是不是会在重大决策面前完全的平等化，完全的发扬民主，绝对不是，必须要有一个人站出来拍板，必须要这样。所以有限责任公司，我通常把它比喻成像一个家庭一样，最后必须要有一个人站出来进行决策。他要

11、排除重异，不能够说把各个方面的利益全都照顾到，那不现实，如果全都照顾到的话，你这个工作要做很多，而且时间上你废不起，等你把他工作做通了，这个机会就已经过去了，这个经营决策就没有意义了。一、已经设定担保的财产出资效力我们现在给大家介绍第一个方面的问题，关于已经设定担保的财产出资的效力问题。对于这样的问题，属于在实践当中需要加以明确的，需要我们统一认识的问题。原来的公司法规定，可以用于出资的财产是5种，货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。新的公司法对股东的出资做的重大的修改，扩大了股东的出资方式，这里边第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价，

12、并可以依法转让的非货币财产出资，但是法律行政法规不得作为出资的财产除外。实际上这就告诉我们，一切可以用价值衡量的财产都可以作为出资，只是法律法规如果有禁止性的，不允许流通的，不允许转让的这些除外。但是如果法律规定说目前不允许流通，不允许转让，是不是绝对的不允许，也不是，比如说在房地产转让过程中，一个公司获得了土地使用权，如果他要作为股份转让去跟别人合资成立一个公司的话，那么就需要一定的年限，比如说一年以后或者两年，或者是投入土地使用权价值的25%的现金流以上，否则的话不允许转让，但是我们说这种合同，它不是绝对的不允许而是附条件的。一是要经过审批，二是你自己投资或者进行合作的数量和力度要达到法律

13、的要求，同时我们现在还必须要明确的一点是，法律其实对我们各个民事主体的财产性的限制越来越少，并不是像我们原先想想的法律规定什么都不许干，这个不许干，那个也不许干，而实际上是什么呢？应当说我们各个民事主你想触犯法律，想跟法律对着干的可能性越来越小。当然我们云南有个特殊性，我们云南跟金三角离的很近，贩毒是一个很大的社会问题，国家依法监管的问题，但是我们除了这种情况之外，你其他方面想触犯法律不太容易的。所以我们在公司依法核准以后，大量的事情与你行业相关的事情都可以做，你只要有这个能力，你只要有这个可能性，都是可以做的。我们在帮助公司涉及这方面的经营范围或者公司章程的时候，就应该采取一个开放性的，灵活

14、性的一个做法，比如大家经常会提出来，工商部门要求我们在登记注册的时候必须填写他们的标准格式，弄的天下的公司都是一个章程，大家可能都会遇到这种情况。那有什么办法能解决呢？这个办法也不难，我们一方面不能跟政府机关作对，胳膊拧不过大腿，你该配合政府机关还是要配合，要尽快的、合法的取得公司的经营资格。他要求你填格式合同你就填，你就把格式合同写了，经过他核准了就可以了。然后你们这些发起股东可以在另行制定一个自己的章程，作为经核准的那个章程的重要补充，相当于一个章程再加一个细则，就把这个问题解决了。万一工商部门要发现了不允许怎么办？你不让他知道不就完了吗？你不告诉他不就完了吗？你们股东大会审议通过的决议，

15、它就是一个合法的文件，也就是政府有政府的管理模式，我们有我们的应对模式，我们不是要跟政府作对，而是政府太不宽容了，政府本来不应该要求我们千篇一律的填写一个格式合同。二、抽逃出资的责任性质和承担的责任范围我们所说抽逃出资是指中介结构出具法定文件以后，出具证明文件以后，你再把出资抽走那才叫抽逃出资，也就是公司设立起来以后，把注册资本抽走的才叫抽逃出资，如果你没设立起来的时候，人家没有给你出具出资证明的时候，你今天把资金化解完，明天把资金划走这个都不能算数。所以在时间点上要注意，多数情况下，我们讲的抽逃出资在公司设立开始经营以后，尤其是大股东他把自己出的注册资金拿走干别的用了。还有更多的情况是什么呢

