商法总论第一章商法调整对象和特征 三课件.ppt

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1、2023/3/8,德国法学大师拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，18781949年）认为：“商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。”德拉德布鲁赫：法学导论，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社1997年7月第1版，第7273页。,2023/3/8,现象,甲、乙、丙三人决定成立一个有限责任公司。三人首先签订设立协议，然后，缴纳资本，聘请中介机构验资，申请工商登记。公司成立后，雇佣20名员工，与员工签订劳动合同。公司经销医疗器材业务。公司每年向税务机关缴纳税款。,2023/3/8,问题：,企业从设立到经营的过程中

2、，涉及诸多法律关系，相互之间的关系如何？,2023/3/8,像房子一样，法律和法律都是相互依存的（伯克）法律就是法律它是一座雄伟的大夏，庇护着我们大家；它的每一块砖石都垒在另一块砖石上（高尔斯华绥）,2023/3/8,商法调整营利主体 商法调整营利主体的营利行为 商法所调整的营利主体是各种企业组织 商法调整营利主体在经营活动中所形成的对内、对外关系 商法调整的是平等主体经营活动中形成的法律关系,商法与其他法律部门的关系,一、商法与民法二、商法与经济法三、商法与行政法四、商法的独立性问题,（一）商法与民法的联系,商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。民法所规定的内容是一般社会生活的原则性规定，

3、而商法所规定的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定，故商法与民法是特别法与一般法的关系。对民法的一般法地位如下理解：,民法的所有权制度是对从事商品经济活动正常条件的一般规定。民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。商法中短期诉讼时效的规定，是民法诉讼时效制度的补充与变更。,（二）商法与民法的区别,1、立法价值取向不同 2、产生的经济基础不同 3、适用主体不同 4、规范性质不同,1、商法和民法立法价值取向不同,民法公平至上。从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以判断。强调权利和义务

4、、利益和负担合理分配。商法效益至上。以经济利益的追求和经济利益的实现为目标。强调必须对个人利益进行尊重和保护，要求社会主体必须注重投入和产出、成本和效益。,2、商法和民法经济基础不同,民法以商品经济（相对于自然经济）为基础。条件包括社会分工使商品交换成为必要；承认对方的财产所有权并进行等价劳动相互交换。商法以市场经济（相对于非市场经济）为基础。市场是实现社会资源配置、满足人们需要的手段和场所。市场包括人的要素、物的要素和行为要素等几个方面。,3、商法和民法的适用主体不同,民事主体。其主要特点是在适用主体上具有广泛性。商事主体。其主要特点是在法律适用上通常仅限于特定的商人。,4、商法和民法的规范

5、性质不同,民法条款绝大多数属于伦理性条款。是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，较为稳定。商法规范中必然包含有大量的技术性规范。不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。是数百年来商事实践持续发展、不断选择的结果。,2023/3/8,民法调整的是静态的财产关系，如财产所有关系；商法调整的则是营运中的财产关系，这是动态的财产关系。可以说，民法是权利法，是确认权利归属的法律；商法是财富法，是促进财富增长的法律。商法的这种财富法性质反映在整个商法中。,2023/3/8,总结：,二者相互渗透，又彼此独立。表现：商法“民法化”；民法“商法化”。,2023/3/8,“高级齿轮”

6、和“低级齿轮”,民法和商法的关系，正反映了对于不同发达程度的商品经济的不同调整。高速公路与低速公路,2023/3/8,1、民商分立制及其成因所谓民商分立，指在立法形式上，于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。代表性的国家有法国、德国、日本、比利时、西班牙和葡萄牙等。,（三）民商分立与民商合一,2023/3/8,民商分立体制的成因，并非出于理性的认识与选择，而是由于历史传统的既成事实，即欧洲大陆各国在资本主义早期发展中形成的商人特殊阶层及其特殊利益，以及商人阶层自身创造的商事习惯法和商事法庭。,2023/3/8,2、民商合一制及其缘由所谓民商合一，是指由民法统帅商法，在民法典中

7、吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。代表国家包括瑞士、意大利等。,2023/3/8,（1）人的商化和商化的人。人的商化促成了民事主体与商事主体的相互融合，中世纪的商人阶层独立失去了合理存在的社会经济依据。（2）商业职能与生产职能的融合。商业职能不再仅仅专司买卖，已从交换过程向生产领域深入，商人已经独立组织生产经营活动。商业职能和生产职能的融合趋势，导致了立法上民事法律行为和商事法律行为难以区分。,2023/3/8,（3）从身份到契约的法律进步趋势的影响。如果仍然以人的职业不同而保留传统商法的“身份”色彩，则有悖于“从身份到契约”的立法趋势，与法律面前