16、？有些中小公司，它设立起来以后，本来那个钱就是借来的，跟人家约定是借一个月，然后就还给人家了。其实这也是一种典型的抽逃出资。还有一种情况也是我们案例里面所体现的，我记得这个案例是对上海高院做的一个请示答复非常典型，还上了最高法院的审判委员会研究，应当说对全国还是有指导意义的。当时在90年代末的时候，很多地方都招商引资，设立了很多贸易的场所，上海也是，上海在90年代应该说经济发展中也是有很大的困难，如果没有浦东的带动，没有几个证券交易所和期货交易所的带动，它实际上发展不是很顺利的。当时贸易城吸引大家来办公司来搞经营，就提出来，你到我这里开办公司，我可以替你出注册资金，你就可以白手起家来办公司，然

17、后有几个人就来了，申请了一个公司，贸易城给他出资，出完资以后过了没多久，就把钱抽走了，但是没想到这几个人做生意也不是太着调，跟人家签订了合同，收了人家钱没给人家供货，造成了几十万的损失，后来人家就找这个公司的股东要钱，这几个人说我没钱，我们已经花掉了。那么债权人一一找，发现在公司设立过程，这个贸易城替公司出资而且又出逃了，所以要求贸易城承担侵权责任。当时也没有搞清楚一个具体的责任，到底叫什么性质的责任？但是我们最后讨论的结果是贸易城在公司设立过程中是有过错的，应当承担与它过错相适应的责任。其实你就应该替人家把债务还了，如果你没有给他办公司，这几个人怎么可能来闯祸，怎么可能造成这么大的损失呢，还

18、是由于你帮着他办这个公司，起了推波助澜的作用。为了制造人气，为了把你贸易城做活，所以才出现了这样的问题。因此你这个贸易城就应该承担一个过错赔偿责任。所以这种情况，就是协助办理公司的单位承担责任，它不是股东。还有一个案例就是江苏高院一位副厅长跟我探讨的，他说这个人从朋友那借了一部分钱，然后设立了一个公司，公司设立起来以后，他把钱抽回去就还给他的朋友，我们现在把他朋友列为共同被告，想要他朋友把钱再吐出来承担责任这样行不行？我说这恐怕是个事实问题，不是行不行的问题。首先你要搞清楚，你借钱是干什么？是不是用来设立这个公司，跟你的朋友怎么说的，如果跟你的朋友说好了，就是借钱来设这个公司，设起来以后一个礼

19、拜或者十天或者半个月我把钱再还给你，这个时候恐怕你这个朋友明知你借钱来办公司的，对于抽逃出资他是有一定过错的，他这个责任很难免除。但是如果你这个朋友不知道你这个钱拿去干什么，只是笼统的说把这个钱借给你，借多少时间还回来，如果是这样情况，以不明知为前提，没有过错为前提，那么这样你这个朋友是不需要承担责任的。对于股东抽逃出资是没有过错的。所以大家可以看到咱们公司法司法解释三，其中有一条规定是以明知为前提的，并不是说绝对的，遇到借钱的人借来钱还回去了，出借的人都有责任，都要承担风险责任，并不是这样。所以在这个关系问题上，如果股东抽逃出资他既对公司的资本维持原则构成了侵犯，同时也是损害了公司债权人的利

20、益，所以判定抽逃出资的股东承担责任，应当是侵权责任。如果股东没有钱怎么办？难道债权人的权利就不能得到实现了吗？实际上公司债权人起诉往往是起诉的公司欠债，再发现有的股东抽逃出资，再起诉股东作为共同被告来共同承担偿还债务的责任。假如这个股东很有实力，那么可能也就到此为止了，告抽逃股东承担赔偿责任也就能够满足债权人的愿望。如果债务人，这个股东他没有钱，他也是个穷光蛋，这个时候债权人很可能会把公司其他的股东列为共同被告，让大家共同对债权人的债权承担一个赔偿责任。然后回过头来，承担了责任的这些股东，再向应当承担责任的抽逃出资的责任人来进行起诉，来进行追偿。这里面的风险就有可能要不回来，没有过错的股东承担

21、了责任，但是有过错的股东反而逃避了这个责任。因此我们说在有限责任公司这个层面，人合性是非常重要的。必须要做到大家相互了解，相互熟悉，相互有共同的愿望才能够成为公司的股东。如果世界观、价值观不同恐怕是走不到一起的。我不知道大家看不看江苏电视台的非诚勿扰，还有浙江电视台的爱情连连看，他们开播到现在为止好几年了，只成了一对，每周都在播，那么多人都在上这个电视，每个电视台都有一千两千人都在上这个电视，为什么？因为通过这种节目，其实是一种娱乐活动，一种交友的活动，不是说你见面，你俩结成对子将来一定要成家过日子，不是这样的，所以大家可能产生了一种误解，郎才女貌或者彼此有所图，这样才能够走在一起，才能怎么怎

22、么样，这不一定的。每个人的世界观都不一样，你怎么能保证他们在一起呢？特别是有很多人都不在一个城市，不在一个城市他的世界观变化就很大。比方说南方人和北方人差异就很大，如果这两个人不能够长期经常性的在一起工作、联络、伙伴关系，将来你让他俩设一个公司几乎是不现实的，要有一个信念的相同，观念的相同，同时还要有一个相互的信任，如果没有这一点，将来这个公司仍然是办不好的。据现在媒体披露的这些公司法案件，包括中央电视台披露了几个典型的案件，其实都暴露出这样一个问题，大家在一起理想信念不一样，而且有变化的。比如说广东有一个案件，高中同学三个人设立了一个通信器材公司，应该说开始创业的时候大家的理想信念很一致，都

23、想把这个公司办好，那么在这个过程中，确实他们办的也非常好，资产发展的很快，膨胀的很快，但是另外两个人，那两个在公司当中没有起到主导性作用的两个人，他们的想法变了，他想干什么呢？想分红，认为我们赚了两千万，应当大部分都分掉，不应该留在公司里面，我们的业务发展的很好了，不要老想着成为几个亿、几十个亿的这种大公司，我们就应该把获得的利润赶紧分掉，然后公司的总经理，专门操持这个公司的股东，他的观点就不一样，趁着现在的形势好，我们要把公司做大，成为华南地区响当当的，最有名的通信电子器材类的公司。趁着总经理出差到外地或者出国有一个礼拜的时间，这哥俩就召开了临时董事会，罢免了总经理的职务，通过的利润分配方案

24、，就要分钱了。总经理回来以后，一看自己没位置了，总经理也不是什么也不是了，就成了一般的股东了，权利被剥夺了。当然这个总经理也不是吃素的，他有他的招数，他采取什么办法呢？公司上游和下游的客户都是他的，他很有本事，从全国各地把七八十个上下游的客户全请到广东来，他也召集一个所谓的股东会，通过这种造势形成一个决议：一、希望他的两个同学退出公司。你们既然想得利益你们退出，不然的话咱们的公司就没法干了，然后我来单独经营这个公司，恢复我总经理的职务。居然是外围的这些，跟公司组成人员没有任何关系的上下游客户，一致表决同意由总经理继续留任，由那俩个人退出公司，出现了一个奇怪的现象。客观上总经理确实花了很大的代价

25、来经营这个公司，然后又花了很大的代价，让另外两个人退出了公司，给那俩个人，每个人都给了两三千万现金，让他们退出了。后来这个公司发展的仍然很好，反而通过这种模式，上下游的这些客户对这个公司更加信任，大家做的很好了，既然这个公司做的更好了，后来电视台采访那俩个退出的股东的时候，那俩个人一句话都没有表态，都没有说我们退出错了或者我们退出是对的，都没有表态。但发展的实践告诉我们，由于理想观念态度的变化，使的三个同学照样会分道扬镳，照样公司经营不下去。按照这样一个案件，要打到了法院，这个总经理的职务能不能恢复，一共三个股东，两股东已经通过决议把他给罢免了，他居然能够拉一堆客户来，自己召开一个股东会，然后