8、人人平等的原则相违背。,2023/3/8,商事通则的制定,商法学会会长王保树教授：“梨是水果，桃是水果，但什么是水果？商法通则应该回答的是梨与水果的关系问题。”商法通则是一个开放的体系，没有法典化的倾向，更没有与民法“争地盘”之意。法律的实质在于经验而不在于逻辑，商法是一门商事实践法，和谐商法：满足实践不争“地盘”2007年11月22日-检察日报,2023/3/8,一种观点是：以经济法为主。认为经济法的核心内容是商法，要保留传统商法体系中的基本部分。另外一种观点：以商法为主。认为经济法是更新传统商法的一种途径，把行政法、刑法、社会法中与经济活动有关的规则融合到商法中。,二、商法与经济法,202

9、3/3/8,商法与经济法的关系,商法是调整企业相互间的利益为目的的法，调整的是平等主体之间的关系。包括公司法、破产法、票据法、保险法、海商法等法律制度。经济法是以整个国民经济的利益为基础，以调整企业与整个国民经济间的关系为目的的法。主要包括反垄断法、反不正当竞争法、财税法、资源保护法、投资法等,2023/3/8,民二庭是指民事审判第二庭，其前身是经济审判庭。年前后我国各级人民法院陆续设立了经济审判庭，主要审理原来由民事审判庭主管的经济合同纠纷案件和企业之间的侵权损害赔偿案件。到年，沿海发达省份法院经济庭审理的经济纠纷案件总数已超过了民庭审理的民事案件总数。年前后，各高级法院和部分中级法院又设立

10、了知识产权审判庭，主要审理原来由经济庭主管的涉及专利权、商标权、技术合同纠纷和反不正当竞争纠纷以及原来由民庭主管的著作权纠纷。,2023/3/8,年最高人民法院决定在我国法院实行大民事审判格局，即将民庭、经济庭和知识产权庭的名称、职能进行调整整合，统称民事审判庭，民庭、经济庭、知识产权庭分别改称民一庭、民二庭、民三庭，各庭原有的主要职能不变。一方为个人的合同纠纷调整给民一庭，公司、证券、保险等典型商事案件统一由民二庭审理。,2023/3/8,三、商法与行政法,行政法调整对象是行政关系，表现为隶属层次，采取行政调解机制，保护的第一利益是国家利益。而商法的调整对象是商事关系，表现为主体平等，采用营

11、利性调节机制，保护的第一利益是商事主体的合法利益。,2023/3/8,（一）商法的营利性与公平性商业社会，是一种经济自由社会，可以说，没有经济自由，就没有商业或者说商业将受到抑制。因此，自由主义是商法的基本原则。商业社会，一切交易行为都显露出纯粹的利己主义色彩，一切的商业组织和商业活动，其目的均在于追求利润。法律一方面要承认个人私利的存在，另一方面，法律还要维持交易的公平。这是商法中的公平原则。,四、商法的特征,2023/3/8,（二）商法的私法性与公法性(兼容性)商法本质上属于私法。它所调整的私人关系主要采用的是自由主义（意思自治、企业自治、合同自由）。虽然现代商法以私法规定为其中心，但为了

12、保障其私法之规定的实现，又多采取强制干涉主义，从而导致了商事法的公法化倾向。,2023/3/8,商事法公法化倾向表现在：商事组织方面：公法化倾向比较明显。公司的设立条件、公司股票的发行、上市等。商事行为方面：原则上法律采取自由主义，但强制性规范也随处可见。现代各国在其商事立法中兼采自由主义和强制主义。商法具有二元性，它是一切法律中方式最为自由，同时又是最为严格的法律。,2023/3/8,（三）商法的国内性与国际性商法属于国内法范畴，自无疑问。但是商法的国际化倾向日趋明显。（四）商法的实体性与程序性商法当然是实体法，但同时亦具有非常强烈的程序性。在商法中，实体规范与程序规范并重，几乎每一个实体权利都会跟进相应的程序规范。,2023/3/8,（五）商法的伦理性与技术性这种划分并不是绝对的，商法中也存在着伦理性规范，只不过与其他法律比较，商法的技术性更加突出。（票据、保险、证券等）保险法中道德危险不保严原则、保险利益原则均是伦理性规范的体现。,