26、又把另外俩个人给罢免了。当然另外俩个人离开总经理确实公司没法经营下去，一方面不懂通信器材，另一方面上下游客户都是总经理的，跟那俩个人没什么关系，也就是说那俩人不参与具体的经营活动，只是起到辅助性的，三个同学合伙办公司的作用，但是我们说在办公司初期，公司没有利益的时候，大家可以同甘苦、共患难，但是一旦公司发展起来以后，怎么来分配利益就成了公司的一大难题了。这也是将来我们国内大量的公司面临的一个实际问题，比如在公司的表决问题上面，在发扬民主过程当中，小股东按说应该出席会议，他也应该有发言权，但是往往大股东就不把小股东放在眼里，他把自己的那些联盟，自己认为志同道合的股东通知到公司来开股东会，通过了决

27、议，也不告诉另外的小股东。过了一两个月以后，其他小股东知道了，就来反应，你得告诉我们，你得让我们参加会议，也没有搭理他，于是小股东就起诉到了法院，要求撤销公司的股东会的决议，重新召开股东会。大家可以想想，面对这种情况法院该怎么做？你是支持小股东的意见，撤销公司绝大多数股东召开股东会表决的决议，还是认可表决的决议。只是说对这种不当的行为进行一个纠正，所谓的纠正，比如说进行一个赔礼道歉或者怎么样，重新通过一个程序来让小股东发发牢骚，其实都是两难的问题。如果你把绝大多数的股东通过的决议撤销了，仅仅说来维护小股东的利益，让小股东感觉自己很风光得到了法律的支持。但实际上对公司来讲没有任何益处，因为小股东

28、在公司里面的持股只有1%、2%，甚至1%可能都不到。但话又说回来了，如果你不支持小股东，你纵容大股东随意的可以这么做，“绑架”小股东，将来这个民主就没有了，大股东就可以一家作出一个决策，通知一下其他股东就可以了，因为大股东有可能占股达到百分之七八十，有可能是这种情况。所以如何来更好的衡量大小股东之间的利益关系，让他们在民主决策和一些程序性问题上能够按照法律的规定来办，按照公司的章程来办还是很必要的。我想照顾一下小股东的面子，让大股东向小股东道歉可能是比较好的选择，不一定去撤销股东会决议，责令另行召开股东会来进行讨论决策，不一定这样做。因为说实在的，你要撤销股东会决议，重新召开股东会可能还照样是

29、通过原先的决策，小股东顶多在那夸夸其谈，发言十分钟二十分钟，发言完了就完了，到时候表决的时候他要不同意，照样别的十几个股东表决通过了，照样他对这个决策没有起到任何作用。但是我们说对于大家没有遇到的问题，公司在经营管理过程中没有遇到的，没有碰到的。比如说新鲜事物，一个新的方向的抉择，这个时间应当在开股东会之前充分发扬民主，让各个股东甚至征求其他一些相关专家的意见，来论证这个项目应该是最稳妥的，取得了绝大多数的同意或者认可的意见之后，你再召开股东会再表决通过可能更稳妥。就跟现在最高法院办案一样，有些跟省里面、基层法院办案不一样在哪呢？在决策之前非常重视征求意见这个环节，比如这个问题有争议，他首先会

30、想到，征求一下民意厅的意见，征求一下行政厅的意见，甚至征求一下刑事审判厅的意见，有的涉及到行政执法问题，有的涉及到刑事犯罪问题，征求一下他们的意见，看看大家有没有冲突，如果没有冲突我们再进入下一个环节，如果这个问题假如说大家没有把握，不太知道这个事到底怎么办更稳妥，那么我们再召开一个小型的专家论证会，请几个专家花半天时间论证一下，取得基本意见的统一以后，我们再进入下一个环节，是不是更稳妥？如果这些都不做，只是盲目的相信我们能力我们水平都很高，我们不管那么多，我们自己拍板就行了，其实往往这样很容易走偏，很容易把问题看的不全面，导致我们能够拿的准的问题，反而遗漏了某一个环节，遗漏了某一个程序上的一

31、些关键点，所以对于抽逃出资实务当中也有不同观点。一种观点认为股东在抽逃范围内承担有限责任，主要依据在全国经济审判工作座谈会纪要当中的一句话。开办单位、投资人或者其他人抽逃出资的应当依法追回；另一种观点认为，股东在抽逃范围内承担责任的有限责任和承担无限责任相结合的观点，这种观点认为股东抽逃出资导致其注入资金达不到注册资金最低限的，法人资格可依当事人的主张来否认其法人资格，股东应当承担无限责任，如股东抽逃出资后，其注入公司的资金达到注册资金最低限额的，股东在抽逃出资的范围内承担责任，应当说这个观念是比较合适的，也就是有限责任和无限责任相结合，如果你不能达到法人最低限额的要求，股东们应当承担无限责任

32、，如果你达到了法定最低限额要求，你们承担就是有限责任，其他的人也应该是这样。而且原则上以承担一次责任为限，不能说反反复复承担。云南法院判决了，承担50万的有限责任，海南法院又来一下，判决承担50万的有限责任，那么累加起来说不定七八个法院达到了500万的责任，这就远远的超过了我们所说的公司法人的责任有限性，你把它做成一个无限责任了，做成了一个合伙了，这就有问题了，我们说合伙和紧密的公司法人的特点还是有区别的，如果仅仅是个人合伙，那么判定他承担无限责任是有法律依据的，比如说个人合伙法的规定。但是如果我们按照公司法的规定，你随意判定一个无限责任，那就没有法律依据，因为公司法主张的还是一个有限责任为主

33、要基调，如果我们在这个环节上，都把它成为一个无限责任就不一定妥当了。三、注册资金不到位或抽逃资金涉及公司法人人格的否认关于注册资金不到位或者抽逃资金涉及到公司法人人格的否认问题，这是下一步最高法院制定公司法司法解释的一个重点，一个是股权转让，一个是公司法人人格的否定，再有一个公司的内部治理的问题，这就是下一步最高法院带领全国司法机关制定司法解释的一些重点。但是我们说在适用公司法人人格否认这个环节上，还是要保持一个比较慎重的态度，为什么要保持一个慎重的态度？因为你要是说，不把公司法人原则作为利益的一个基本点，而是说随便一个法人来了，随便一个公司来了，我们都可以找理由把它否认掉，恐怕问题还是比较严

34、重的。我们好不容易几十年设立起来的法人制度，那就被我们自己给否定了，恐怕是不行的，所以这个公司法人人格否认是一个相对的理论，不是一个绝对的。应当注意这方面的几个问题，第一点就是不能把它滥用，不能把它扩大化，尽量还是要尊重肯定公司法人人格，这是一方面；第二个方面要注意不要用反了，法人人格否认是指要否认它的子公司的人格，然后由母公司来承担责任，或者是由股东来承担责任，这个责任不是一个有限责任，而是一个扩大化的无限责任，因为债权人的债权不能得到实现，所以要追它的股东，追它的母公司，而在实践当中我们发现一种案例，就是反方向来推导了，什么意思呢？就想试图否定母公司的人格，让子公司来承担责任，这个案例是我

35、当时在最高法院当审判长的时候合议庭办理的一起案件。我们一些国营大的企业很狡猾，因为它得不到更多的利益，在公司里面是国有财产，你经营过程中也有很多纪检、审计、检察等等，你根本没有办法捞好处，如果你捞好处的话，很容易被查到，轻则身败名裂，重则招来牢狱之灾。于是这帮人怎么办呢？总经理、董事长再加上二十多位高管人员，他们就所谓的联合出资设立了两个子公司，几乎就是空手套白狼，然后总公司从国外进口的大批的货物，交给子公司来销售，子公司把货款回笼以后不交给母公司，母公司也不要，几年下来总公司从银行贷了好几个亿，把自己有效的资产全部都抵押出去，也没有钱还债，银行也没办法。但实际上它两个子公司经营的却很好，是赚

36、钱的，每一个子公司现金流都很充裕，你按照它做生意的情况来看，每个子公司都至少欠母公司一个多亿，这还不算盈利的情况。于是银行起诉到法院，要求母公司来承担责任，同时要求两个子公司承担连带责任，因为母公司财产被掏空了，没有财产了，要否定它的人格，所以要由两个子公司承担责任，举了大量的证据。那我们在分析论证过程中，我们觉得法人人格否认不是这个意思，应该是银行或者其他债权人告子公司，而子公司财产被掏空丧失了人格，应当由母公司来承担责任。而我们这个案件恰恰相反，搞混了，搞的相反颠倒过来了。假设说银行来行使一个代位权，行使合同法上的诉讼权利，以代位权的名义，就是说给了子公司很多交易的机会，也赚了钱了，但是子

37、公司却迟迟不把亏欠的货款归还给母公司，导致母公司拖欠银行的债务长期不能清偿，我觉得这还是有道理的。所以在诉讼过程当中，我们分析论证以后，也建议银行变更一下诉讼请求，照样可以把子公司告进来，只不过它不再是一个法人人格否认，而是一个代位权诉讼，但是银行不听，听不进话坚决不同意，所以我们在二审的时候，只能判决总公司偿还全部的债务并以抵押财产来进行偿还，驳回了银行要求两个子公司承担责任的诉讼请求，根本不是那么回事。因此我们在新案当中要注意，你在考虑否定一个公司人格的时候，必须要有真凭实据，你比较要抓住它的关键要点，是否是母公司真的把这个子公司给掏空了或者子公司由于在设立经营过程当中，达不到法律规定的公

38、司所应当具有最低注册资本的额度，不管是首次20%，还是过了两年三年之后，必须达到100%根本就没有达到，如果都没有达到的话，我们就可以否定他的人格，然后就看看谁开办的这个公司？母公司是谁？主要的股东是谁？由他们共同承担连带清偿责任，或者叫连带的赔偿责任。一般情况下还是要承担连带的赔偿责任，因为它不是一种担保，你要连带清偿就差点意思，连带清偿只能用在连带责任担保这个环节上。还有一个典型的案例，这两个案例主要不是我直接主办的，所以我只能在一些场合说一说，没有编到我们书里面来，但是这个素材是可以公开的。另外一个案件就是徽商银行作为原告起诉一个水泥公司，这个水泥公司属于我们所说的母公司设立的子公司，这

39、里面比较符合人格混同的这样情况，因为子公司用的办公场所是母公司的办公场所，用的人也是母公司的人，母公司董事长同时也是子公司的董事长，实际上就是说子公司没有很多具体的业务，没有自己独立的经营能力，它从银行借款，实际上没有具体的偿付能力，借来的钱也主要用于母公司的一些业务，而且关键是在母公司在设立子公司的时候，我记得发起协议里面确定了，母公司出资比如说960万，但实际上也没有到位，实际上根本没拿钱出来，因为他们还是在一起办公，用同样的资产，同样的业务，同样的人在一起，就是典型的人格混同。所以在这个层面上，你作为一个借款人，实际上没有独立承担民事责任的能力，这种情况就否认你的法人资格，你所欠的债务都

40、应该由你的母公司全额承担的，你不能说不行，母公司不承担责任，或者我认为注册资金到位了，我不承担责任，或者说我仅仅在注册资金范围之内承担一个有限责任，那么经过我们审查，你的出资也是一个虚假出资，根本就没有出资到位。因此在这样的环节上，我们想债权人你必须要通过举证，查实债务人和担保人和它母公司之间的业务联系，能不能证明母公司该出的资产没有出，或者出了资以后抽走了。那么在法庭辩论阶段我们也提出来，今天我们由于你们各方准备不是充分，你主张权利依据不是很充分，你的债务人、担保人、母公司之间这些关系也没有说清楚，根本就没有好好准备，这样你们回去再好好举证，看看你这个主张能否有足够的证据来支持，然后你的抗辩

41、有没有足够的证据来支持。最终我们还是支持了徽商银行的请求，要求母公司承担连带赔偿责任或者是连带偿还责任，不能够轻易地把它放掉，不能因为说你的公司在改制，你的公司在干什么，所以我们就放你一马，不让你承担责任，应该在这个方面还是有一个直接的证据上的认定。实际上我们说否定公司的法人人格，它的重要的目的就是在于维护债权人的利益，防止出现这种道德上的、信任上的以及经济责任上的危机，因为我们现在有一些人他会设立一连串公司，用来拆东墙补西墙，用来抵挡或者抗拒债权人的请求，为了保护绝大多数债权人的利益还是应该在一定范围之内采用公司人格否认制度，不能扩大化但是不能没有。再次由人格否认而致股东之无限责任是逻辑推理

42、的结果，本来你这公司是独立的，股东也都是有限责任，但是由于你们之间没有严格依法办事，没有严格依照章程规定办事，导致了公司人格的丧失，你们这些股东都应该承担责任，谁也跑不了。新公司法首次以法律的形式规定了公司法人人格否认制度，第20条第3款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。大家看这就是法律依据，当然这个法律依据没有说要否定这个公司的人格，但实际上在很多情况下必然会产生认定上的一个结果。既然说股东逃避债务，损害了法人的独立地位，客观上有可能使我们产生一种认定公司法人地位被否认的情况，一旦被否定了，你们各个股东对债权人的

43、损失都应该承担债务上的连带责任，这个谁也跑不了。四、追究投资人未尽出资义务应承担法律责任的诉讼主体关于追究投资人未尽出资义务应承担法律责任的诉讼主体，到底谁有权利追究没有尽到出资义务的这些责任主体的资格，到底谁有诉权？（一）关于追究投资人未尽出资义务应承担出资违约责任的诉讼主体问题关于追究投资人未尽出资义务应承担出资违约责任的诉讼主体。公司法第25条第2款规定，股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向以足额缴纳出资的股东承担违约责任。这个规定来看，有权追究投资人未尽出资义务，承担出资违约责任的主体，是已足额缴纳出资的股东，只有已足额缴纳出资的股东才有权提起诉讼，要求未尽出资以为的投资人承担出

44、资违约责任。实际这也告诉我们，在公司设立经营过程当中，大家股东之间是有一个协议的，出资协议，按照出资协议的要求，每个股东都应该承担出资义务，你没有履行出资义务的，对于已经履行出资义务的股东，你就应该承担违约责任，这个是毫无异议的。（二）关于追究股东未尽出资义务或股东抽逃出资应承担出资填补责任的诉讼主体问题关于追究股东未尽出资义务或者股东抽逃出资应承担出资填补责任的诉讼主体问题。那么出资是公司股东最重要，也是最基本的义务，也是形成公司财产的基础，为了保证公司基本的充实，维护债权人和社会公众的利益，股东应当按照公司法的规定和公司章程的规定，规定的出资方式和出资额向公司履行出资义务，缴纳出资，出资以

45、后就不能再抽回了。应当说关于什么时候由公司来当所谓的原告还是有一定说法的，不是说任何情况下都由公司做原告，比如说你的公司没设立起来，已经造成损失了，那么这个时候显然公司没有主体资格了，就不能向造成公司损失或者其他股东损失的人来提起诉讼。只有公司设立起来以后，那么公司才具有主体资格，他才能够向违约方或者说拖欠出资的这一方股东来主张权利。那么其他股东这时候还当原告呢？当然不是不可以，也是可以的，但一般情况下，公司只要设立起来以后，股东们相互之间的权利义务关系主要还是让渡给了公司，公司是管理主体，只是管理机构的组成。这个时候我股东就公司说了算，我可以想任何一个股东来主张权利，其实这个时候，股东它应该

46、代表公司来管理公司，代表公司来管理股东的义务，股东的责任，公司的规划，公司的经营，而不再说是纯粹的股东对股东之间的事情，所以一种观点认为，公司已经足额出资的股东或者公司的债权人都有权作为原告提起诉讼，这种情况是一种。第一，公司追究股东出资责任的诉讼依据，比如章程的规定，章程你肯定要做这样的规定，如果章程没有做这样的规定，我们在实践当中应该给它弥补上，我们作为公司的法律顾问，作为公司法律文件的起草者，我们都应该帮助公司来完善章程的规定，不然的话你到时候出了问题，谁可以当原告，谁可以当被告还是扯皮，应该在公司章程里面把它具体明确下来，在什么情况下由股东来主张权利，什么情况下由公司主张权利，什么情况

47、下大家都可以主张，你给它设定几种情况，就把它完善下来了。第二，公司法规定，股东向公司足额缴纳出资，是法定义务，公司法规定了出资不实股东，出资填补责任和其他发起人连带认缴责任，刚才我们已经念过了，损害公司法人格，抽逃出资，逃避债务要对公司的债权人连带承担责任。第三，就是股东出资不实行为构成对公司财产的侵权，不论股东存在哪种出资不实的形态，其实都构成了对公司财产实际上的占有和侵犯，它侵害的直接主体就是公司的全业务，不再是简单对其他的股东或其他发起人一种侵害。公司设立起来以后，各个股东直接面对的财产关系就是公司财产。我们说不管是有形财产还是无形财产，你拿到了公司以后，它就是公司财产了，不再贴上你股东

48、的标签。比如说你是一辆奥迪车，作价30万，作为你股东出资的资本，你显然一是要把车交给公司，二是要你要把车的车牌子、车主置换到公司的名下，如果这两项，任何一项没有办到，都应当视为你出资不实，没有出资到位。比如说我把车交给公司使用了，但是牌子仍然是我的，这个不能算是你出资到位。因为公司这时候具有一定的使用权，没有出资权。或者你只是把牌子办到的公司名下，但是车根本没有交给公司，还是你自己在使用，这种情况也照样是出资不实，没有把财产给公司。当然极为恶劣的，既没有过户也没有交车，这种情况更不能说你出资到位了，你根本就没有。所以在这几种情况下，我们说明显对公司的财产构成了侵害，公司的注册资本没那么多了，你

49、本来约定注册资本100万，现在由于你30万不到，显然造成了30万的损害。如果其他的股东也采取你这样的办法，岂不是公司就是一个空壳子吗！公司法的司法解释二、三的规定，司法解释二关于公司解散、清算过程中对于股东出资义务的要求。第一，由于你出资不到位，给公司造成损失，给债权人造成损失，你应当承担责任的。司法解释三直接对出资的一些环节，一些法律责任问题都作出了这样的规定。第二，股东追究出资不实股东相关责任的诉讼依据，实际上主要指的是股东的派生诉讼，也就是说可能某一个大股东出资不到位，或者抽逃出资，但是由于他控制了公司，他不可能让公司倒塌，他也不可能主动把抽走的钱再退回来，这个时候其他的中小股东就有责任和义务站出来，要求抽逃出资的大股东把你的责任完善起来，把抽逃的钱拿回来，否则将来一旦出现了风险，一旦出现了债权人告我们，大家要相互承担连带责任的，大家要相互承担责任，不是说只有